Decisión nº 160-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 28 de Mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-012756

ASUNTO : VP02-R-2014-000320

DECISIÓN N°: 160-2014

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL J.G.F..

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado R.M., en su carácter de defensor de los imputados A.I.M.L. y J.E.M.L., en contra de la Decisión N° 329-2014 de fecha 28-03-2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los mencionados imputados, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 22-05-2014; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El Abogado R.M., en su carácter de defensor de los Imputados A.I.M.L. y J.E.M.L., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

   La defensa inició su escrito manifestando que, la decisión dictada por el Juzgado de Control Tercero, el día 28-03-2014, en virtud de la cual se decretó el auto de privación judicial preventiva de libertad, en contra de sus defendidos por atribuírsele autoría material en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO tipificado en el articulo 20 numeral 14 de la ley sobre el delito de contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR tipificado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el articulo 4 ejusdem; en tal sentido consideró el accionante que en el caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exigen los artículos, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de privación judicial preventiva de liberta, ya que sus defendidos tienen arraigo en el país, no hay peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   Por otro lado indicó el recurrente que la representación fiscal al momento de imputar a sus defendidos el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, incurrió en una mala precalificación jurídica, por cuanto al revizar los requisitos exigidos por la ley, se evidenció que no se encuentran llenos los extremos, pues el tipo penal que se le debió imputar a sus representados era el de CONTRABANDO SIMPLE, ya que ellos no fueron encontrados cometiendo el supuesto delito, sino dentro de su casa en actividades comunes a su trabajo, por cuanto ellos son trabajadores independientes que se dedican a la preparación de una especie de arepa de maíz llamada guapito actividad que realizan todos sus familiares al igual que ellos.

   En este orden de ideas señaló el accionante que en el acta de investigación 0394-14, al momento que se procedió a la inspección de sus defendidos los objetos incautados y del inmueble, de conformidad con los artículos 186, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no estuvieron presentes los testigos instrumentales exigidos por la ley; por lo que, está claro que dichas violaciones u omisiones por parte de los funcionarios actuantes, son ejecutables en materia de juicio, pero no es menos cierto que en el inicio de la investigación penal, no se pueden violentar Principios y garantías Constitucionales que lleven un orden en materia penal, ya que estaríamos frente a un proceso viciado, al permitir la realización de procedimientos con el solo dicho de los funcionarios actuantes, quienes gozan del Principio de Buena fe.

   Asimismo manifestó el accionante que de las actas se desprenden que según el oficial J.G. el avisto a los ciudadanos quienes huyeron adentrándose en la vivienda pero este no entro hasta que llegara el refuerzo y fue cuando procedieron a entrar a la vivienda, en ese lapso de tiempo sus defendidos pudieron haber huido ya que el parcelamiento no cuenta con ningún cercado y el fondo de la casa cuenta con un lugar amplio y enmontado; sin embargo no lo hicieron porque ellos en ningún momento emprendieron huida del frente de su casa como lo hacen creer los funcionarios en las actas policiales; en tal sentido el defensor solicitó sea declarada la Nulidad Absoluta del procedimiento policial la aprehensión en flagrancia practicada por los funcionarios actuantes en fecha 26 de marzo de 2014, por cuanto se encuentra afectado y viciado de nulidad y en razón de ir en contravención y violación flagrantemente al debido proceso.

   Por otra parte, el recurrente alegó que el Juez a quo incurrió en una mala precalificación al decretar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por cuanto el Ministerio Público al momento de imputar a sus defendido con respecto al referido delito, debió acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, y así debió considerarlo el Juzgado de control, en tal sentido, la imputación se encuentra viciada de nulidad por no cumplir los efectos de Ley y debió ser desestimada por el Juez de Instancia.

   Finalmente solicito la defensa que se decrete las medidas Precautelares, de aseguramiento e incautación del inmueble, ya que este no es propiedad de los hoy imputados si no de sus padres, los cuales son de escasos recursos y esta es su única morada.

   PETITORIO:

   La defensa solicitó que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y sea admitido, tomando en consideración las pruebas y alegatos que en el se encuentran en curso de las actas.

2. CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

   Inició su escrito el Fiscal del Ministerio Público alegando que el escrito presentado por la defensa está dirigido contra los pronunciamientos del juez A quo en cuanto a los delitos imputados, los cuales son: Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el Artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO, pretendiendo la Defensa Técnica que en éste estado inicial del proceso que el Juzgador entrara a analizar y valorar elementos probatorios que pudieran determinar la presunta responsabilidad penal o participación de los imputados de autos, sin que para ello tomare en cuenta que la investigación se encuentra en una fase incipiente del proceso y que además, es necesario recordar que la Precalificación Jurídica dada por la Representación del Ministerio Público en este estado, es de carácter provisional, que en el devenir de la investigación puede variar, de conformidad con lo previsto en nuestra legislación penal sustantiva y adjetiva, toda vez que este Acto Procesal (Audiencia de Presentación) da paso a la fase medular del proceso, en la que el Ministerio Público podrá recabar todos los elementos de convicción que culpen o exculpen a los imputados, los cuales a su vez posteriormente servirán de base para determinar si el o los delitos precalificados por el Ministerio Público se encuentran acreditados.

   En tal sentido, señaló que en esta fase del proceso no le está permitido al Juez en Funciones de Control emitir juicios de valor en relación a los argumentos presentados por las partes al momento de la Audiencia de Presentación, tal como en el caso in comento, en el que, una vez escuchada la exposición tanto de la representación del Ministerio Público y la Defensa Técnica, procedió a verificar la legalidad de la detención imponiendo a los Imputados del Precepto Constitucional, así como los derechos y garantías legales y constitucionales que les asisten y en consecuencia ponderando las circunstancias del caso y respetando el principio de progresividad, en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, procedió a imponer a los imputados Á.C.M. y J.M.. la Medida de Coerción Personal relativa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a las condiciones particulares del caso y de los delitos imputados, así como las consecuencias que pueden llegar a causar la comisión de los mismos, reservándose el pronunciamiento como órgano jurisdiccional respecto de la responsabilidad penal de la imputada de autos en los hechos atribuidos, toda vez que una vez que concluya la Fase Preparatoria, en la que el Ministerio Público deberá determinar con certeza su participación o no en la comisión de los hechos que se les atribuyen.

   PETITORIO:

   Finalizó el Fiscal del Ministerio Público su escrito, solicitando que el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.M., defensor de los imputados Á.C.M. v J.M., sea declarado Sin Lugar, por cuanto se considera que no le asiste la razón al recurrente, y en consecuencia, sea confirmada la decisión de fecha 28/03/2014, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos antes mencionados.

3. DECISION RECURRIDA:

   La Decisión apelada corresponde a la decisión N° 329-2014 de fecha 28-03-2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados A.I.M.L. y J.E.M.L., por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

   Esta Sala pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho R.M., en su carácter de defensor de los imputados A.I.M.L. y J.E.M.L., y en tal sentido se evidencia lo siguiente:

   Denuncia la defensa que, la decisión dictada por el Juzgado de Control Tercero, el día 28-03-2014, en la cual se decretó el auto de privación judicial preventiva de libertad, en contra de sus defendidos por atribuírsele autoría material en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO tipificado en el articulo 20 numeral 14 de la ley sobre el delito de contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR tipificado en el articulo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada, en concordancia con el articulo 4 ejusdem; le causa un gravamen a su representado, en tal sentido consideró que en el caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exigen los artículos, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad, ya que sus defendidos tienen arraigo en el país, no hay peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   En atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este Tribunal Colegiado, procede a transcribir parte del criterio de la misma, la cual fundamentó en los siguientes términos:

