Decisión nº 887 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Febrero de 2006

Expediente No. 2019 Sentencia No.887

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, veintidos (22) de febrero de dos mil seis (2006)

195º y 147º

ASUNTO: AF46-U-2001-000011

En fecha treinta y uno (31) de julio de dos mil dos (2002), se recibió del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al jerárquico por el ciudadano E.D.L.V.B., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 5.010.425, asistido por los abogados M.H. y S.D.N., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 15.655 y 40.586, procediendo en su carácter de Presidente de IS-BE-PA DE MANTENIMIENTO, C.A., (IS-BE-PA), sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha once (11) de abril de mil novecientos setenta y ocho (1978), bajo el N° 26, Tomo 62 A-Sgdo., contra la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1309 de fecha treinta (30) de mayo de dos mil uno (2001), notificada el veintiocho (28) de junio de dos mil uno (2001), emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se le formuló reparo a su representada por las partidas correspondientes a : sueldos y salarios, vacaciones, comisiones sobre ventas y utilidades pagadas a los trabajadores, durante los períodos comprendidos entre el primer trimestre de 1996 hasta el primer trimestre de 2000, por concepto de aportes dejados de cancelar discriminados de la siguiente manera:

1. - Por aportes del dos por ciento (2%) (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa) (INCE), la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 5.602.654,00)

2. - Por aportes del medio por ciento (1/2%) (ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE), la cantidad de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL CIENTO DIECISEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 183.116,00).

3. - Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 64.237,00).

   Igualmente, por existir infracciones tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, respecto a la obligación prevista en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), según las agravantes 3 y 4 y atenuante 2 del artículo 85 ejusdem, se impuso multa por la cantidad de SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 6.947.291,00), equivalente al ciento veinticuatro por ciento (124%) del monto del tributo omitido por la empresa; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, respecto a la obligación prevista en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) , según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 del artículo 85 ejusdem, se impuso multa por la cantidad de CIEN MIL SETECIENTOS CATORCE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 100.714,00) equivalente al cincuenta y cinco por ciento (55%) del monto del tributo omitido por utilidades no retenidas en el año 1996. Existiendo concurso de infracciones tributarias, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994, la multa total impuesta fue de SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 6.997.648,00).

   En fecha dos (02) de agosto de 2002, el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario (Distribuidor) remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, recibido por secretaria en fecha seis (06) de agosto de dos mil dos (2002), (folio 46).

   En fecha catorce (14) de agosto de 2002, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario (folios 47 y 48) y se ordenaron las Notificaciones de ley, consignándose en autos la boleta de Notificación del Contralor General de la República, en fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil dos (2002); la del Fiscal General de la República; en la misma fecha; la del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil dos (2002); y la del Procurador General de la República, en fecha veintinueve (29) de enero de dos mil tres (2003).

   En fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil tres (2003), este Tribunal ordenó practicar la notificación del Representante Legal de la recurrente, (folio 64) dándose por notificada mediante diligencia, en fecha once (11) de julio de dos mil tres (2003), donde solicitó a este Tribunal pronunciarse acerca de la admisión del Recurso, (folio 66).

   Siendo la oportunidad procesal correspondiente, se admitió el Recurso Contencioso Tributario en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil tres (2003) y se tramitó conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, (folios 70 y 71).

   En fecha catorce (14) de agosto de dos mil tres (2003), este Tribunal declaró vencido el lapso de promoción de pruebas, ordenándose agregar a los autos el escrito presentado por el representante judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), (folios 73 al 75)

   En fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil tres (2003), este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la representación judicial del ente parafiscal, (folio 79)

   En fecha seis (06) de octubre de dos mil tres (2003), este Tribunal declaró vencido el lapso de evacuación de pruebas fijándose el décimo quinto día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente asunto, (folio 81).

   En fecha tres (03) de noviembre de dos mil tres (2003), tuvo lugar el acto de informes, compareció la representación parafiscal consignando escrito de conclusiones, dejándose constancia que la recurrente no hizo uso de ese derecho, por lo que el Tribunal pasó a la vista de la causa, (folios 82 al 94).

   En fecha trece (13) de enero de dos mil cuatro (2004), este Tribunal difirió por treinta (30) días el lapso para dictar sentencia, (folio 95).

   Siendo la oportunidad procesal correspondiente, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

   I

   DEL ACTO RECURRIDO

   En fecha treinta (30) de mayo de dos mil uno (2001), la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1309, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente, confirmando las determinaciones tributarias por diferencia de aportes al tomar cantidades de menos para la base imponible a considerar para el cálculo del dos por ciento (2%) establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y por no retener el medio por ciento (1/2%) establecido en el ordinal 2° del artículo 10 ejusdem, en el año 1996, dejando sin efecto las determinaciones hechas en el acta de reparo por actualización monetaria, intereses compensatorios y sanción del diez por ciento, quedando establecidas las obligaciones tributarias de la recurrente de la siguiente manera:

1. - Por aportes del dos por ciento (2%) (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE), la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 5.602.654,00)

2. - Por aportes del medio por ciento (1/2%) (ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE), la cantidad de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL CIENTO DIECISEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 183.116,00).

3. - Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 64.237,00).

   Así mismo, se impusieron multas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, respecto a la obligación prevista en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), según las agravantes 3 y 4 y atenuante 2 del artículo 85 ejusdem, se impuso multa por la cantidad de SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 6.947.291,00), equivalente al ciento veinticuatro por ciento (124%) del monto del tributo omitido por la empresa; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, respecto a la obligación prevista en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) , según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 del artículo 85 ejusdem, se impuso multa por la cantidad de CIEN MIL SETECIENTOS CATORCE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 100.714,00) equivalente al cincuenta y cinco por ciento (55%) del monto del tributo omitido por utilidades no retenidas en el año 1996. Existiendo concurso de infracciones tributarias, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994, la multa total impuesta fue de SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 6.997.648,00).

   II

   ALEGATOS DE LA RECURRENTE

   El representante legal de la recurrente alega en su favor que las utilidades no integran la base imponible para calcular el aporte del dos por ciento (2%) establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por cuanto no forman parte del salario normal, a tenor de lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y a la luz de la jurisprudencia reciente.

   Igualmente alegan, con base en lo anterior, que resultan improcedentes, por consecuencia, las multas impuestas a su representada, ya que la misma no adeuda al ente parafiscal las cantidades determinadas por concepto de no integración de las utilidades en la base de cálculo establecida para el aporte del dos por ciento (2%) previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   III

   ALEGATOS DE LA REPRESENTACION PARAFISCAL

   Alega al respecto, que de las discusiones de las sesiones del Congreso de la República, las cuales transcribe parcialmente, se evidencia el carácter remunerativo de conceptos como utilidades, horas extra y compensación de vacaciones y que los mismos están incluidos dentro de la base del cálculo para la contribución establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por cuanto el mismo hace referencia expresa a la inclusión de remuneraciones de cualquier especie.

   Que en cuanto a la contribución del ½% calculada sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados, contenido en el ordinal 2° del comentado Artículo 10 eiusdem, es de observar que el sujeto pasivo obligado directo con el aporte a este Instituto es el trabajador y que su inclusión en dicho ordinal reitera su naturaleza de ingreso a ser tomado en cuenta para el cálculo de la base imponible del aporte establecido en el ordinal 1° del mencionado artículo 10.

   Por otra parte, alega la total procedencia de las multas determinadas, toda vez que las mismas son consecuencia natural del incumplimiento del deber de enterar al ente parafiscal, establecido en el artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   IV

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   El asunto bajo análisis se circunscribe a la procedencia de: i) De la inclusión de la partida de utilidades en el aporte patronal del 2% establecido en el ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ii) De la falta de retención del ½% a las utilidades de los trabajadores por parte del patrono, y iii) De la procedencia de los intereses y las multas impuestas

   i) En cuanto a la inclusión de las partidas referentes a: sobre tiempo, bono vacacional, vacaciones y utilidades en el aporte patronal del 2% establecido en el ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), este Tribunal, una vez analizadas las razones esgrimidas por la recurrente, y analizado el acto administrativo que se impugna, ha considerado lo siguiente:

   El vicio a que hace referencia la recurrente sobre la improcedencia de la inclusión de la partida utilidades, en la base imponible, constituye el vicio de falso supuesto que, de verificarse, acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo.

   El falso supuesto puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

   a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   Para aclarar si las utilidades forman parte del salario y por lo tanto si deben considerarse como parte del hecho imponible, debemos utilizar tanto las disposiciones del Código Orgánico Tributario, las cuales nos señalan que la norma de naturaleza tributaria debe interpretarse de acuerdo a todos los métodos admitidos en derecho, como las normas del Código Civil, el cual señala que a la ley debe dársele el sentido propio de las palabras y su conexión entre sí, tomando en cuenta la intención del legislador (sistema de interpretación literal, gramatical y lógico) y para ello pasamos a reflejar las definiciones que sobre las expresiones sueldos, salarios y jornales posee el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en aras de darle el verdadero alcance al Artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, (INCE):

   Sueldo: Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.

   Salario: Estipendio, paga o remuneración. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales. Retribución mínima, generalmente estipulada por la ley, que debe pagarse a todo trabajador.

   Jornal: Estipendio que gana el trabajador por cada día de trabajo.