   …Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes y a.l.a. que conforman la presente investigación se observa que la detención de los imputados Á.I.M.L. Y J.E.M.L., practicada por funcionarios adscritos a la Policía Bolivariana del Estado Zulia, se produjo de manera legítima de según lo previsto en al articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional. Por otra parte, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Lev Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, por cuanto son actos intencionados gue tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA DE POLICIAL, de fecha 26/03/2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Municipio Mará, donde se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se realizó la aprehensión de los ciudadanos antes identificado, inserto del folio 3 y su vuelto de la presente causa penal. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Mará, inserta a los folio 4 y 5, de la presente causa. 3.-REGISTRO DE CADENAS DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS Inserta al folio 6 de la presente causa, 4.-) ACTA DE ENTREGA, Inserta al folio 7 de la presente causa, de la presente causa; .- 5 - ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, Inserta al folio 8 de la presente causa ; De todo lo antes expuesto considera, quien aquí decide, que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que los imputados de autos, sean autores o partícipes de la presunta comisión del delito que imputa el Ministerio Publico, evidenciándose la circunstancia de modo, tiempo y lugar del comedimiento del mismo, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, tomando en consideración que la posible pena a imponer sobrepasa los diez años, conforme lo dispone el parágrafo primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la magnitud del daño social causado. En consecuencia este Juzgado DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico y decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados: 1.- Á.I.M.L., Venezolano, Natural de Maracaibo, de 18 años de edad, Estado civil: Soltero fecha de nacimiento 12-11-1995. de Profesión u oficio Otros, Titular de la Cédula de Identidad: v-25.905.745, hijo de D.L. y M.M., D.L. y M.M., residenciado en Carbones del Guasare S.C.d.m., avenida s.f., Teléfono: No posee, quien posee las características fisonómicas siguientes: Contextura: normal Estatura: 163 cm; tipo de cejas: escasas. Coior de Piel: moreno; Color de Ojos: negros, Tipo de nariz: alargada; Tipo de Boca: normal, no presenta tatuajes ni cicatrices, guien libre de presión coacción o apremio y sin juramento alguno expuso: " No voy a Declarar, es todo"; 2.- J.E.M.L., Venezolano, Natural de Maracaibo, de 20 años de edad, Estado civil: casado, fecha de nacimiento 11-04-1993, de Profesión u oficio Obrero, titular de la Cédula de Identidad: v-25.691.137, hijo de D.L. y M.M., residenciado en Carbones del Guasare S.C.d.m., avenida s.f., Teléfono: No posee, la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la L.S.E.D.d.C. y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, por cuanto son actos intencionados gue tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el pais, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con los articulo 236, 237 y 238 el Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido se DECLARA SIN LUGAR, los alegatos planteados por la Defensa Publica, en cuanto a la solicitud de la imposición de una Medida Cautelar Menos Gravosa, por cuanto este Juzgador considera que en el caso que nos ocupa existe Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, evidenciándose de todo lo anteriormente descrito, y estando llenos los extremos de ley, exigidos a través de la norma contenida en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo otra medida idónea para asegurar las resultas del presente proceso. Se Decreta la MEDIDA PRECAUTELATIVA DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL INMUEBLE ubicado en la siguiente dirección; SECTOR SIBUCARA VIA LA PLAYA ENTRE EL EMBARQUE DE LAS GANDOLAS DE CARBONES DEL GUASARE Y LA ENTRADA HACIA EL PUENTE NIGALE PARROQUIA RICAURTE MUNICIPIO M.D.E.Z.; colocando bajo su custodia a Funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA; TODO ELLO DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 55 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y ARTICULO 26 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, Y EL MISMO SEA PUESTO A LA ORDEN DE LA OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, QUIEN TENDRÁ A SU CARGO EL CONTROL, ADMINISTRACIÓN, GUARDA, CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DE ESTOS VALORES A TENOR DE LO QUE DISPONE EL REFERIDO ARTICULO, ASIMISMO SOLICITO QUE LA NOTIFICACIÓN DE DICHA INCAUTACIÓN SE HAGA POR CONDUCTO AL COMANDANTE GENERAL DE DIVISIÓN A.I.A.; Se acuerda proveer las copias solicitadas. Así mismo, Conforme a lo solicitado por el Ministerio Público se califica LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se ordena continuar por las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

   Al respecto, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceder una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.

   Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

   Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

   En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

   … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

   , (resaltado nuestro).

   Así las cosas, precisa esta Sala señalar que, en el caso concreto, se observa de las actas que integran el asunto penal, que la presente causa se originó en virtud de actuación efectuada el día 26 de marzo del 2013, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje, donde dejan constancia en el Acta Policial N° 0103-14, suscrita por el oficial J.G.d. lo siguiente: “…siendo aproximadamente las 3:55 horas de la tarde encontrándome en labores de patrullaje por la Carretera Vial Las Playas entre la entrada al Terminal del Embarque de Carbones del Guasare y la entrada al puente Nigale cuando aviste a dos (02) ciudadanos que para el momento presentaban las siguientes características fisionómicas: El Primero de tez morena, de Complexión Normal, de 1,55 metros de estatura aproximadamente que para el momento vestía un pantalón de jeans y Sueter de Franjas A.C. y A.O. y El Segundo: de Tez Morena, de Complexión Doble, de 1,60 metros aproximadamente, que para el momento vestía un short de Jeans y Suéter de Franjas Blancas y Rojas, los cuales al percatarse de la unidad policial emprendieron veloz huida y se introdujeron en una vivienda de la zona por la que procedí a darles seguimiento dándoles la vos (sic) de alto y solicitando apoyo a Nuestra Central de Comunicaciones presentándose en el sitio los Oficiales Agregados A.T. y O.L., así como los Oficiales W.S., R.F., Neuro Montiel y Peña Alberto y en conjunto ingresamos a la residencia donde se introdujeron los ciudadanos antes descritos, seguidamente logramos ubicar a ambos ciudadanos en la parte trasera de la residencia donde se introdujeron (patio de la casa), así mismo les fueron incautados cuatro (04) envases de plásticos (pimpinas) de Aproximadamente setenta (70) litros cada una, un (01) envase (empina) de Plástico de Aproximadamente Cinco (05) litros cada una, Un (01) Tanque de Metal de Aproximadamente Doscientos Veinte (220) Litros, todos llenos de un líquido presuntamente combustible tipo gasolina para un total de quinientos sesenta y cinco (565) litros aproximadamente…”;

   Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 28 de marzo del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputados, decretándose a los ciudadanos A.I.M.L. y J.E.M.L., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO tipificado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR tipificado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el articulo 4 ejusdem;, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, los cuales no se encontraban evidentemente prescritos, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

   Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos A.I.M.L. y J.E.M.L., eran presuntamente autores o partícipes en el tipo penal señalados anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban del 1) ACTA POLICIAL de fecha 26-032014, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje, donde dejan plasmado el lugar, modo y circunstancias en las que fueron aprehendidos los imputados de auto, 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 26-032014, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje, 3) REGISTRO DE CADENAS DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 26-032014, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje, 4) ACTA DE ENTREGA de fecha 26-032014, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje, 5) ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 26-032014, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje

   Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse a los imputados por la comisión de los delitos CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, excedía de diez (10) años, evidenciándose el peligro de fuga y de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad, lo ajustado a derecho era la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en los artículos 236, 237 y 238.

   Al respecto, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

   Pues bien, en la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

   En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

   a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

   .

   En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

   En este mismo orden de ideas se cita a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”:

   Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos.

   …Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica que si se estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho

   . (Las negrillas son de la Sala).

   Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar en virtud de todo lo anteriormente expuesto, que si están facultados los tribunales de control, para cambiar la precalificación dada a los hechos, así como que a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, puede el Representante de la Vindicta Pública cambiar la precalificación dada a los hechos o incluso indicar una nueva y el Juez de Control en la audiencia preliminar puede cambiar la precalificación o el Juez de Juicio puede estimar que efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y que se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos no ser perseguidos injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos a proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho.