   De las definiciones no encontramos otra característica especial en lo que se refiere a la descripción, pero es importante señalar que las definiciones se refieren a la cantidad de dinero que se obtiene por una jornada o tiempo, lo cual no encaja en el concepto de utilidades, lo cual da una orientación preliminar al efecto jurídico de cada uno de ellos, siendo adicionalmente necesario considerar aspectos doctrinales, puesto que los supuestos de ley van orientados a la contraprestación que recibe el trabajador desde una óptica legal, por lo que nos remitiremos a dos tratadistas importantes para completar el concepto de salario.

   R.C. en su obra Derecho del Trabajo, señala que una de las características del contrato de trabajo es la de ser de tracto sucesivo, o de goce sucesivo “Sus efectos se van cumpliendo con el transcurso del tiempo…” y que además es conmutativo “…porque las obligaciones más importantes se determinan en el momento de concluirse el contrato…” también señala que las “…obligaciones del patrono, además de pagar el salario, envuelven la de dar el trabajo prometido…”

   Como se denota de todas las oraciones que tomamos al principio, trabajo igual salario igual, y el cumplimiento sucesivo, la definición de salario que comprende la remuneración por la jornada y lo que es más importante, el aspecto conmutativo, de donde se desprenden otras obligaciones no relacionadas con el salario, sino con las remuneraciones que se deben al trabajador por la culminación contractual por alguna de sus partes y de otros beneficios que por mandato legal se pagan, pero no con ocasión al esfuerzo diario como es el caso de las utilidades.

   Para completar esta idea abordamos a R.A.G. profesor de Derecho Laboral, quien señala lo siguiente:

   …salario normal es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo, despojada: de los incrementos accidentales o eventuales (pago de horas extras, recargo del 50% de la remuneración por el trabajo en feriados y días de descanso obligatorio; percepciones por trabajo en días adicionales de vacaciones, etc.); de los graciosos (regalos con ocasión del cumpleaños del trabajador; o por el día de la secretaria; día de la madre, etc.) de los que no guardan vinculación con el trabajo pactado(…) En consecuencia de lo antes expuesto, el salario normal a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo, es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo…

   (Subrayado del Tribunal)

   En el presente caso, para explicar con mayor certeza el fallo, hemos tomado una decisión de nuestro más alto Tribunal en Sala de Casación Social en cuyo juicio se alegó y se determinó en la dispositiva que “…la parte correspondiente a las utilidades legales sólo se tomará en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales…” (Subrayado del Tribunal), razón por la cual no forman parte del Salario Normal.

   Quiere entonces señalarse que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario, a nuestro saber, configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley del INCE, las utilidades, ya que no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A.)

   Ante éste planteamiento, se hace necesario a.e.a.1.d. la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en concordancia con las normas relativas a esta materia, consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo.

   Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1) Una contribución de los patronos, equivalente al 2% del total de los sueldos, salarios, jornales, y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   3) Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

   4) Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al Instituto.

   Por su parte, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, regula el concepto de salario, en los siguientes términos:

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, alimentación y vivienda.

   Párrafo Primero: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

   Las convenciones colectivas y en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo, podrán establecer que hasta un veinte (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

   Párrafo Segundo: A los fines de esta ley se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de las prestación de antigüedad y las que esta ley consideren que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo. (Resaltado del Tribunal)

   Parágrafo Tercero: Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

   1.Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos de guarderías infantiles.

   2.Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

   3.Las provisiones de ropa de trabajo.

   4.Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

   5.El otorgamiento de becas o pagos de cursos de capacitación o de especialización.

   6.El pago de gastos funerarios.

   Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se hubiere estipulado lo contrario.

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   Parágrafo Quinto: El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

   De la interpretación de las normas expuestas se deduce que, con la reforma de la Ley del Trabajo del año 1999, se regula la definición de salario, excluyendo de él cualquier pago distinto a remuneración devengada por el trabajador en forma normal, regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribuciones eventuales, las consideradas por ley como no salariales o las provenientes de liberalidades del patrono.

   El salario como base de cálculo para la determinación del tributo, en el caso de este ingreso parafiscal, debe ser establecido en la Ley, tal como lo impone el principio de la legalidad tributaria, específicamente el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 4 del Código Orgánico Tributario. El sistema normativo venezolano es un todo, en aras de la seguridad jurídica, debiendo interpretarse las normas en su contexto y concatenadas con otras leyes que son marco regulador de una actividad peculiar o afín a la materia. Por ello, la Ley especial no debe contrariar el principio normativo regulado para una actividad específica. Si bien es cierto que la Ley de creación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), regula, entre otros asuntos, las fuentes de donde se va a nutrir al Instituto para sufragar los gastos que le son propios, que en el caso concreto es del aporte patronal y de los trabajadores (artículo 10, ordinales 1° y 2°), la base de cálculo establecida en esa disposición también está considerada en el Reglamento de la ley especial en el artículo 62, en los siguientes términos:

   Artículo 62.-…Omisis…

   ...Una contribución de los patronos equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal... El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones se determinará conforme a las disposiciones de la Ley del Trabajo.

   (Subrayado del Tribunal).

   Evidenciándose que no pueden colidir las normas consagradas en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Por ello es imperativo para este Tribunal, analizar ambas leyes en concordancia, específicamente con el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente ya que la misma ley, en el parágrafo cuarto del artículo in commento establece:

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   (Subrayado del Tribunal)

   Lo cual nos hace remitir, inexorablemente, a la definición dada por la legislación laboral al concepto de salario, en él tantas veces mencionado artículo 133 y específicamente al concepto de salario normal.

   Como puede evidenciarse, el punto central de la controversia, radica en la interpretación que se le dé a la definición de salario, o remuneraciones de cualquier especie y dentro de él, al concepto de “salario integral” o “salario normal”.

   En este sentido, este Tribunal se permite transcribir parcialmente, la posición fijada a este respecto por R.A.G., en su obra “Nueva didáctica del Derecho del Trabajo”, Pág. 175 y sig. En dicha obra el autor define el salario en los siguientes términos:

   Salario, es toda “Remuneración, retribución, pago, recompensa. La palabra envuelve, de por si, la idea de correspondencia con un beneficio que simultáneamente se recibe”.

   Y hace consideraciones acerca de la definición y su interpretación en el contexto de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese sentido expone:

   (Omissis)…Dentro de nuestra tradición legislativa, el salario aparece como la prestación con la cual el patrono paga o cancela, voluntaria, intencional y proporcionalmente, el servicio del trabajador. Mas, si la idea de pago, retribución debida por el patrono es propia de la palabra remuneración, no sucede lo mismo con las voces, provecho o ventaja, pues, en el decurso de la relación laboral es posible identificar provechos o ventajas económicamente evaluables, percibidas en forma regular y permanente por el trabajador, desprovistas de intención remuneratoria. De esta índole son, por ejemplo, el disfrute de intereses hipotecarios, inferiores a la tasa del mercado; el derecho a ser llamado con preferencia para los ascensos en el escalafón; los gastos de representación; los viáticos; el derecho al goce de los planes vacacionales, etc.

   En rigor ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la LOT (comisiones, primas, gratificaciones, bonos, recargos, etc.) posee, objetiva e indiscutidamente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tal intención se hallaba insita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definían el salario: Salario es la remuneración (Retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado. O sea, que más que la índole del objeto de la prestación debida (sumas de dinero, alimentos, ropas, becas, etc.) , o de las circunstancias de tiempo, modo y lugar pactados para el disfrute de la misma, lo único realmente diferenciador entre una prestación salarial y otra de diversa naturaleza, es la intención con que ella es establecida y se cumple entre las partes. Por esta razón sustancial, los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador, para mejorar su calidad de vida personal y familiar adquieren carácter salarial según el parágrafo 1ro del artículo 133 de la LOT, luego lo pierde en el parágrafo tercero de esa disposición. La falta de intención retributiva del empleador, presumida en el caso de los beneficios sociales contemplados en el citado parágrafo tercero, por razones de política social, viene a ser el elemento jurídico distintivo de prestaciones análogas, de las cuales la no salarial se realiza sin la previa existencia de una obligación legal ni contractual con el solo ánimo de mejorar la salud, la educación y las condiciones personales y familiares de vida del trabajador.

   Ignorada la sencilla noción jurídica que delinea el salario, como la prestación voluntaria debida por el patrono a cambio de la labor pactada (esto es como el bien cuya propiedad o goce es transferido por el patrono al trabajador en contraprestación de sus servicios), se debe al desconcierto de legisladores, reglamentistas e interpretes en la apreciación del viático, el uso de vehículo, la comida y la vivienda, citados solo como casos ejemplares, pues todos podrían ser apreciados simultáneamente como salario en su calidad de ventajas necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor (artículo 106 RLOT. 1973); los bienes y servicios que permite mejorar la calidad de vida (Art. 133, parágrafo. 1ro) y también como percibos no salariales por la intención con que son facilitados al trabajador y la finalidad inmediata que dichas entregas tiene.

   Por ejemplo en el Art. 78, literal a, de la Ley Orgánica del Trabajo, los gastos eventuales y transitorios como son los de transporte y alimentación pagados al trabajador emigrante hasta su llegada al lugar donde deba prestar sus servicios, carecen de carácter salarial por significar retribución de la labor pactada, ya que están destinados a satisfacer necesidades previas y ajenas a la realización de la labor. De igual manera los comisariatos, casas de abastos y comedores, son parte integrante del salario del trabajador solo cuando así lo estipulen las convenciones colectivas (Art. 671 LOT),

   Es, entonces, ineludible recurrir siempre al propósito del legislador, así como a la intención de las partes celebrantes del contrato de trabajo, para descubrir la naturaleza de la prestación de que se trate, no obstante, hallarse expresamente incluida en el encabezamiento del Art. 133 LOT..(Omissis)

   Del mismo autor, en la citada obra en las Págs. 79, 80 y 81, podemos leer:

   La expresión salario normal, empleada por el legislador (Artículos. 144,145), no alude a una especie concreta de salario como las anteriormente mencionadas, sino a una base del cálculo de los derechos del trabajador por concepto de descanso semanal, feriados, horas extras, trabajo nocturno y vacaciones.

   (Subrayado del Tribunal).

   “La Ley de 1.990 no definía dicha noción, que el reglamento de 1.973 identifica con “la retribución efectivamente devengada por el trabajador, en forma regular y permanente en el tiempo inmediatamente anterior a la fecha de su terminación (sic)” ...

   Continúa el Autor R.A.G. exponiendo:

   “Para calcular los derechos del trabajador por concepto del descanso semanal, días feriados, horas extras, trabajo nocturno y vacaciones la LOT, ADOPTA COMO BASE EL SALARIO NORMAL POR EL DEVENGADO EN UN PERIODO DE TIEMPO ANTERIOR AL NACIMIENTO DEL RESPECTIVO DERECHO (ARTÍCULOS. 144, 145). SIN EMBARGO, PARA LA DETERMINACION DE LO QUE LE CORRESPONDA AL EMPLEADO U OBRERO A CONSECUENCIA DE LA TERMINACION DE LA RELACION DE TRABAJO, EL ART. 146 DEL NUEVO ORDENAMIENTO, A DIFERENCIA DEL REGIMEN DE 1.990, NO ESTABLECE EXPRESAMENTE, COMO BASE DE COMPUTO DE TALES DERECHOS EL SALARIO NORMAL, RAZON POR LA CUAL CREEMOS QUE TANTO LA PRESTACION DE ANTIGUEDAD, COMO LA INDEMNIZACION PREVISTA EN EL ARTICULO 125 EJUSDEM, DEBEN SER CALCULADOS CON FUNDAMENTO EN EL SALARIO INTEGRAL DEVENGADO POR EL TRABAJADOR EN EL MES DE LABORES INMEDIATAMENTE ANTERIOR A LA FECHA DE EXTINCION DE LA RELACION DEL TRABAJO...

   (OMISSIS)

   ... SEGUN EL PARAGRAFO SEGUNDO DEL ARTICULO 133 DE LA LOT, INSPIRADO EN EL REGLAMENTO PARCIAL DE LA L.O.T. DEL 7 DE ENERO DE 1.993, (G.O. NO. 35.134, DEL 19-1-93), SALARIO NORMAL ES LA RETRIBUCION DEVENGADA POR EL TRABAJADOR “EN FORMA REGULAR Y PERMANENTE, POR LA PRESTACIÓN DE SUS SERVICIOS”. EXCLUYE EXPRESAMENTE LA DISPOSICION QUE SE COMENTA: A) LAS PERCEPCIONES DE CARACTER ACCIDENTAL, O SEA, LAS QUE TIENEN CARACTER EVENTUAL, CONTINGENTE O CASUAL, DENTRO DE CUYA CLASE PUEDEN INCLUIRSE LOS INCREMENTOS GRACIOSOS Y SIN VINCULACION CON EL TRABAJO PACTADO, TALES COMO REGALOS POR EL DIA DE LA SECRETARIA O PAGOS POR SERVICIOS EXTRAÑOS A LA LABOR OBJETO DEL CONTRATO; B) LA PRESTACION DE ANTIGUEDAD Y SUS INTERESES Y C) LOS QUE LA PROPIA LEY CONSIDERA QUE NO TIENEN CARACTER SALARIAL, COMO SON LAS CLASIFICADAS COMO BENEFICIOS SOCIALES DE CARACTER NO REMUNERATIVO EN EL PARAGRAFO TERCERO DEL ARTICULO 133 DE LA LOT, SALVO QUE TALES BENEFICIOS SEAN CONSIDERADOS COMO SALARIO POR LAS CONVENCIONES COLECTIVAS O INDIVIDUALES. LA EXPRESIÓN “SALARIO NORMAL”, ASI EXPLICADO EQUIVALE A SALARIO ORDINARIO, EMPLEADA POR UNICA VEZ, - CON REPROCHABLE DESMAÑO POR LAS DUDAS QUE EL CAMBIO INTRODUCE -, EN EL TEXTO DEL ARTICULO 154 DE LA LOT…(OMISSIS)”

   De la definición dada por el legislador, puede desprenderse que salario es todo pago, ingreso, provecho o ventaja a cargo del empleador considerado proporcional al esfuerzo realizado por el hombre, con ocasión a las labores realizadas. El salario tiene que ser cierto, seguro, por ello goza de características peculiares tales como la proporcionalidad, continuidad y regularidad, líquido, exigible y no sujeto a condición ni término que obstaculice la acción del acreedor (trabajador), por ello excluye de él cualquier pago que realice el patrono que no sea permanente, continuo o regular.

   A los efectos de la base de cálculo para algunos beneficios del trabajador, se considera “salario normal” y “salario integral”, este último referido a la concepción del salario en forma amplia y el primero en forma más restringida.

   Las utilidades anuales, dependen de un alea, de cuánto será el beneficio o ganancia del patrono. Si no hay utilidades o ganancias para el patrono, no hay utilidades para sus trabajadores dependientes. No se calcula según la Ley ningún beneficio al trabajador, incluyendo el pago que a éste se haga por concepto de utilidades, solo es considerada como tal en las normas consagradas en los artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este último caso se llama bono al pago que el patrono hace al trabajador, por argumento en contrario, a los demás fines, que no sean para la base del cálculo de los derechos del trabajador, lo pagado por concepto de utilidades anuales, no está contenido dentro del concepto de salario, ya que, como se dijo anteriormente, no gozan de la continuidad, regularidad y permanencia, dependen de un elemento aleatorio y sólo es exigible si la Empresa obtiene beneficios.

   Quien sentencia se permite traer a colación el criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual dejó sentado lo siguiente:

   (Omissis)... considera esta Sala que cuando en el citado Artículo 1° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración

   , se emplea el pronombre posesivo “su” anteponiéndolo a “jornada de trabajo”, se está refiriendo a la Jornada personal de cada trabajador, considerando, en esa forma, lo dispuesto en el artículo 189 ejusdem, que establece “se entiende por Jornada de Trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos”..., a los efectos de establecer el “salario normal” debe tomarse en consideración como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991 y que está conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que perciba el trabajador por “causa de su labor”, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que este se perciba por causa de la labor del trabajador. Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de regularidad y permanencia que le dan categoría de salario a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente...(Omissis)”

   En consecuencia este Tribunal concluye, que cuando el legislador establece “salario normal”, excluye otro pago, beneficio o provecho pagado al trabajador, que no sea regular, ni permanente, tal como lo señala la doctrina antes transcrita.

   Ahora bien, definido el término de salario integral, diferenciado del salario normal, debe establecerse que en aplicación de la Ley del Trabajo, dicho pago, como la contribución que debe hacerse al INCE, debe realizarse sobre la base de cálculo del salario normal pagado por el patrono al trabajador, en aplicación del artículo 62 referido, el cual reza:

   Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se cause el pago

   .

   En conclusión, la contribución parafiscal que debe pagar el patrono del 2%, es sobre la base de cálculo de salario normal, considerado en este fallo y no sobre el salario integral, tal como lo concibió el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, correspondiendo el pago del medio por ciento (1/2 %) de las utilidades anuales pagadas al trabajador, a cargo de éste, como aporte al Organismo Parafiscal, el cual será retenido por el Patrono, en aplicación del contenido del artículo 10 en el ordinal 2do., verificándose de esta manera que el gravamen en referencia se produce en cabeza de dos sujetos pasivos distintos y con base en la misma relación laboral. Por una parte el porcentaje del dos por ciento (2%) que deben pagar los patronos por lo que cancelan al trabajador, por la cantidad de dinero recibida por el trabajador, excluido el pago por concepto de utilidades. Siendo en criterio de este Tribunal, errónea la interpretación dada por el INCE, que considera que debe incluirse en la base de cálculo el concepto de utilidades (o cualquier especie de remuneración) para el aporte del 2%, tal como lo refiere el artículo 10 en su ordinal 1ro, por cuanto este beneficio no está considerado dentro del salario normal. ASI SE DECLARA.

   De lo anterior se puede concluir que las utilidades, así como otras prestaciones no incluidas en el concepto de salario normal, tales como bono vacacional, vacaciones y sobre tiempo, no se encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° del Artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por lo que existe en la Resolución impugnada, un evidente error de apreciación, la cual se encuentra totalmente divorciada de la interpretación que ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario, incluso se ha tergiversado de tal manera que el sujeto acreedor del tributo no ha considerado suficiente la contribución especial y separada a que hace referencia el ordinal 2° del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), sobre las utilidades y demás partidas que no tienen naturaleza periódica.

   Para que se entienda mejor esta deducción, se debe además recalcar que la norma a que se hace referencia no sólo debe tomarse en cuenta bajo los principios fiscales, sino también bajo los postulados laborales, toda vez que el hecho imponible se refiere a situaciones jurídicas previamente establecidas y con una interpretación uniforme doctrinal y jurisprudencial. Por lo que desconocer este aspecto es incurrir tanto en el falso supuesto, como en la denominada voracidad fiscal, la cual se agrava con elemento de doble tributación.

   Así, es concluyente establecer, que en estos casos de falso supuesto, no existe obligación tributaria por cuanto no se subsumen los hechos con el supuesto de hecho y cobrar lo que no le corresponde al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), además de un abuso de derecho y autoridad, es la exigencia de pagar lo indebido, lo cual a tenor de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es nulo de nulidad absoluta de conformidad con el Artículo 19, Numeral 3 por ser de ilegal ejecución.

   Por las razones anteriormente expuestas en este punto y de conformidad con los artículos 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 162 del Código Orgánico Tributario de 1994, la Resolución recurrida es nula de nulidad absoluta por estar afectado un elemento de fondo del acto administrativo, ya que se vulnera la causa integral de tales actos, al no concordar los hechos con el derecho que se pretende utilizar para justificar la exigencia parafiscal de la Resolución impugnada. ASÍ SE DECLARA.

   En abundamiento a lo anterior es preciso recalcar que nos encontramos frente a un acto de Determinación Tributaria y este es definido como el conjunto de actos que comprueban la existencia o inexistencia de una obligación tributaria, esta definición deviene del propio Código Tributario modelo para A.L., lo cual quiere decir, que no necesariamente las verificaciones fiscales deben concluir con un reparo, o con un crédito a favor de la Administración Tributaria, sino al contrario, pueden finalizar con el reconocimiento de un crédito a favor del contribuyente.

   Del análisis se desprende, que la determinación realizada por el funcionario, ofrece, a todas luces, un desconocimiento de las posturas laborales y fiscales, en primer lugar, por incorporar al concepto de salario las utilidades y en segundo lugar, por desaplicar aspectos lógicos y fiscales intrínsecos de la norma que pretende aplicar, causando doble imposición.

   Así, el Artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) establece lo siguiente:

   Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia…

   (Omissis)

   Como se puede observar, existen dos supuestos normativos previstos en la norma que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, ya señalamos lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo, una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

   Cobrar una contribución de un 2% sobre las utilidades no está previsto dentro de la norma transcrita y es preciso establecer que la doble tributación existe cuando el ente público acreedor del tributo exige bajo los mismos supuestos, doble carga tributaria 2% + ½%, situación que es evidente del análisis de la Resolución impugnada, puesto que se pretende cobrar 2% adicional al ½% que está establecido para ese supuesto normativo.

   La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular y causa extrañeza que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia, así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

   Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del INCE, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 eiusdem.

   Como se puede apreciar, la propia Ley del INCE distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja del Instituto…

   En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

   En otro caso similar (Dart de Venezuela, C.A.) la Corte Suprema de Justicia (ahora Tribunal Supremo de Justicia) en fecha 21 de octubre de 1997 señaló:

   Como bien se evidencia de la norma supra transcrita, la Ley distingue dos distintas contribuciones a pagar: una a cargo de los patronos representada por el dos por ciento (2%) del monto de los sueldos, salarios, jornales, etc., pagados a sus trabajadores y otra a cargo de los obreros y empleados de la empresa, representada por el medio por ciento (½%) de las utilidades que reciben.

   Frente a esta distinción legal, entre dos categorías de contribuciones a cargo de distintos sujetos, los funcionarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa –INCE- han debido hacer expresa distinción entre lo pagado por concepto de utilidades a empleados de la empresa sobre cuyo monto se aplica el gravamen del medio por ciento (½%) a cargo de los beneficiarios de estos pagos y lo pagado por concepto de sueldos, salarios y jornales sobre los cuales se aplica el gravamen del dos por ciento (2%) a cargo de la empresa.

   En consecuencia, el reparo formulado a la empresa recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas por ella en el período por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), resulta improcedente y así se declara.

   (Subrayado del Tribunal)

   En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de 1999, la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal señala:

   En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, ha debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad la base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

   Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

   (Subrayado del Tribunal)

   En otro caso, Citibank Vs. Ince de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Magistrado Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

   Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

   En el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. Ince de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

   “(Omissis)…Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución...(Omissis)”

   Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z. y en el caso Chevrontexaco Global Technology Services Company de fecha 28 de septiembre de 2004.

   Por ello, con base a la pacífica doctrina constitucional, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 a las partidas de; sobre tiempo, vacaciones, bono vacacional y utilidades anuales, que gozan de las mismas características por no ser ingresos regulares y periódicos, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de la obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que este Tribunal decrete la nulidad de la Resolución en cuanto al reparo formulado por el aporte patronal del 2% establecido en el numeral 1° del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con base a la falta de inclusión de las partidas “utilidades”, “sobre tiempo”, “bono vacacional” y “vacaciones”. ASI SE DECLARA.

   ii) En cuanto a la falta de retención del ½% a las utilidades de los trabajadores por parte del patrono, observa quien aquí decide, que la recurrente en su escrito recursorio no impugnó tal objeción, no desvirtuando en consecuencia la presunción de Legalidad y Veracidad de la cual goza la Resolución Culminatoria de Sumario, por lo que forzosamente este Tribunal confirma la Resolución supra identificada en cuanto a este punto, en consecuencia se confirma la determinación tributaria por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL CIENTO DIECISEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 183.116,00). ASÍ SE DECLARA.

   iii) En cuanto a la procedencia de los intereses y de la multa, este Tribunal debe expresar que en virtud de lo expuesto en los puntos que anteceden, la multa obligatoriamente debe sufrir modificaciones debido a la declaratoria de improcedencia de la objeción fiscal tratada en el punto “i)” y la declaratoria de procedencia del punto “ii)”, por lo que se debe ajustar proporcionalmente, en los términos de este fallo. ASI SE DECLARA.

   Como consecuencia de lo anteriormente expresado si no existe una disminución ilegítima de ingresos tributarios, por cuanto la obligación es inexistente y nula (inclusión en el aporte del 2%, las utilidades y compensación de vacaciones), no se subsume la conducta de la recurrente en el supuesto de hecho definido en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, y por lo tanto la multa también se declara parcialmente nula, por lo que debe el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ajustar la cuantía de la multa a los términos del presente fallo. ASI SE DECLARA

   III

   DECISIÓN

   En virtud del razonamiento que precede, este Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano E.D.L.V.B., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 5.010.425, asistido por los abogados M.H. y S.D.N., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 15.655 y 40.586, procediendo en su carácter de Presidente de IS-BE-PA DE MANTENIMIENTO, C.A., (IS-BE-PA), contra la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1309 de fecha treinta (30) de mayo de 2001, notificada el veintiocho (28) de junio de 2001, por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se le formuló reparo a su representada por concepto de aportes e intereses moratorios durante los períodos comprendidos entre el primer trimestre de 1996 hasta el primer trimestre de 2000, por concepto de aportes dejados de cancelar discriminados de la siguiente manera:

1. - Por aportes del dos por ciento (2%) (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa) (INCE), la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 5.602.654,00)

2. - Por aportes del medio por ciento (1/2%) (ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa) (INCE), la cantidad de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL CIENTO DIECISEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 183.116,00).

3. - Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código de Orgánico Tributario de 1994, la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 64.237,00).

   Igualmente, por existir infracciones tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, respecto a la obligación prevista en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), según las agravantes 3 y 4 y atenuante 2 del artículo 85 ejusdem, se impuso multa por la cantidad de SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 6.947.291,00), equivalente al ciento veinticuatro por ciento (124%) del monto del tributo omitido por la empresa; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, respecto a la obligación prevista en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) , según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 del artículo 85 ejusdem, se impuso multa por la cantidad de CIEN MIL SETECIENTOS CATORCE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 100.714,00) equivalente al cincuenta y cinco por ciento (55%) del monto del tributo omitido por utilidades no retenidas en el año 1996. Existiendo concurso de infracciones tributarias, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994, la multa total impuesta fue de SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 6.997.648,00).

   En consecuencia:

1. - Se ANULA la obligación tributaria exigida en el acto impugnado por concepto del 2% establecida en el ordinal 1° del Artículo de 10 de la Ley supra mencionada por la indebida inclusión de las utilidades y la compensación de vacaciones dentro de la base imponible para el cálculo de dicho aporte.

2. - Se CONFIRMA la obligación tributaria exigida en el acto impugnado por concepto del ½% establecida en el ordinal 2° del Artículo 10 de la Ley supra mencionada.

3. - Se ORDENA al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) dictar una nueva Resolución y ajustar la cuantía de los impuestos y la multa en sujeción a los términos del presente fallo.

4. - De conformidad con el Artículo 277 del Código de Procedimiento Civil NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, ya que ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de febrero del año dos mil seis (2006). Años 195° y 147°.

   LA JUEZ

   ABG. MARTHA ZULAY AQUINO GOMEZ

   LA SECRETARIA ACC.,

   ABG. ALEJANDRA GUERRA L.

   En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las diez y treinta minutos de la mañana ( 10:30 a.m)

   LA SECRETARIA ACC.,

   ABG. ALEJANDRA GUERRA L.