   En este mismo orden de ideas, una vez plasmado extractos de la recurrida, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

   Como se dijo anteriormente, en la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Por lo que los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

   En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, consideradas las anteriores deposiciones y analizadas las intervenciones de las partes en la Audiencia de Presentación, éste Tribunal a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputados a los ciudadanos A.I.M.L. y J.E.M.L., se basa en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

   En torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   1. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

   Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos. Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, se desprende que no está individualizada otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada, así como, no se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, además no existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

   En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que son dos las personas imputadas, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia de dos imputados que fueron aprehendidos por funcionarios del Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, cuando se encontraban en labores de patrullaje por la Carretera Vial Las Playas entre la entrada al Terminal del Embarque de Carbones del Guasare y la entrada al puente Nigale, avistaron a dos (02) ciudadanos los cuales al percatarse de la unidad policial emprendieron veloz huida y se introdujeron en una vivienda de la zona, logrando ubicar a ambos ciudadanos en la parte trasera de la residencia, incautándole varios envases de plásticos (pimpinas), todos llenos de un líquido presuntamente combustible tipo gasolina para un total de quinientos sesenta y cinco (565) litros; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

   En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECLARA.

   El Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

   Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

   Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

   Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

   Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

   Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

   El autor E.L.P.S., en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:

   Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas.

   El autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

   …Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

   (p.286).

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

   ...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

   En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

   Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma

   (p.355)

   El autor J.L.S., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

   (…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)

   (p.491) (negrillas de la Sala)

   En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

   (…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)

   (negrillas de la Sala)

   Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación de los imputados A.I.M.L. y J.E.M.L., identificado en actas, en el delito que se investiga, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

   …tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

   .

   Aunado a lo anterior, esta Sala considera que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

   Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   Así las cosas, se concluye que en virtud que en la presente causa, esta sala de apelaciones, desestimo el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, quedando solamente los imputados incurso en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, delito este que en su limite máximo no excede de (10) años de prisión, por lo que consideran los integrantes de esta Sala de Alzada, que en el presente caso puede ser satisfecho con la aplicación de una medida menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Dentro de este orden de ideas, consideran este Tribunal Colegiado que si bien es cierto existen elementos que hacen presumir que los imputados se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y tomando en cuenta lo antes transcrito, así como lo establecido en los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando que en el presente caso, puede ser satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

   Por otra parte, el recurrente manifestó que en el acta de investigación, al momento que se procedió a la inspección de sus defendidos de los objetos incautados y del inmueble, de conformidad con los artículos 186, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no estuvieron presentes los testigos instrumentales exigidos por la ley; por lo que, existiendo violaciones de los Principios y garantías Constitucionales, que conllevan a un proceso viciado. Asimismo, indicó el recurrente, que según el funcionario actuante sus defendidos huyeron y adentrándose en una vivienda, donde el funcionario policial no entro hasta tanto llegaran los refuerzo, lapso de tiempo que sus defendidos no huyeron del parcelamiento donde se encontraban, como lo quieren hacer ver el funcionario policial en las actas policiales, solicitando la Nulidad Absoluta del procedimiento policial de la aprehensión en flagrancia practicado por los funcionarios actuantes, por cuanto se encuentra afectado y viciado de nulidad y en razón de ir en contravención y violación flagrantemente al debido proceso.

   Ahora bien, en relación a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor J.F.N., en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:

   …1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)

   2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas

   3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos…

   (p.18) (Negrillas de la sala).

   Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido, y considerando que en el caso de autos se trata de la aprehensión que se justifica bajo la figura de la flagrancia, que tiene lugar cuando se produce la detención de los ciudadanos Á.I.M.L. y J.E.M.L., identificados en actas, por funcionarios adscritos al Servicio de Vigilancia y Patrullaje del Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara, tal y como se evidencia del Acta Policial de fecha 26-03-2014; considerando los integrantes de esta Sala que tales circunstancias se encuentran enmarcadas bajo la figura de la flagrancia, tal como lo estableció la Jueza de Instancia en el fallo impugnado, por tanto la detención de los imputados antes mencionados, no deviene ilegítima, como lo expresa el recurrente en su escrito recursivo.

   En atención a lo antes señalado, si bien es cierto, para privar de la libertad individual a un ciudadano, tal circunstancia debe estar debidamente respaldada por una orden escrita, la cual debe cumplir con las formalidades que la ley exige, también lo es, que en los casos de flagrancia, la detención no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el inculpado y sorprendido, cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, así como también por algún particular o ciudadano, la referida detención es inmediata, o a poco de haberse cometido, tal como se configura en el presente caso, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible.

   Igualmente, resulta pertinente traer a colación al autor J.F.N., en su obra: “La Flagrancia en el Proceso Penal Venezolano”, quien define el delito flagrante de la manera siguiente:

   …el hecho punible que es descubierto en el momento de su comisión o inmediatamente después, o que en tiempo posterior a su cometimiento, y ante la concurrencia de determinadas circunstancias, posibilita la inmediata aprehensión del autor, por cualquier autoridad o por un particular, pudiéndose en cualquiera de tales casos posibilitar también el posterior enjuiciamiento de dicha persona a través del procedimiento abreviado establecido en el Código Orgánico Procesal Penal

   . p. 18, (Las negrillas son de la Sala).

   Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

   “…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

   En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador (sic) la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…

   El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.

   Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

   De esta manera, en cuanto a lo señalado por el defensor privado, que en el acta policial no se desprende que existan testigos que dejan constancia de la participación de la persona involucrada, vulnerándose con ello el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso; estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada de los imputados se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando sus labores, por la Carretera Vial Las Playas entre la entrada al Terminal del Embarque de Carbones del Guasare y la entrada al puente Nigale, cuando percataron que dos sujetos, los cuales al observar de la unidad policial emprendieron veloz huida y se introdujeron en una vivienda de la zona, lograron ubicar a los ciudadanos en la parte trasera de una residencia, incautando cuatro (04) envases de plásticos (pimpinas) de Aproximadamente setenta (70) litros cada una, un (01) envase (empina) de Plástico de Aproximadamente Cinco (05) litros cada una, Un (01) Tanque de Metal de Aproximadamente Doscientos Veinte (220) Litros, todos llenos de un líquido presuntamente combustible tipo gasolina para un total de (565) litros aproximadamente, seguidamente le solicitaron a los ciudadanos que mostraran que pudieran tener adherido a sus cuerpos, como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este orden de ideas, estima este Tribunal de Alzada, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los testigos a los que hace referencia el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; solo se requerirá en aquellos casos en lo que sea posible; por lo que ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, se encontraba un bien relacionado con la comisión de un delito, un objeto pasivo del delito precalificado, no era indispensable para la validez de dicho procedimiento, la presencia de testigos; en tal sentido no le asiste la razón al accionante. ASI SE DECIDE.

   Finalmente, en relación a la Medida Precautelativa De Aseguramiento E Incautación Del Inmueble ubicado en el sector Sibucara vía la playa entre el embarque de las gandulas de carbones del guasare y la entrada hacia el puente Nigale Parroquia Ricaurte del Municipio M.d.E.Z., colocando bajo su custodia a Funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Bolivariana Del Estado Zulia; todo ello de conformidad con lo dispuesto con lo previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y articulo 26 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, puesto a la orden de la Oficina Nacional contra la Delincuencia Organizada, decretada por el Juez de Instancia, ya que, nos encontramos frente a la supuesta comisión de unos delitos tipificados en la Ley Sobre el delito de Contrabando, las cuales permiten previa solicitud fiscal la imposición de estas medidas asegurativas para garantizar las resultas del proceso, debiendo recalcar la imputación efectuada por el Ministerio Publico, obedece a los elementos recabados en la fase de investigación la cual se encuentra en la etapa incipiente del proceso, no culminado aun la misma; y este inmueble fue utilizado como medio de escondite del combustible presuntamente gasoil, que una vez culminada la investigación y que el Ministerio Publico presente el respectivo acto conclusivo se determinara la existencia o no del mismo, delito este que acarrea las mencionadas medidas precautelativas de aseguramiento e incautación, por otra parte, una vez que sea comprada la no existencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, el bien inmueble incautados preventivamente serán restituidos a sus legítimos propietarios; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa. Y ASI SE DECIDE.

   Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados Abogado R.M., en su carácter de defensor de los imputados A.I.M.L. y J.E.M.L., CONFIRMA la Decisión N° 329-2014 de fecha 28-03-2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ACUERDA DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ORDENA al Juzgado de la causa la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de auto. ASÍ SE DECIDE.

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: