Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 17 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZA PONENTE: LADYSABEL P.R.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADOS

J.G.M.C., de nacionalidad venezolana, natural de Barinas estado Barinas, titular de la cédula de identidad N° V-18.090.286, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión mecánico, hijo T.d.J.M.C. y padre (desconocido) residenciado en Palo Gordo, calle el Dispensario y vereda Táchira casa N° 1-36 Municipio Cárdenas, estado Táchira.

I.A.C.V., venezolano, natural de San Cristóbal, estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.878.412, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio mesonero, hijo de G.d.C.V.Z. y H.A.C., residenciado en Palo Gordo, calle principal Gallardín, seco Balbuena, vereda cero, casa N° 15-51, Municipio Cárdenas estado Táchira.

J.G.T.V., venezolano, natural de San Cristóbal, estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.034.875, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio mecánico, hijo de C.Y.R. y G.A.T.C., residenciado en Palo Gordo, calle principal de Toico, casa s/n, al lado del Auto Lavado el Maracucho Municipio Cárdenas, estado Táchira.

DHENNIS LEXANDER BERBESI FLORES, venezolano, natural de San Cristóbal, estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-18.564.565, de 23 de años de edad, de casado civil soltero, de profesión u oficio estudiante, hijo J.A.B. y Yosmary Flores, residenciado en Palo Gordo, la Toica, calle el dispensario, casa N° 1-97, como a una cuadra de la panadería Master Pan, de la Toica, Municipio Cárdenas, estado Táchira.

DEFENSA

Abogados J.H.N.C., D.H.H., defensores privados y J.C., Defensor Público.

FISCAL ACTUANTE

Abogado Joman A.S., Fiscal Décimo (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

MOTIVO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Joman A.S., Fiscal Décimo (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 29 de julio de 2010, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual desestimó las aprehensiones de los ciudadanos J.G.M.C., I.A.C.V., J.G.T.V. y D.A.B.F., en la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cambiando la calificación al delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, otorgándoles medida cautelar de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por la representación fiscal; negando a su vez, la incautación preventiva de la vivienda, requerida de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 248, 250, 251 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia de calificación de flagrancia.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 31 de agosto de 2010, designándose ponente a la Jueza Ladysabel P.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el 03 de septiembre de 2010, de conformidad con lo pautado en el artículo 450 ejusdem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Mediante decisión de fecha 29 de julio de 2010, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, desestimó las aprehensiones de los ciudadanos J.G.M.C., I.A.C.V., J.G.T.V. y D.A.B.F., en la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cambiando la calificación al delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, otorgándoles medida cautelar de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por la representación fiscal y negando a su vez la incautación preventiva de la vivienda, requerida de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 248, 250, 251 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia de calificación de flagrancia., en los siguientes términos:

(Omissis)

DE LA APREHENSIÓN

(Omissis)

Valorando las premisas obtenidas de los elementos fácticos y jurídicos presentados por el Ministerio Público, quien decide considera que aunque se encuentren llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para calificar la flagrancia, el Juzgador aprecia que no es para el delito de TRÁFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) OCULTAMIENO (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 ordinal 5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del estado venezolano; sino para el delito de POSESIÓN (sic) ILÍCITA (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del estado Venezolano por cuanto de las diligencias de investigación, especialmente del Acta (sic) Policial (sic) inserta a las actuaciones, se observa que los imputados de autos fueron detenidos en el momento en que consumían la sustancia estupefaciente y psicotrópica conocida como MARIHUANA (sic) (Cannabis Sativa L.)

De ello tenemos: 1. en las labores de patrullaje realizadas por los funcionarios F.M.R., R.A.G.C. y K.O., en el sector conocido como Palo Gordo y frente al Centro Comercial del mismo nombre fueron informados por cierto ciudadano que se encontraban algunos sujetos consumiendo drogas, y al llega al lugar sin necesidad de divisar ciudadano alguno no obstante perciben el olor fuerte y penetrante y ante el avance de los mismos observan a una persona con actitud nerviosa el cual se enrumba hacia una vivienda al mismo tiempo despojándose de un objeto el cual cae al suelo y es cuando los funcionarios en su persecución logran entrar a la vivienda de acuerdo a lo establecido en el artículo 2010 (sic) ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

3.- Una Vez realizada la Prueba De (sic) ensayo Orientación Pesaje Y (sic) Precintaje a cargo de la profesional farmaceuta NESA RIVERA, experta adscrita al Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada a las muestras... En forma asertiva y sin duda alguna se comprobó que en ambas muestras no es otra droga sino MARIHUANA la encontrada a los cuatro (04) ciudadanos anteriormente mencionados.

4.- Es suficientemente notable que la cantidad de Droga encontrada en los justiciables (40 Gr con 700 Mgr) y la conducta que estaban adoptando en el momento en el que fueron encontrados por los funcionarios no fue otra modalidad sino la del consumo. Esto se detecta por el tabaco encontrado a la persona que lo tenía encendido y el resto de las personas a razón de quererse desprender de la misma botaron al suelo las otras dos porciones destinadas al mismo propósito, el de consumir, lo que viene a sumarse a lo dicho por los funcionarios actuantes lo cual fue haber percibido un olor fuerte y penetrante que salía de la vivienda donde se produjo la incautación. Entiende este juzgado que una cantidad mínima como la indicada que le fue encontraba a las personas en referencia por situaciones lógicas y racionales no conllevarían a un Ocultamiento ni menos aún se adoptaría para una distribución fuera de la esfera de las cuatro personas.

Ahora bien, este Juzgador en su desestimación toma en consideración que de acuerdo al peso neto que arrojó la droga encontrada a los cuatro (04) ciudadanos se puede hacer una operación de aritmética elemental el cual es el siguiente: MUESTRA “A”: TREINTA (sic) Y (sic) NUEVE (sic) (39) GRAMOS (sic) CON (sic) CUATROSCIENTOS (sic) (400) MILIGRAMOS (sic) + MUESTRA “B”: SETECIENTOS (sic) (700) MILIGRAMOS (sic) da un total de: CUARENTA (sic) (40) GRAMOS (sic) CON (sic) CIEN (sic) (100) MILIGRAMOS (sic); tal cantidad no encuadraría en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como pretende la representación fiscal de acuerdo a este pesaje sería tomar, y actuar en forma incongruente de los hechos con el Derecho (sic) cuando por el artículo 34 el Legislador ha determinado como tolerancia de la Ley hasta veinte (20) gramos en los casos de Cannabis Sativa; y, de acuerdo al caso que nos ocupa cuarenta (40) gramos con cien (100) miligramos de la sumatoria de ambas muestras estaría por debajo representándose una ínfima cantidad en caso de una proporcionalidad de estos 40) (sic) gramos con cien (100) miligramos ente las cuatro (04) personas encontradas en el recinto, caso diferente representaría ora circunstancia verbigracia de que dicha cantidad sobrepasara de los ochenta (80) gramos, lo cual conllevaría a este Juzgador a calificar o a admitir una precalificación diferente a la posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Es bien sabido, por práctica forense que ante situaciones como la que nos ocupa y/o caso semejante con la cantidad de droga en referencia no se puede dar otra tipicación o precalificación (por la fase procesal en que nos encontramos) sino la de posesión tomando en consideración lo expresado en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en el título tercero destinado a los delitos en la cual refiere que la estructura del pensamiento se ha venido continuando por parte del vulgo y la mentalidad policial que al consumidor hay que considerársele como delincuente situación esta contradictoria en el momento de aplicar el Derecho (sic) por lo cual se debe aplicar es la Justicia (sic).. Siendo estas las razones por las cuales se desestima la precalificación del delito de TRÁFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) OCULTAMIENTO (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 ordinal 5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado (sic) Venezolano, señalándose por su adecuación la del delito de POSESIÓN (sic) ILÍCITA (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. Ordenándose la práctica del correspondiente examen médico psiquiátrico a los cuatro (04) imputados en la presente causa, a objeto de utilizar el conocimiento científico expresado por los expertos en el ramo, y así obtener una decisión congruente y fortalecida. Y así se decide.

(Omissis)

DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

Por petición de la Representación Fiscal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO (sic) ORDINARIO (sic) y estimado así por este Juzgado a razón de que la parte acusatoria profundice a sus investigaciones y así de esa manera adecuar la conducta desplegada por los justiciables en el Derecho (sic) y en procura de buscar todos aquellos elementos que no solamente sirvan para culpar sino también para exculpar como se le indica a esta parte en la Legislación Venezolana y en pro de la búsqueda de la verdad de acuerdo al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y además la aplicación de los elementos constituyentes del debido proceso.

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

(Omissis)

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado n los artículos 256, 257, 258 y 259 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 254, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 251 Y 252.

Considera este Juzgador que con la aplicación de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual hace referencia en su capitulo II de delitos comunes y posesión ilícita, la conducta adoptada por los justiciables se adecua perfectamente en dicho artículo, lo que consecuencialmente se obtiene una penalidad de prisión de uno (01) a dos (02) años. Ello es base para establecer un tratamiento apropiado como lo es a que estas personas obtengan u libertad a través de Medidas (sic) Cautelares (sic) Sustitutivas (sic) de la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la Libertad (sic), atendiéndolo como Principio Constitucional, de que las personas deben ser juzgadas en libertad y por vía excepcional, privadas de ella.

Siendo entonces de (sic) que el artículo 34 de la Ley especial, señala la pena de prisión de un (01) a dos (02) años y el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 253 prevé de que el delito que no exceda de tres (03) en su límite máximo para que proceda una Medida (sic) cautelar Sustitutiva (sic) de la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la Libertad (sic) es en atención de lo indicado de que este Juzgador actúa correspondientemente y concede la Medida (sic) Cautela (sic)r Sustitutiva (sic) de la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la Libertad (sic) para los cuatro (04) justiciables.

En la presente causa, este Juzgado considera que la libertad de los imputados D.A.B.F., J.G.M.C., IRVIYS (sic) A.C.V. y J.G.T.V., no se traduce en un obstáculo para el desarrollo de la investigación en la búsqueda de la vedad, formalizada por verificarse los supuestos del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en lo referente al peligro de fuga, no se observa su presencia por tratarse de que la pena del delito preclasificado, no supera los tres años de prisión, siendo la pena de UNO (sic) (01) A (sic) DOS (sic) años de prisión; es por lo que se prevé como una manera viable de de (sic) aseguramiento de las resultas del proceso, decretar una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la Libertad (sic) a los imputados D.A.B.F., J.G.M.C., IRVIYS (sic) A.C.V. y J.G.T.V., dadas las circunstancias en las que se dio su aprehensión estableciéndose el cumplimiento de las siguientes obligaciones:…

(Omissis)

DE LA SOLICITUD FISCAL DE INCAUTACIÓN DEL INMUEBLE

Tratándose de que la precalificación señalada por el Juzgador no logra corresponderse que con este tipo de delitos se hayan obtenido bienes muebles o inmuebles, capitales, naves o aeronaves, vehículos automotores y terrestres y lo demás concerniente a la Ley Especial correspondiente a los artículos 66 y 63 de la Ley Especial. Conductas como la adoptada por los cuatro ciudadanos no debe considerarse sino como conductas expresadas propias del consumidor, es por ello que se declara SIN (sic) LUGAR (sic) la solicitud de incautación preventiva del inmueble objeto de revisión por parte de los funcionarios policiales, cuya ubicación exacta es: Palo Godo, calle El Dispensario, Vereda (sic) Táchira, casa N° 1-36, Municipio Cárdenas, Estado (sic) Táchira. De conformidad con lo establecido en los artículos 63 y 66 de la Ley Especial que rige la materia. Y así decide.

DISPOSITIVO

En consecuencia por los razonamientos antes expuestos este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA:

PRIMERA: DESESTIMA (sic) LA (sic) FLAGRANCIA (sic) en la aprehensión de los imputados 1.- D.A.B.F.d. nacionalidad Venezolano, natural de San Cristóbal, Estado (sic) Táchira, de fecha de nacimiento 18-04-1988, de 23 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.564.565, de Estado (sic) Civil Soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en Palo Gordo, calle El Dispensario, casa N° 1-97, Municipio Cárdenas, Estado (sic) Táchira. 2.- J.G.M.C.d. nacionalidad Venezolano, natural de Barinas, Estado (sic) Barinas, de fecha de nacimiento 06-07-1985, de 25 años de edad, titular de la Cédula (sic) de Identidad N° V.-18.090.286, de Estado (sic) Civil Soltero, de profesión u oficio mecánico, residenciado en Palo Gordo, calle El Dispensario, casa N° 1-36, Municipio Cárdenas, Estado (sic) Táchira. 3.- IRVIYS A.C.V. de nacionalidad Venezolano (sic), natural de San Cristóbal, estado Táchira, de fecha de nacimiento 10-09-1989, de 20 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.-19.878.412, de Estado (sic) Civil Soltero, de profesión u oficio mesonero, residenciado en Palo Gordo, calle principal de Gallardín, sector Balbuena, vereda 0, casa N° 15-51, Municipio Cárdenas, estado (sic) Táchira. 4.-J.G.T.V. de nacionalidad Venezolano (sic), natural de San Cristóbal, estado (sic) Táchira, de fecha de nacimiento 26-10-1984, de 25 años de edad, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) N° V.-19.034.875, de Estado Civil Soltero, de profesión u oficio mecánico, residenciado en Palo Godo, calle principal, Calle (sic) Principal (sic) Toico, casa S/N, Municipio Cárdenas, estado Táchira, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) OCULTAMIENTO (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 ordinal 5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, por no encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SE CALIFICALA (sic) FLAGRANCIA (sic) EN (sic) LA (sic) APREHENSIÓN (sic) DE (sic) LOS (sic) IMPUTADOS (sic)… por la presunta comisión del delito de POSESIÓN (sic) ILÍCITA (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACEINTES (sic) y PSICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra (sic) el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: SE (sic) ACUERDA (sic) EL (sic) TRÁMITE (sic) DE (sic) LA (sic) PRESENTE (sic) CAUSA (sic) POR (sic) EL (sic) PROCEDIMIENTO (sic) ORDINARIO (sic), de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal.

CUARTO: IMPONE (sic) MEDIDA (sic) CAUTELAR (sic) SUSTITUTIVA (sic) DE (sic) LA (sic) PRIVACIÓN (sic) JUDICIAL (sic) PREVENTIVA (sic) DE (sic) LA (sic) LIBERTAD (sic), a los imputados… por presunta comisión del delito de POSESIÓN (sic) ILÍCITA (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra (sic) el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del estado venezolano, imponiéndoseles el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1. presentaciones (sic) periódicas cada cinco (05) días ante el Tribunal a través de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial penal. 2.- prohibición (sic) de consumir sustancias estupefacientes y psicotrópicas. .- No cometer otro delito similar o diferente al de la presente causa. 4.- presentar cada uno de los imputados un (01) custodio que se haga responsable por el cumplimiento por parte de los imputados de las condiciones impuestas por el Tribunal. Todo de conformidad con el artículo 256 numerales 2, 3, y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: Se declara SIN (sic) LUGAR (sic) la solicitud de incautación preventiva del inmueble objeto de revisión por parte de los funcionarios policiales, cuya ubicación exacta es: Palo Gordo, calle El Dispensario, Vereda Táchira, casa N° 1-36, Municipio Cárdenas. Estado (sic) Táchira. De conformidad con lo establecido en los artículos 63 y 66 de la Ley Especial que rige la materia. Y así se decide…

Mediante escrito de fecha 05 de agosto de 2010, el abogado Joman A.S., actuando con el carácter de Fiscal (E) Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“(Omissis)

Honorables Magistrados, durante la celebración de la Audiencia (sic) de Presentación (sic) y Calificación (sic) de Flagrancia (sic), el Ministerio Público argumentó detalladamente las circunstancias de hecho y de derecho que relacionaban a los imputados con el delito precalificado, señalando esas circunstancias de modo, tiempo y lugar así como las evidencias incautadas, que subsumía esas conductas a ese tipo penal, al finalizar la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) sorpresivamente el Tribunal de Merito decidió desestimar entre otras cosas graves la aprehensión de Flagrancia (sic) de los imputados con una decisión no ajustado al derecho observándose a simple vista un pronunciamiento de fondo en quebrantamiento con las disposiciones antes citada,

Estimados miembros de esa Honorable Alzada, considero oportuno señalar, que la finalidad de la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic), es determinar si se cometieron o no, conductas punibles que puedan ser encuadradas en los diferentes tipo penales previstos por el Legislador, y que su comisión haya sido flagrante de acuerdo a los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; no siendo permitido en esa primera Audiencia (sic), discutir y tomar decisiones de FONDO (sic) que son propias de un Juicio Oral y Público, en el caso en comento, el Ciudadano (sic) Juez, desestimó el delito precalificado a los imputados que a.P. (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), desechando el ente delictivo a pesar de haberse llevado a su consideración suficientes elementos de convicción de su perpetración por parte de los imputados entre los cuales se encuentra que efectivamente el hecho fue realizado dentro de la casa signado (sic) con el número 1-36, de Palo Gordo, calle “El Dispensario”, vereda Táchira, Municipio Cárdenas – estado Táchira tal y como lo señala la Inspección N° 3580 levantada al respecto aunado al hecho cierto de que una de las sustancias incautadas arrojo (sic) un PESO (sic) NETO (sic) DE (sic): TREINTA (sic) Y (sic) NUEVE (sic) (39) GRAMOS (sic) CON (sic) CUATROCIENTOS (sic) (400) MILIGRAMOS (sic), del estupefaciente MARIHUANA (sic) (Cannabis sativa L.) droga que ocultaban los imputados en ese domicilio tal y como se afirma del dicho de los funcionarios y por las mismas actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos que como testigos presenciales de la revisión que se hizo a ese inmueble por vía de excepción…

(Omissis)

Tomando en consideración la cantidad que en peso neto le fue encontrado a los imputados de autos en ese domicilio, y observando la propia transcripción ya citada se observa a simple vista que efectivamente si estuvieron dados los extremos de ley para que el operado jurídico declarara la aprehensión flagrante de los imputados por el punible atribuido por esta Representación (sic) Fiscal…

(Omissis)

No se comprende como el tribunal por un lado considera que esos elementos fácticos hacen ver la flagrancia pero a su vez fue desestimada la misma a esta Vindicta Pública, señalando el Jurisdiceente (sic) y dando por afirmado que los imputados fueron aprendidos cuando estaban consumiendo, si revisamos con detenimiento el Acta (sic) Policial (sic) e Inspección (sic) Técnica (sic) de los funcionarios actuantes y las entrevistas de los testigos presenciales así como el propia (sic) auto motivado del Tribunal se observa que en ningún momentos (sic) fueron encontrados realizando tales situaciones, no comprende aquí quien recurre por que tal afirmación si tales hechos no constan así en los propios elementos que se le llevaron al tribunal para (sic) decretara con lugar la (sic) peticiones fiscales.

Observando el acta policial, la inspección técnica realizada en el sitio del suceso, así como lo declarado por el imputado J.G.C., se observan que en se domicilio además habían entre los objetos señalados por el Tribunal Un (01) Televisor, Una (01) Cocina, Un (01) Inodoro, observándose a simple vista que dicho domicilio si reunía las condiciones de habitabilidad para imputarle la agravante del punible agravado.

(Omissis)

Claramente el operador jurídico da por sentado que efectivamente una de las muestras incautadas posee un Peso (sic) Neto (sic) que no va a cambiar de TREINTA (sic) Y (sic) NUEVE (sic) (39) GRAMOS (sic) CON (sic) CUATROCIENTOS (sic) (400) MILIGRAMOS (sic), señalando el tribunal que tales evidencias les fue encontrada a los imputados no señalando en ningún momento que las mismas de forma individual se les halla encontrado a cada uno de ellos.

Se evidencia claramente como el Tribunal da por probado algo que ni siquiera la Representación (sic) Fiscal a (sic) iniciado la investigación, considerando respetuosamente que la audiencia de flagrancia no tiene como propósito pronunciarse sobe cuestiones de fondos ni mucho menos cuando apenas esta comenzando el proceso en contra de los justiciables, refiere el Tribunal que es una conducta de consumo se pregunta este Despacho (sic) ¿Acaso cuando los funcionarios entraron al inmueble los imputados estaban consumiendo o portando cada uno por separado esas sustancias? Porque se llega a la conclusión que no es un delito de ocultamiento en la primera audiencia del proceso ni pensarse que mucho menos cabía una distribución, si los elementos llevados al Tribunal en la Audiencia (sic) de Flagrancia (sic) hacen ver que la conducta en la que se subsumen los imputados es de ocultar ese estupefaciente (sic).

Considera este Despacho (sic) Fiscal que de forma reiterada el Tribunal de Control N° 3 emitió pronunciamiento de Fondos (sic) prohibitivos por nuestro legislador que son propios del Juicio Oral y Público, así mismo dio por sentado una investigación que aun todavía no ha comenzado al referirse que esa cantidad, de las cuales una se encuentra en peso neto y es superior a los veinte (20) gramos de Marihuana (sic), era para las cuatro personas detenidas presumiendo que para el caso del delito de ocultamiento debió incautarse a los imputados una cantidad superior de ochenta (80) gramos, dando a entender no importa la cantidad de droga incautada en una vivienda aun cuando el artículo 31 de la Ley especial de Drogas (sic) señala los parámetros al respecto, lo que importaría sin investigación aun sería la cantidad de personas que pueden consumirse esa droga, se pegunta el Estado ¡Qué pasaría si lo que se encontrare fuera una cantidad de setenta y nueve (79) gramos a cuatro personas habría que dividírselas diecinueve(19) gramos con trescientos (300) treinta y tres (333) miligramos a cada uno de ellos según la operación aritmética se refiere el Tribunal para cambiar en la Audiencia (sic) de Flagrancia (sic) el delito imputado por el Ministerio Público, sin importando (sic) que la sustancia se halla encontrado en ese domicilio.

Por otro lado, se aprecia como el Juez en al (sic) Auto (sic) de Motivación (sic), en ningún momento para desestimar Tráfico (sic) en la Modalidad (sic) de Ocultamiento (sic) Agravado (sic) de Sustancias (sic) Estupefacientes (sic) y Psicotrópicas (sic), tomó en cuenta la cantidad en peso neto encontrada a los imputados, ni el acta suscrita por los cuatros funcionarios actuantes así como la inspección del sitio del suceso que constituye la agravante del punible ya señalado y mucho menos aun las entrevistas realizadas por los testigos, cabría preguntarse entonces ¿Esta (sic) permitido en la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) tocar cuestiones de fondo y dejar sin efecto la Investigación (sic) del Ministerio Público?, ¿Qué pasa con la garantía que el propio Estado le concede al Ministerio Público para intentar la acción contra este punible?; siendo oportuna mencionar que el Tribunal de Control N° 3 quebranto el contenido del artículo 330 ordinal 2do entre otras etapas posteriores a la Audiencia (sic) de Flagrancia (sic), del Código Orgánico Procesal Penal, cuando decide en la Audiencia (sic) de Presentación (sic) y Calificación (sic) de Flagrancia (sic) cambiar el delito imputado por esta Representación Fiscal siendo esta la primera fase del proceso penal en que se le llevo (sic) suficientes elementos en aplicación de los hechos al propio derecho, observando que solo el Código Orgánico Procesal Penal en sus etapas señaladas, le da facultad al Juez de cambiar la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público cuando así lo considere pero no antes, decisión recurrida que se considera infracción a la autonomía y competencia que les atribuida al titular de la Acción (sic) Penal (sic) tal y como lo señalara el Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional, en decisión de fecha 10-08-07, Expediente 06-1656, Nro. 1747, que estableció.

(Omissis)

Cabria preguntarse ¿Acaso a cada uno de ellos le fue encontrados sustancias por separados? Y se señala eso por cuanto el acta policial y los testigos es muy claro al señalar que no fue así, ¿Acaso con el solo dicho de los imputados el Juez saca conclusiones y cercena el derecho de la investigación por parte de la Vindicta Pública?.

(Omissis)

Fue muy claro el legislador al señalar las cantidades mínimas para los delitos de Tráfico en todas sus modalidades no observándose que en ninguna de ellas se pueden fraccionar la droga. Situación que se agrava por cuanto el delito es cometido en el domicilio en el que ocultaban la droga, mal pudiera pensarse que se trata de una posesión cuando ni siquiera los imputados de autos estaban poseyendo el estupefacientes tal y como se encuentra demostrado.

(Omissis)

Se considera con todo el respeto que se merece el ciudadano Juez de Control N° 3 que tal pronunciamiento corresponde a las atribuciones que le son propias del Ministerio Público.

CAPITULO V

DE (sic) LA (sic) MEDIDA (sic) CAUTELAR (sic) CONTENIDA (sic) EN (sic) EL (sic) ARTICULO (sic) 256 DEL (sic) CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL(sic) PENAL (sic) OTORGADA (sic) A (sic) LOS (sic) IMPUTADOS (sic) DE (sic) AUTOS 8sic)

Por su parte el Jurisdicente al pronunciarse sobre la medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) solicitada a los imputados dejo sentado en el titulo denominado DE (sic) LA (sic) MEDIDA (sic) DE (sic) COERCIÓN (sic) PERSONAS (SIC),

(Omissis)

Se observa como el delito imputado el cual es de Tráfico (sic) en la Modalidad sic) de Ocultamiento (sic) Agravado (sic) se concede medida cautelar de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, evidentemente considera respetuosamente quien recurre que el tribunal con el otorgamiento quebranto nuestras Jurisprudencias que el Tribunal Supremo de Justicia ha dictaminados de las cuales permito citar entre algunas: Sentencia N° 497 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-0145 de fecha 08/08/2007, que al referirse a los delitos de Estupefacientes señaló:

… en casos en donde se involucran sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo órganos jurisdiccionales deben ser acuciosos con estos tipo de hechos (sin violentar el derecho de la (sic) partes), con el fin de velar que la acción del estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento del proceso penal en general, tal y como pudiera ser el peligro de fuga o la obstaculización de la investigación (ya desarrollado y motivado por el Tribunal de Control en su oportunidad procesal)…

.

Así mismo, las Sentencia N° 568 de Sala de Casación Penal, expediente N° A06-0370 de fecha 18/12/2006; Sentencia N° 322 de Sala de Casación Penal, Expediente N° E00-0945 de fecha… (Omissis)

El Tribunal de Control N° 3 al otorgar ese beneficio a los imputados de autos causo un Gravamen Irreparable para el Estado Venezolano, al haber incurrido el tribunal A QUO en infracción de ley a normas relativas a la tutela judicial efectiva, al ejercicio del ius puniendi, al carácter imprescriptible del ejercicio de la acción penal frente a los delito considerados de lesa humanidad o contra los derechos humanos en sentido amplio, siendo esta categoría de delitos excluidos del otorgamiento de beneficios que puedan conllevar a su impunidad; consagrado en nuestro ordenamiento jurídico y al principio de la uniformidad de la jurisprudencia, al otorgar Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic) por el delito de Tráfico (sic) en la Modalidad (sic) de Ocultamiento (sic) Agravado (sic) de Sustancias (sic) Estupefacientes (sic) y Psicotrópicas (sic) imputado por esta representación Fiscal.

Siendo infringido por el recurrido los artículos 26 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, apartándose del criterio plasmado en sentencia N° 2143, de fecha 10/12/2006, en el Expediente N° 06-1481, pronunciado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.D.R.; y la Sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, en el Expediente N° 09-0923, pronunciado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. C.Z.D.M..

En efecto, el Tribunal de Mérito (sic) en su resolución incurre en infracción de ley que causa gravamen irreparable, al negar la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna y a quebrantamiento a una norma constitucional, el artículo 29 que excluye y prohíbe otorgar beneficios a delitos de lesa humanidad, que puedan conllevar a su impunidad y que de manera genérica establece que estos hechos punibles son de acción penal imprescriptible.

(Omissis)

Honorables Magistrados el delito calificado a los imputados es el delito de Tráfico (sic) de Droga (sic) con el carácter de agravado, punible este de lesa humanidad en virtud que comporta conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física, moral y social del Estado Venezolano, por consiguiente el delito de tráfico de drogas causa una flagrante violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad.

De allí surge entonces el argumento que a los delitos de lesa humanidad, NO (sic) le es aplicable medidas cautelares de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal penal, y siendo que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es considerado como de lesa humanidad por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como un hecho punible de peligro y permanente, resulta menester en atención el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela salvaguardar la exclusión constitucional de que a las personas procesadas por este delito, se le otorguen beneficios que desencadenen en un estado de impunidad.

Nuestro M.T. de la República, en Sala Constitucional, en Sentencia N° 1.728, de fecha 10-12-2009, expediente N° 09-0923, con ponencia de la Magistrado Dra. C.Z.D.M., estableció que:

(Omissis)

En este fallo se hace expresa referencia a la sentencia N° 1723 del 10/12/2009 y recalcó más allá de la anterior premisa que “en materia de Tráfico (sic) de drogas en cualquiera de sus modalidades no procede acordar medidas cautelares sustitutivas.

(Omissis)

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los f.d.p., que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad de los imputados J.G.M.C.; I.A.C.V.; J.G.T.V. y D.A.B.F., por el presunto delito imputado de TRAFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) OCULTAMIENTO (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia del artículo 46 ordinal 5to de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los cuales en apreciación de esta víndicta pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic) en contra de los enjuiciados, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como un delito de lesa humanidad y pluriofensivo y por consiguiente de total peligro constante, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Tomando en consideración el criterio plasmado por la Sala Constitucional y considerando que esta decisión confirma la jurisprudencia vinculante que de forma reiterada y pacifica se mantiene hasta la actualidad, se puede partir de la siguiente premisa mayor: los delitos de lesa humanidad no admiten beneficios que puedan conllevar a su impunidad, lo cual nos permite crear una premisa menor que gramaticalmente, se materializa, con los siguientes términos; el delito de Tráfico (sic) de Sustancias (sic) Estupefacientes (sic) es un delito de lesa humanidad , tal como quedo señalado en los párrafos anteriores; la actividad del tráfico droga, afecta la salud y seguridad del Estado Venezolano, teniendo este el deber de proteger a sus habitantes nacionales y/o extranjeros, lo que trae como consecuencia que dicho delito sea considerado como uno de los delitos mas graves del mundo, tomando en consideración que las penas mínimas para el caso de uno de los delitos imputados supera los ocho años.

Así mismo, en relación a la gravedad de este tipo de delito, la misma ha sido establecida por la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, la cual fue ratificada por nuestro país por la Ley Aprobatoria del 21 de Junio de 1991, Gaceta Oficina No. 34.741, la cual por aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del poder publico, de conformidad con la inserción explicita prevista en el artículo 23 constitucional.

En consecuencia, la resolución judicial adversada causa un gravamen irreparable, por cuanto hace nugatorio la persecución efectiva de estos delitos reputados como de lesa humanidad, generando el más delicado de impunidad; en los términos anteriormente señalados. Y as{i le impetro que se declare.

Al respecto sobre el otorgamiento de Medidas (sic) Cautelares (sic) Sustitutivas (sic) a la Privación (sic) de Libertad (sic) en los delitos de droga el 31-07-2009, expediente 09-572,. El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Marchan, dejo sentado que:

(Omissis)

CAPITULO VII

DEL (sic) EFECTO (sic) SUSPENSIVO (sic) SOLICITADO (sic) POR (sic) LA (sic) REPRESENTACIÓN (sic) FISCAL (sic) SOBRE (sic) LA (sic) MEDIDA (sic) QUE (sic) ACORDO (sic) LA (sic) LIBERTAD (sic) DE (sic) LOS (sic) IMPUTADOS (sic) DE (sic) AUTOS (sic)

Al finalizar la Audiencia (sic) y vistos los quebrantamiento producidos, esta Representación (sic) Fiscal solicitó el derecho de palabra para interponer y formalizar de forma oral el recurso de apelación en contra de la decisión del Tribunal con la finalidad que se mantuvieran privados de libertad los imputados hasta tanto y cuanto esa Honorable Alzada se pronunciara sobre el recurso, negando el Jurisdicente tal petición por lo que hizo nugatoria la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que al referirse al Efecto (sic) Suspensivo (sic) de la Medida (sic), previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en dictamen relacionado a un delito de Estupefaciente, señalo en sentencia Nº 742, de fecha 05-05-05, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., Expediente Nº. 04-2615, señalo lo siguiente…

(Omissis)

… Así pues, el efecto suspensivo significa la oclusión temporal (brevísima) del fallo que acuerde la libertad (plena o por medida cautelar sustitutiva), ora, puede igual satisfacer con su revocatoria, la pretensión del Fiscal del Ministerio Público…”.

…Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados…

(Omissis)

Asimismo en dicha jurisprudencia, refiere la Sala, a la sentencia número 592 del 25 de Marzo de 2003 (Caso: Giordani A.G.R.), en relación a los alcances del Efecto Suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

(Omissis)

Se observa claramente que los honorables Magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, interpretando el sentido y alcance del efecto suspensivo, han determinado que si es Constitucional el efecto suspensivo, una vez que se solicita en la Audiencia (sic) de presentación, cuando no se a (sic) satisfecho la petición del Ministerio Público en relación a la Medida (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) solicitada, y que tiene el fin de asegurar las resultas de un proceso, todo ello hasta que la Corte de Apelaciones Resuelva (sic) el recurso en contra de la decisión del Tribunal que dicto (sic) el Auto (sic) que en definitiva produce un perjuicio para el propio Estado Venezolano; siendo esta Sala la conocedora de la Carta M.F., que da interpretaciones y razonamientos vinculantes para todos los Tribunales de la República, considera quien suscribe que el Tribunal de Control Numero 3 del estado Táchira, debió cumplir aplicando el efecto suspensivo, tal y como se deduce de las citas antes señaladas de la Sala Constitucional.

Considerando con todo el respeto que se merece el ciudadano Juez de Control Nº 3, que la sentencia recurrida no fue ajustada a derecho; que se traduciría en un Gravamen (sic) Irreparable (sic) para el Estado Venezolano al alcanzar firmeza; que fundamenta la incursión en la vía recursiva del Ministerio Público, como garante de los intereses colectivos que promulga y resguarda la Nación Venezolana.

CAPITULO VIII

PETITORIO

Vistas las consideraciones de hecho y de Derecho argumentadas en el presente escrito y siendo la oportunidad establecida por el Legislador para interponer el presente Recurso Inherente a la Apelación de Autos, a tenor de lo establecido en los ordinales 1ero, 4To y 5to del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 31 ordinal 5to de la Ley Orgánica del Ministerio Público, interpongo formal APELACIÓN (sic) en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, de fecha 29 de Julio de 2010, inherente en la que se DESESTIMO (sic), a los imputados de autos sus aprehensiones con (sic) FLAGRANTE) por el presunto delito imputado TRÁFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) OCULTAMIENTO (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÒPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 ordinal 5to de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cambiando la calificación al delito de POSESIÓN (sic) ILÌCITA (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÒPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y se les otorgo (sic) MEDIDA (sic) CAUTELAR (sic) DE (sic) LAS (sic) CONTEMPLADAS (sic) EN (sic) EL (sic) ARTÍCULO (sic) 256 (sic) DEL (sic) CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL (sic) PENAL (sic), en sustitución de la MEDIDA (sic) DE (sic) PRIVACIÓN (sic) JUDICIAL (sic) PREVENTIVA (sic) DE (sic) LIBERTAD (sic), requerida de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ordenando el propio Tribunal los OFICIOS (sic) DE (sic) EXAMENES (sic) MÉDICOS (sic) FORENSE (sic) A (sic) LOS (sic) IMPUTADOS (sic), y que se continuara la causa por los trámites del PROCEDIMEINTO (sic) ORDINARIO (sic), de conformidad con los artículos 248, 250, 251 y 373 esa misma fecha. Contrariando con ello las solicitudes del Ministerio Público, decisión que por demás causa un gravamen irreparable al hacer imposible la continuación del presente asunto.

Por tanto, solicito a los honorables Magistrados Miembros de la Corte de Apelaciones, se sirvan declarar CON (sic) LUGAR (sic) el presente Recurso (sic) de Apelación (sic), intentando (sic) en contra de la decisión aquí recurrida, y en consecuencia, se revoque la misma y se ordene a otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control realizar la respectiva Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic), a efectos de no incurrir en los mismo (sic) errores y se ORDENE (sic) respetuosamente la Medida (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) en contra de los imputados, por cuanto están llenos los extremos del artículo del 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal a efectos de garantizar las resultas del proceso, restablecido (sic) con ello los criterios procesales básicos que han sido quebrantado con la presente decisión, a cuyos efectos promuevo el mérito favorable de los autos que conforman la Causa (sic) SP21-P-2010-000889, a cuyos efectos, solicitó al Tribunal, se sirva acompañar el presente recurso de copia debidamente certificadas de la totalidad de la misma..”

En fecha 16 de agosto de 2010, el abogado J.H.N.C., defensor del ciudadano I.A.C.V., dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, alegando lo siguiente:

(Omissis)

PRIMERO:

El Ministerio Público durante la audiencia celebrada en fecha veintinueve (29) de julio de 2010, imputo (sic) a los ciudadanos J.G.M.C., I.A.C.V., J.G.T.V. y D.A.B.F., la comisión de los delitos de Tráfico (sic) en la modalidad de OCULTAMIENTO (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), TIPIFICADO (sic) EN (sic) LOS (sic) ARTÍCULOS (sic) 31 Y (sic) 46.5 DE (sic) LA (sic) LEY (sic) ORGÁNICA (sic) CONTRA (sic) EL (sic) TRÁFICO (sic) ILÍCITO (sic) Y (sic) CONSUMO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÒPICAS (sic), en virtud del resultado obtenido por funcionarios policiales que realizaron un allanamiento en un local en el que según las actas policiales funcionaba un improvisado taller de mecánica automotriz especializado en motocicletas “…en la parte externa de la vivienda adyacente a la entrada, un Tabaco (sic) … contentivo de restos vegetales de presunta droga … asimismo se localiza sobre el piso … dos (02) porciones de regular tamaño de restos vegetales (presunta droga) …”.

Ciudadanos magistrados, los funcionarios policiales explican en sus actas que obtuvieron información que unas personas se encontraban consumiendo drogas hacia el final de la calle El Dispensario, del Sector Palo Gordo, Municipio Cárdenas del Estado (sic) Táchira, explican que se dirigieron a ese lugar y avistaron a una persona (identificada luego como DENIIS A.B.F.), quien estaba fumando de un cigarrillo de fabricación artesanal confeccionado con marihuana, quien al notar la presencia de los policías se introdujo en un local en el que ellos penetraron acompañados de dos (02) porciones de restos vegetales compactos y a tres mas (JUAN A.M.C., I.A.C.V. y J.G.T.V.).

Se entiende claramente que los policías llegaron en el momento en que los ciudadanos J.G.M.C., I.A.C.V., J.G.T.V. Y D.A.B.F., estaban preparando artesanalmente cigarrillos confeccionados con marihuana para los cuatro “fumar” la droga mencionada, es evidente que las porciones localizadas en el suelo no se encontraban en ningún recipiente, envoltorio o contenedor, están desprovistos de cualquier cobertura o envoltorio, lo que indica que evidentemente la iban a utilizar en la confesión de otros cigarrillos de marihuana, acción que se vio interrumpida por el arribo al sitio de los policías; la sustancia incautada fue sometida a exámenes periciales, entre los que se destaca el pesaje de la sustancia, y en virtud de que la sustancia había sido hallada sin envoltorio, se obtuvo el peso neto correspondiente a las porciones (treinta y nueve gramos con cuatrocientos miligramos) y el peso bruto del cigarrito, es decir, del material con el que fue confeccionado y de la porción de marihuana que tenía en su interior (setecientos miligramos), por lo que queda claramente demostrado que los cuatro (04) imputados poseían al momento de su detención de unos cuarenta (40) gramos de marihuana, con fines distintos a los previstos en los artículos 31, 32 y 33 de le LEY (sic) ORGÁNICA 8sic) CONTRA (sic) EL (sic) TRÁFICO (sic) ILÍCITO (sic) Y (sic) EL (sic) CONSUMO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), con intención de consumirla, por lo que mal pudiera pretenderse que la conducta por ellos desplegada fuese la descrita en el artículo 31 de la mencionada Ley Orgánica, es decir el tráfico en la modalidad de ocultamiento, cuando la misma Ley Orgánica en su artículo 3, describe lo que a los fines de la aplicación de dicha Ley deba entenderse por ocultar sustancias estupefacientes y psicotrópicas…

… Consideramos ajustada a derecho la decisión del Tribunal de la recurrida, cambió la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, por la de POSESIÓN (sic) ILÍCITA (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), siendo válido jurídicamente el razonamiento mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, estableció que la cantidad de droga incautada y la actividad que desplegaban los imputados no era la del ocultamiento de drogas, sino la del consumo de drogas, descartando también la modalidad de distribución de pequeñas cantidades de droga.

El juez determinó que los hechos no correspondían al delito imputado por el Ministerio Público, y dio a los mismos la Calificación (sic) Jurídica (sic) que encontró adecuada a las conductas desplegadas por los imputados, esa aseveración realizada por el Tribunal no fue un exceso de las funciones jurisdiccionales inherentes a esa fase procesal, ni era materia de fondo correspondiente al juicio oral, como pretende el Ministerio Público en su apelación de auto, por el contrario, dicho evaluación fue la consecuencia natural y lógica al estar presente en la resolución de una asunto criminal, que requiere, incuestionablemente, la ejecución de un hecho previsto en la ley como delito, cuya aprobación efectivamente corresponde al juez de acuerdo al contenido del expediente, quien al administrar justicia debe observar los principios orientadores del proceso penal venezolano, es decir, el debido proceso, el respeto de la dignidad humana, de la libertad, de la igualdad, de la imparcialidad, de la legalidad, de la presunción de inocencia, del derecho de defensa entre otros, el Código Orgánico Procesal Penal, atribuye a los jueces de control, la función de hacer respetar la constitucionalidad y la garantía del debido proceso, velando por la regularidad del mismo, asegurando que las partes actúen de buena fe y, ejerzan correctamente las facultades procesales, un juez imparcial debe garantizar los derechos del investigado, imputado, víctima y de la sociedad, durante las audiencias, y al tener la atribución de dictar medidas de aseguramiento (como las medidas cautelares y privativas de libertad) debe ser comedido con las calificaciones jurídicas ofrecidas por el Ministerio Público y aceptarlas solo sí las conductas de los imputados se adecuan a las descripciones del tipo penal invocado, para no cometer arbitrariedades y detener judicialmente a personas por delitos no cometidos, y, como su nombre lo indica, controlan la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público, evitando abusos y desviaciones de poder.

Siendo así, de los hecho observados por los policías (plasmados así en las actas policiales resultaba inadecuada y errónea la calificación jurídica presentada por el Fiscal del Ministerio Público, al señalar que la conducta desplegada por los imputados debía ser subsumida en el delito de tráfico en modalidad de ocultamiento para justificar la solicitud de Privación (sic) Judicial (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic).

SEGUNDO:

(Omissis)

A juicio de la Defensa Técnica, frente al calificación jurídica dada a los hechos por el Tribua (sic) de Control, es decir por la comisión del delito de POSESIÓN (sic) ILÍCITA (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÒPICAS (sic), previsto en el artículo 34 de la LEY (sic) ORGÁNICA (sic) CONTRA (sic) EL (sic) TRÁFICO (sic) ILÍCITO (sic) Y (sic) EL (sic) CONSUMO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), que es del tenor siguiente:

(Omissis)

Delito que no es considerado de delincuencia organizada, sino más bien lo establece expresamente la mencionada ley orgánica como un delito común, delito que tiene prevista una pena de prisión de uno (01) a dos (02) años, es decir una pena que a tenor de los previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece Improcedencia de la medida privativa de libertad cuando el delito materia del proceso merezca una pena que no exceda de tres años en sui limite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, sólo hace procedente medidas cautelares sustitutivas.

La (sic) Interpretaciones (sic) que el Recurrente (sic) hace de las doctrinas y jurisprudencias que alega, se refieren a casos en los que los hechos han sido calificados por los Tribunales de Control como delitos de tráfico de estupefacientes en cualquiera de sus modalidades (considerados delitos de lesa humanidad y delitos de delincuencia organizada) pero que no son aplicables en ningún caso a los delitos comunes previstos en la LEY (sic) ORGÁNICA (sic) CONTRA (sic) EL (sic) TRÁFICO (sic) ILÍCITO (sic) Y (sic) EL (sic) CONSUMO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), como sería en el caso del delito de POSESIÓN (sic) ILÍCITA (sic) DE (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTROPICOS (sic).

Por tal motivo no es cierto que el Tribunal con su fallo, haya causado un gravamen irreparable al Estado Venezolano, pues los imputados por la comisión del delito de POSESIÓN (sic) ILÍCITA (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic) (castigado con pena…(Omissis)… sometidos a medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad, que garantizan al proceso penal que comparecerán a los actos procesales todas las veces que sean requeridos tanto por el propio Tribunal como por el Ministerio Público.

TERCERO:

El representante del Ministerio Público durante la audiencia en comento, solicitó la incautación de “una casa” alegando actuar conforma los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra (sic) el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El Ministerio Público no acompaño a su solicitud de incautación preventiva y entrega para su administración a la Oficina Nacional Antidrogas, ningún documento que mencione linderos o medidas del inmueble que pretende asegurar, ni ningún otro medio probatorio del que se desprende que tal inmueble sea proveniente de actividades ilícitas relacionadas con delitos de tráfico de drogas.

Además resulta descabellado pensar que el humilde local que el Ministerio Público pretende incautar este (sic) entre los bienes inmuebles, que el legislador ha querido incautar preventivamente o confiscar para ser adjudicada al órgano desconcentrado en materia de Drogas (Oficina Nacional Antidrogas) y que en todo caso interesarían al Estado venezolano, por su ubicación o por sus detalles de construcción, circunstancia que acarrearía en lo adelante la asignación de recursos del Estado para continuar su manutención y utilizarlos para la ejecución de programas dedicados a la represión, prevención, control y fiscalización de los delitos tipificados en la Ley, o para su utilización de los delitos tipificados en la Ley, o para su utilización en programas de prevención, tratamiento, rehabilitación y readaptación social de los consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y psicotrópicas.

La humilde vivienda en cuestión esta levantada con precarios materiales de construcción, y no cuenta con servicios suficientes que la hagan útil al Estado Venezolano.

La naturaleza de la grave medida solicitada por el Ministerio Público en contra de la bien hechurías pertenecientes a personas no identificadas, afecta derechos humanos de terceros y en tal sentido debemos comenzar refiriendo lo previsto en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (Ley de la República Bolivariana de Venezuela) que establece que en v.d.D. (sic) a la Propiedad (sic) Privada (sic), Toda (sic) persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, que la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social; que ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizaciones justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley, y que tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.

(Omissis)

Es indudable, ciudadanos Magistrados, que el Legislador (sic) establece la confiscación como una pena accesoria y tal aseveración, hace necesaria como presupuesto de imposición, que previamente se haya impuesto a la persona propietaria de los bienes a confiscar en sentencia penal una pena principal, la comisión de alguno de los delitos que la maga procedente, por lo que tomando en cuenta que ninguna pena puede trascender del condenado, no permite el legislador que a una persona condenada en juicio se le imponga una pena principal y que a otras personas a las que no se les enjuiciado se les imponga penas accesorias, ya que esto último violaría el debido proceso penal, al no permitir el ejercicio del derecho a la defensa por parte del propietario de los bienes que pretendan confiscarse.

Ciudadanos Jueces de Alzada, la confiscación solicitada por el Ministerio Público en el presente caso, de ser decretada incuestionablemente violaría derechos constitucionales (humanos) que son inherentes a personas ajenas a la presente relación jurídico penal, y que no solo violaría el uso, goce y disfrute dichas bienhechurías, sino que lesionará otros no menos importantes, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, etcétera.

Es evidente que la solicitud del Ministerio Público sobre la incautación preventiva de las bienhechurías es improcedente y que la decisión del Juzgado de Control No. 3, en ese sentido esta ajustada a derecho y a justicia.

CUARTO:

El recurrente alega que en el presente caso era procedente tal como el dice haberlo solicitado, que ante la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, dictada por el tribunal de la recurrida a los ciudadanos J.G.M.C., I.A.C.V., J.G.T.V. Y D.A.B.F., se materializara el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Olvida el Ministerio Público, que la pena del delito de POSESIÓN (sic) ILÍCITA (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), no excede en su limite máximo de tres (03) años, y que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal solo prevé una excepción para que sean dictadas medidas privativas de libertad para tales delitos cuando este demostrada la mala conducta predelictual del imputado, circunstancia en el caso concreto que no fue acreditada por el Ministerio Público, por lo que mal puede alegar en este recurso su propia torpeza.

CAPITULO V

DE LAS PRUEBAS

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud del principio de comunidad de prueba, ofrezco como prueba de la presente contestación al recurso de Apelación de Auto:

ÚNICO: todo el merito que se evidencia del auto mediante el cual el Tribunal Tercero de Control el 29-07-10) (sic) decidió: al finalizar la audiencia de presentación de los ciudadanos J.G.M.C., I.A. CONTERAS (SIC) VIVAS, J.G.T.V. y D.A.B.F., decretar sus aprehensiones como flagrantes, pero modificando la calificación presentada por el Representante del Ministerio Público a POSESIÓN (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), en lugar de OCULTAMIENTO (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) y PSICOTRÓPICAS (sic), acordó la continuación del proceso penal según las reglas del procedimiento ordinario, y les impuso medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad y negó por infundada e inmotivada la incautación preventiva del local destinado a un taller mecánico de motocicletas construido sobre terrenos donde fueron aprehendidos consumiendo drogas los imputados.

CAPITULO VI

PETICIÓN

Ciudadanos Magistrados integrantes de la Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en nuestro deber solicitarles que declaren sin lugar el recurso de apelación de autos presentado por el Ministerio Público contra el auto que decidió al finalizar la audiencia de presentación de los ciudadanos J.G.M.C., I.A. CONTERAS (SIC) VIVAS, J.G.T.V. y D.A.B.F., decretar sus aprehensiones por la comisión del delito de POSESIÓN (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), desechando la calificación jurídica de OCULTAMIENTO (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), solicitada por el Ministerio Público, acordó la continuación del proceso penal según las reglas del procedimiento ordinario, les expuso medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad y negó por infundada e inmotivada la incautación preventiva del local destinado a un taller mecánico de motocicletas construido sobre terrenos donde fueron aprehendidos consumiendo drogas los imputados.

En fecha 20 de agosto de 2010, el abogado J.N.C.M., defensor de los ciudadanos J.G.M.C., J.G.T.V. y DHENNIS A.B.F., dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, alegando lo siguiente:

II

PRIMERO: Respetada alzada plantea el recurrente que una vez que el Ministerio Fiscal presenta a un ciudadano ante el tribunal de control para que califique si fue aprehendido en la flagrante comisión de un hecho punible, no le es dable la posibilidad de ejercer lo que por mandato constitucional y legal le corresponde, cómo lo es el ejercicio de control de la constitucionalidad, legalidad y control judicial (art.26 constitucional y 104 y 282 de nuestra norma adjetiva penal vigente), pues de hacerlo y no coincidir con el criterio del ministerio fiscal estaría tocando cuestiones de fondo propias del juicio oral ocasionando un gravamen irreparable y ultrajando la autonomía e independencia del ministerio pública, afirmando que solo el juez de control puede controlar la adecuación del hecho con el derecho (CALIFICACIÓN (sic) JURÍDICA (sic)) según el articulo 330 numeral 2 en la fase preliminar o audiencia preliminar, si esta premisa fuese cierta entonces: ¿para que se presenta a las personas detenidas en la presunta comisión flagrante de algún hecho punible ante un juez de control si no puede ejercer control alguno? ¿A que se refiere el recurrente cuando afirma que se esta tocando de fondo? primer parágrafo del Código Orgánico Procesal Penal; el juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, ¿y cual solicitud? : - si se aprehendió o no a la persona en la flagrante comisión de un delito según los extremos del 248 ejusdem; - si es así, para determinar que se cometido (sic) un delito hay que revisar y analizar que delito fue, que no es mas que la adecuación del hecho con el derecho ¿y quien hace esto? Nada más y nada menos que el juez de control, quien decidirá sobre la solicitud fiscal, ¿Tocar fondo es adecuar los hechos con el derecho (principio de legalidad) analizar si el hecho es punible o no; culpable o no; imputable o no a la persona que se presenta? Entonces; SI; en todas las audiencias de calificación de flagrancia todos los jueces están obligados a tocar fondo pies todos deben hacer ese análisis para que: el juez de control decida sobre la solicitud fiscal, entonces, no se le ha cercenado la autonomía ni independencia al ministerio fiscal, tampoco se le han usurpado funciones y mucho menos se le a (sic) ocasionado un gravamen irreparable que por cierto siguiendo el criterio de esa honorable alzada, no ha señalado, ni explicado, ni descrito y mucho menos motivado cual es y en que consiste ese supuesto gravamen irreparable ocasionado; lo único que hizo el tribunal fue decidir sobre la solicitud fiscal, lo cual hizo ajustado a derecho y con los elementos y argumentos presentados por la vindicta publica en las actas de procedimiento.

SEGUNDO: Respeto de el (sic) cambio de calificación que señala el recurrente que no fue tal; puesto que el mismo recurrente manifiesta que esta calificación presentada por el, es provisoria y lo que hizo el tribunal fue analizar las actas y adecuar los hechos con el derecho (PRINCIPIO (sic) DE (sic) LEGALIDAD (sic)). Se pregunta quien recurre ¿ Esta permitido en la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) tocar cuestiones de fondo y dejar sin efecto la investigación del Ministerio Público?, respecto de tocar cuestiones de fondo ya se lo conteste en el argumento primero y en eso de dejar sin efecto la investigación, permitome (sic) corregir y aclarar que para el momento de la detención y posterior presentación el ministerio público no había practicado investigación alguna, dado que fueron presentados con las diligencias practicadas como elementos de convicción para la demostración de la aprehensión flagrante en la comisión de un delito, y es el mismo ministerio público quien solicita la aplicación de el (sic) procedimiento ordinario solicitud que fue acordad por el tribunal, iniciándose con ello la fase de investigación, ahora bien nos preguntamos ¿Cuál investigación se dejo sin efecto?, Ninguna! Ya que me permito recordarle al recurrente que como titular de la acción penal tiene todo el tiempo necesario para investigar lo que considere pertinente no se dejo sin efecto nada. También se pregunta ¿Acaso a cada uno de ellos le fue encontrado sustancias por separados? que importante sería que repasara todas las diligencias presentadas al tribunal de control específicamente el acta policial y la experticia practicada a la sustancia y lo coteje con lo depuesto por los imputados para que se conteste tal interrogante y verifique, como es de sorprender a cuatro jóvenes consumiendo marihuana y colectan un objeto con forma de cigarrillo a medio incinerar y DOS (sic) (02) PORCIONES (sic) DE (sic) FRAGMENTOS (sic) VEGETALES (sic) DE (sic) COLOR (sic) PARDO (sic) VERDOSO (sic) Y (sic) SEMILLAS (sic) DEL (sic) MISMO (sic) COLOR (sic) CON (sic) UN (sic) PESO (sic) DE (sic) TREINTA (sic) Y (sic) NUEVE (sic) (39) GRAMOS (sic) CON (sic) CUATROCIENTOS (sic) (400) MILIGRAMOS (sic) DE (sic) MARIHUANA (sic), dos porciones sin envoltorio ni cobertura, solo tiradas en el suelo del local, y que según la experto pesaron 39 gramos con 400 miligramos juntas y cada una de ellas era de dos de los imputados que lo manifestaron en su declaración haberla comprado para consumirle ese día y que al deducir por el peso que no fue tomado por separado, concluiríamos que dichos ciudadanos se encontraban incursos en el delito de posesión y mas aun con el derecho de ser sometidos a las medidas de seguridad que prevé la ley, entonces ¿poseían o no cada joven su porción por separado? Claro que SI (sic) y el echo (sic) que la experto no hubiese tomado el peso por separado no es culpa de los justiciables, ya que recibió 02 porciones como lo explano en el acta de la experticia, no una, eso si debería investigarlo el ministerio fiscal, pues sumado a ello lo colectado y reflejado en el acta policial no corresponde con el tipo penal pretendido de OCULTAMIENTO (sic) artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y menos aun con el verbo rector de el (sic) delito el cual se encuentra conceptualizado en el artículo 2 numeral 20 de la misma ley la que nos señala…(Omissis)… nuevamente los invito a releer el acta policial pues las 02 porciones ni se encontraban escondidas, ni tampoco tapadas y mucho menos disfrazadas muy por el contrario estaban destapadas sin envoltura y expuestas en el suelo… (omissis)

TERCERO: En lo que respecta de medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad impuesta de un silogismo perfecto como lo es: - Se aplico el principio de legalidad adecuando los hechos con el derecho y procesando a los imputados por el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes, delito cuya pena es de uno (01) a dos (02) años de prisión y que por mandato de nuestro legislador esta clasificación como un delito común según el capitulo II del Titulo III de la ley. – Se le acordó al recurrente la aplicación del procedimiento ordinario tal como se solicito, pero ante adecuación jurídica dada y por estar calificado como delito de lesa humanidad, se cumple con lo ordenado con el articulo 253 de nuestra norma penal vigente, respecto de la improcedencia.- Se concluye que lo jurídicamente procedente y aplicable es la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de los procesados. Sin esgrimir tantas citas parafraseadas de los criterios doctrinales de nuestro m.t., solo aplicando lógica jurídica entendemos que el resultado del silogismo expuesto en la decisión impugnada era otorgar la medida cautelar que se otorgo.

Manifiesta el ocurrente que el Tribunal al ordenar la practica de la valoración Psiquiatrita Forense a los imputados invadió las atribuciones que le son propias al Ministerio Publico, al respecto honorable Corte difiero de esa afirmación ya que no es una atribución exclusiva y exclutenmte del Ministerio Publico y a tal efecto invoco el articulo 105 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

CUATRO: Por ultimo en lo que respecta a la solicitud de incautación preventiva de la supuesta vivienda que no es tal; y donde el tribunal negó dicha incautación sobre el referido inmueble que funge como taller de motocicletas, dicha negativa también aflora como resultado de la aplicación del mismo silogismo expuesto y analizado en el punto previo al presente y no es mas que la resulta de la aplicación de el principio de legalidad en presente causa, pero ahondando un poquito mas en este punto invoco para su análisis el mismo articulo 66 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas usando por el recurrente para sustentar su solicitud, y a ello lo concatenó con el propio criterio jurisprudencial sostenido por la Respetada Corte de Apelaciones y del que de manera sapiente esgrimió y detallo la necesidad de que el Fiscal del Ministerio Publico cumpla con lo previsto en el articulo 283 de nuestra norma adjetiva penal vigente y demuestre los extremos de ley que prevé el articulo 66 invocado ,criterio este aplicado en la decisión de fecha 09 de Junio del presente año en la causa 1-AS-1433-2010.

Hace mención el recurrente sobre lo que el supuesto efecto solicitado del que ni plateo el recurso ni lo explico ni lo formalizo, amen de que en el caso de marras no era procedente primero por que no le otorgo la libertad sin medida de coerción a mis defendidos y ajustándolo a la adecuación típica dada por el tribunal solo procedería sin tuviesen antecedentes penales y se le otorgue la libertad cosa que no sucedió; es decir en ningún momento se estuvo en los supuestos que prevé el articulo 374 de el Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que no era procedente la aplicación de ese efecto suspensivo.

III

PETITORIO

En consecuencia y con la base a todos y cada uno de los argumentos tanto de hecho como de derecho supra esgrimidos y visto que el honorable Fiscal Décimo del Ministerio Publico sustento se recurso en las causales primera, cuarta y quinta del articulo 447 de nuestra norma adjetiva penal vigente Y (sic) visto que es constante y reiterada la jurisprudencia que determina que el gravamen no solo hay que invocarlo SIMO demostrarlo y la presente si algo se a demostrado es que no hay gravamen alguno, la medida cautelar sustitutiva impuesta no solo era legal y procedente sino que devenía de el mandato de ley previsto en el articulo 253 de nuestra norma adjetiva penal vigente y que es falso desde todo punto de vista que la decisión recurrida le ponga fin al proceso o haga imposible su continuación, ya que ni se decreto la extinción de la acción penal, ni se decreto sobreseimiento de la causa, tampoco la prescripción de la misma, ni ninguna otra que o ponga fin al proceso o haga imposible su continuación, por el contrario tal como lo solicito el Respetado Fiscal el tribunal le acordó la aplicación de el procedimiento ordinario a la presente causa, es por lo que interpongo formalmente la presente contestación en el tiempo hábil para hacerlo según decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de 05-08-2005 en la cual aclara que los lapsos para los recursos en FACE (sic) preparatoria se computaran por días hábiles es por lo que le solicito declare sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por el ministerio publico (sic) en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control donde CALIFICA (sic) LA (sic) FLAGRANCIA (sic) EN (sic) LA (sic) APREHENSION (sic) DE (sic) LOS (sic) IMPUTADOS (sic) J.G.M.C., J.G.T.V. Y DHENNIS A.B.F., POR (sic) EL (sic) DELITO (sic) DE (sic) POSESION (sic) ILICITA (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTROPICAS (sic), LES (sic) OTORGO (sic) UNA (sic) MEDIDA (sic) CAUTELAR (sic) SUSTITUTIVA (sic) A (sic) LA (sic) PRIVACION (sic) DE (sic) LA (sic) LIBERTAD (sic) Y (sic) DECLARO (sic) SIN (sic) LUGAR (sic) LA (sic) SOLICITUD (sic) DE (sic) INCAUTACION (sic) PREVENTIVA (sic) DEL (sic) INMUEBLE (sic) OBJETO (sic) DE (sic) REVISION (sic) POR (sic) PARTE (sic) DE (sic) LOS (sic) FUNCIONARIOS (sic) POLICIALE (sic) proferida en fecha 29 de julio del presente año…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A.l.a.d. la parte recurrente, el fundamento establecido por la juez a-quo y los escritos de contestación al recurso de apelación, se observa lo siguiente:

Primero

Señala el representante de la vindicta pública, que la sentencia recurrida ha quebrantado las siguientes normas:

• 1.- Artículos 11, 24, 108. 248, 250, 330 numeral segundo y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo a su juicio una errónea interpretación de los artículos 31 en concordancia con el 46 numeral 5to y articulo 66 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; quebrantando igualmente, a juicio de la representación fiscal, los artículos 26 y 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, manifestando que tal decisión, causa un gravamen irreparable para el Estado Venezolano.

• Que en la recurrida se desestimó la aprehensión en flagrancia de los imputados, señalando el representante fiscal, que la finalidad de la audiencia en flagrancia, es determinar si se cometieron o no las conductas punibles que pueden ser encuadradas dentro de los diferentes tipos penales, no siendo permitido en esta etapa, tomar decisiones de fondo propias de la fase de juicio; que efectivamente estuvieron dados todos los extremos legales para que se decretara la aprehensión en flagrancia.

• Manifiesta el recurrente, que en la decisión, se hacen aseveraciones que no se desprenden de las actas que conforman el expediente, tales como dividir la cantidad de las sustancia incautada entre los diferentes ciudadanos que se encontraban en el lugar del hecho, dando por probada, una conducta de consumo por parte de los detenidos, razonamiento éste que a su entender, cercena el derecho a la investigación.

• Aprecia la Fiscalía, que en ningún momento el Juez de la recurrida pasa a desestimar el delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ya que no tomó en cuenta actas procesales, que a su juicio lo acreditaba.

• Considera el Ministerio Público, que el cambio de calificación por parte de la recurrida, es una infracción a la autonomía y competencia atribuida al titular de la acción penal.

• Observa el recurrente, que al otorgar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, el a quo quebranta la jurisprudencia, por cuanto el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la gravedad y profunda afectación social que este tipo de delitos comporta., y por ende, la prohibición de otorgar beneficios cuando estos ocurran.

• Por otra parte, manifiesta el recurrente, que la decisión no motiva los argumentos, cuando considera que no existe peligro de fuga, siendo el caso que en este tipo de delitos de lesa humanidad, el peligro de fuga, es el más presumible por parte del juzgador.

• Argumenta el recurrente, que el bien jurídico a tutelar en este caso, es la salud emocional y física de la población y por ende no es que se trate de desconocer el principio de presunción de inocencia, pero si tender a proteger los valores tutelados.

• Por otra parte, señala el recurrente, que el Juez a quo no acordó la solicitud de incautación preventiva del inmueble objeto del procedimiento, hecha por la fiscalía y para ello se basó en expresar que las conductas desplegadas por los ciudadanos son conductas de consumidor y para ello hace ciertas argumentaciones de fondo no propias de un Juez en esta fase, siendo esta incautación preventiva a su juicio un mandato legal, y facultad conferida al Ministerio Publico, de acuerdo con lo previsto en el numeral 11 del artículo 108 del Código, y a su criterio de igual manera vulnera lo previsto en los artículos 271 y 216 del texto constitucional y la jurisprudencia que sobre esta materia ha emitido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

• Por ultimo expresa el recurrente, que el a quo frente al ejercicio de la apelación, no aplicó el efecto suspensivo que tal recurso genera sobre la decisión recurrida, desacatando de esta manera la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dicho efecto tiene como finalidad asegurar las resultas del proceso, todo ello hasta que la Corte de Apelaciones resuelva el recurso en contra de la decisión.

Segundo

A los efectos de una mayor claridad y sistematización del presente fallo, se realizarán, en primer término, algunas consideraciones sobre el derecho a la libertad, para luego analizar la vinculación del mencionado derecho fundamental al régimen de medidas de coerción personal.

Debe afirmarse, que en líneas generales la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pero también es un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales el cual hace a los hombres sencillamente hombres.

De esto deriva que tal derecho, se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano.

Si bien es cierto, que la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional, permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Uno de dichos supuestos es de orden judicial, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de medidas de coerción, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en referencia a la legislación adjetiva penal, siendo esta la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia el legislador adjetivo penal.

El Tribunal Español la define como: “El deber estatal de asegurarse el ámbito de libertad de los ciudadanos.”

Ahora bien, es deber del Juez de la causa estudiar bien que la medida de coerción posea en principio un contenido material que coincide con las penas privativas de libertad.

Por ello la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes a saber: 1- La sustracción del encartado de la acción de la justicia, 2- la obstrucción de la justicia penal, 3- la reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

Expresa esta Sala, que el interés no es solo de la victima, sino de todo el colectivo que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Ahora bien, una de las atribuciones que tiene establecida el Juez de Control al momento de resolver en dicha audiencia sobre la imposición o no de medidas de coerción personal contra el imputado, es la de verificar la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; lo que conlleva a ese trabajo del Juez que es la subsunción de los hechos en el derecho.

Tercero

Por otra parte, desprende de los alegatos esgrimidos por la recurrente y de la revisión que esta Alzada ha efectuado a las actuaciones, que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal, cambio la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público durante la audiencia de flagrancia, y estableció que no se estaba en presencia del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y lo cambio al delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica que rige la materia, y por ende otorgó una medida cautelar de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, advierte esta Corte de Apelaciones, que el Juez de Control sí está facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto los hechos imputados por el Ministerio Público, máxime en esa fase incipiente del proceso, debiéndose destacar que del resultado de la investigación tal calificación jurídica puede variar, por lo que tal circunstancia en modo alguno constituye un acto de emisión de opinión al fondo, ya que la calificación jurídica de los hechos siempre puede variar. Pero es importante tener en cuenta, que para efectuar tal cambio el juez debe motivar las razones por las cuales de acuerdo a su criterio se trata de otro tipo de delito, aunado a ello al Juez de Control le corresponde determinar en cada caso, sin concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por tales razones la sala pasa a efectuar un análisis detallado de la sentencia recurrida en los puntos relacionada con el cambio de calificación y el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de privación preventiva de libertad a los Imputados de autos:

Cuarto

En relación al cambio de calificación la recurrido expresa:

“Omissis

Valorando las premisas obtenidas de los elementos fácticos y jurídicos presentados por el Ministerio Público, quien decide considera que aunque se encuentren llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para calificar la flagrancia, el Juzgador aprecia que no es para el delito de TRÁFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) OCULTAMIENO (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 ordinal 5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del estado venezolano; sino para el delito de POSESIÓN (sic) ILÍCITA (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del estado Venezolano por cuanto de las diligencias de investigación, especialmente del Acta (sic) Policial (sic) inserta a las actuaciones, se observa que los imputados de autos fueron detenidos en el momento en que consumían la sustancia estupefaciente y psicotrópica conocida como MARIHUANA (sic) (Cannabis Sativa L.)

De ello tenemos: 1. en las labores de patrullaje realizadas por los funcionarios F.M.R., R.A.G.C. y K.O., en el sector conocido como Palo Gordo y frente al Centro Comercial del mismo nombre fueron informados por cierto ciudadano que se encontraban algunos sujetos consumiendo drogas, y al llega al lugar sin necesidad de divisar ciudadano alguno no obstante perciben el olor fuerte y penetrante y ante el avance de los mismos observan a una persona con actitud nerviosa el cual se enrumba hacia una vivienda al mismo tiempo despojándose de un objeto el cual cae al suelo y es cuando los funcionarios en su persecución logran entrar a la vivienda de acuerdo a lo establecido en el artículo 2010 (sic) ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

3. - Una Vez realizada la Prueba De (sic) ensayo Orientación Pesaje Y (sic) Precintaje a cargo de la profesional farmaceuta NESA RIVERA, experta adscrita al Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada a las muestras... En forma asertiva y sin duda alguna se comprobó que en ambas muestras no es otra droga sino MARIHUANA la encontrada a los cuatro (04) ciudadanos anteriormente mencionados.

4. - Es suficientemente notable que la cantidad de Droga encontrada en los justiciables (40 Gr con 700 Mgr) y la conducta que estaban adoptando en el momento en el que fueron encontrados por los funcionarios no fue otra modalidad sino la del consumo. Esto se detecta por el tabaco encontrado a la persona que lo tenía encendido y el resto de las personas a razón de quererse desprender de la misma botaron al suelo las otras dos porciones destinadas al mismo propósito, el de consumir, lo que viene a sumarse a lo dicho por los funcionarios actuantes lo cual fue haber percibido un olor fuerte y penetrante que salía de la vivienda donde se produjo la incautación. Entiende este juzgado que una cantidad mínima como la indicada que le fue encontraba a las personas en referencia por situaciones lógicas y racionales no conllevarían a un Ocultamiento ni menos aún se adoptaría para una distribución fuera de la esfera de las cuatro personas.

Ahora bien, este Juzgador en su desestimación toma en consideración que de acuerdo al peso neto que arrojó la droga encontrada a los cuatro (04) ciudadanos se puede hacer una operación de aritmética elemental el cual es el siguiente: MUESTRA “A”: TREINTA (sic) Y (sic) NUEVE (sic) (39) GRAMOS (sic) CON (sic) CUATROSCIENTOS (sic) (400) MILIGRAMOS (sic) + MUESTRA “B”: SETECIENTOS (sic) (700) MILIGRAMOS (sic) da un total de: CUARENTA (sic) (40) GRAMOS (sic) CON (sic) CIEN (sic) (100) MILIGRAMOS (sic); tal cantidad no encuadraría en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como pretende la representación fiscal de acuerdo a este pesaje sería tomar, y actuar en forma incongruente de los hechos con el Derecho (sic) cuando por el artículo 34 el Legislador ha determinado como tolerancia de la Ley hasta veinte (20) gramos en los casos de Cannabis Sativa; y, de acuerdo al caso que nos ocupa cuarenta (40) gramos con cien (100) miligramos de la sumatoria de ambas muestras estaría por debajo representándose una ínfima cantidad en caso de una proporcionalidad de estos 40) (sic) gramos con cien (100) miligramos ente las cuatro (04) personas encontradas en el recinto, caso diferente representaría ora circunstancia verbigracia de que dicha cantidad sobrepasara de los ochenta (80) gramos, lo cual conllevaría a este Juzgador a calificar o a admitir una precalificación diferente a la posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Es bien sabido, por práctica forense que ante situaciones como la que nos ocupa y/o caso semejante con la cantidad de droga en referencia no se puede dar otra tipicación o precalificación (por la fase procesal en que nos encontramos) sino la de posesión tomando en consideración lo expresado en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en el título tercero destinado a los delitos en la cual refiere que la estructura del pensamiento se ha venido continuando por parte del vulgo y la mentalidad policial que al consumidor hay que considerársele como delincuente situación esta contradictoria en el momento de aplicar el Derecho (sic) por lo cual se debe aplicar es la Justicia (sic).. Siendo estas las razones por las cuales se desestima la precalificación del delito de TRÁFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) OCULTAMIENTO (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 ordinal 5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado (sic) Venezolano, señalándose por su adecuación la del delito de POSESIÓN (sic) ILÍCITA (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. Ordenándose la práctica del correspondiente examen médico psiquiátrico a los cuatro (04) imputados en la presente causa, a objeto de utilizar el conocimiento científico expresado por los expertos en el ramo, y así obtener una decisión congruente y fortalecida. Y así se decide.

(Omissis)

De acuerdo al contenido transcrito up supra, se aprecia que de las actas procesales se determinó que la sustancia incautada comprende: MUESTRA “A”: con un peso neto de treinta y nueve (39) gramos con cuatrocientos (400) miligramos, constante de dos (2) porciones de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color y aspecto globuloso en forma compacta MUESTRA “B”: con un peso neto setecientos (700) miligramos, lo que da un total de: cuarenta (40) gramos con cien (100) miligramos, un envoltorio confeccionado de manera de “cigarrillo” con papel de color marrón, contentivo de fragmentos vegetales de color pardo. Dichas muestras no estaban divididas en porciones que se encontraban en las pertenencias de los detenidos, sino que comprendían dos unidades, encontradas en el sitio (taller mecánico) donde fueron detenidos dichos individuos, por ello considera este Tribunal Colegiado que para hacer el razonamiento explanado en la recurrida, el Juez a quo, partió de un supuesto de hecho falso, que consistió en que a motus propio dividió la sustancia incautada, entre el numero de personas que fueron detenidos, y repartió de manera proporcional entre cada uno de ellos y así pasó a determinar que dichos ciudadanos eran consumidores y por ende cambio el delito a posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

No consideró el a quo, que el caso de marras se trataba de un delito perpetrado en concurso de personas, vale decir, que para la realización del mismo, intervinieron varias personas, las cuales tienen la misma responsabilidad, esta figura se encuentra prevista artículo 83 del Código Penal venezolano que establece :

Articulo 83: Cuando varias personas concurran en la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho

Ahora bien, la Sala, en relación con el grado de participación en los delitos, ha señalado lo siguiente:

…El Código Penal prevé de forma genérica la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible y establece en sus normas aquellas modalidades de participación de varias personas con respecto a un hecho, mediante la coautoría, cooperación inmediata, complicidad y complicidad necesaria.

(…) serán coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho (…) vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa en un hecho punible.

El cooperador (…) concurre con los ejecutores del hecho, realizando los actos típicos esenciales constitutivos del delito.

El artículo 84 del Código Penal (…) establece la complicidad en una forma accesoria en la comisión del delito, que a pesar de su participación indirecta en los hechos coadyuva en la perpetración del tipo penal…

. (Sentencia Nº 479 del 26 de julio de 2005 resaltado de la Corte).

Es por ello que a juicio de esta Alzada el análisis que dio origen al cambio de Calificación efectuado por el juez de la recurrida partió de una premisa falsa lo que produjo una errada conclusión, provocando en consecuencia una errónea aplicación de una norma jurídica.

Quinto

En lo que se refiere al otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva la sentencia recurrida expresa:

(Omisis)

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado n los artículos 256, 257, 258 y 259 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 254, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 251 Y 252.

Considera este Juzgador que con la aplicación de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual hace referencia en su capitulo II de delitos comunes y posesión ilícita, la conducta adoptada por los justiciables se adecua perfectamente en dicho artículo, lo que consecuencialmente se obtiene una penalidad de prisión de uno (01) a dos (02) años. Ello es base para establecer un tratamiento apropiado como lo es a que estas personas obtengan u libertad a través de Medidas (sic) Cautelares (sic) Sustitutivas (sic) de la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la Libertad (sic), atendiéndolo como Principio Constitucional, de que las personas deben ser juzgadas en libertad y por vía excepcional, privadas de ella.

Siendo entonces de (sic) que el artículo 34 de la Ley especial, señala la pena de prisión de un (01) a dos (02) años y el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 253 prevé de que el delito que no exceda de tres (03) en su límite máximo para que proceda una Medida (sic) cautelar Sustitutiva (sic) de la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la Libertad (sic) es en atención de lo indicado de que este Juzgador actúa correspondientemente y concede la Medida (sic) Cautela (sic)r Sustitutiva (sic) de la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la Libertad (sic) para los cuatro (04) justiciables.

En la presente causa, este Juzgado considera que la libertad de los imputados D.A.B.F., J.G.M.C., IRVIYS (sic) A.C.V. y J.G.T.V., no se traduce en un obstáculo para el desarrollo de la investigación en la búsqueda de la vedad, formalizada por verificarse los supuestos del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en lo referente al peligro de fuga, no se observa su presencia por tratarse de que la pena del delito preclasificado, no supera los tres años de prisión, siendo la pena de UNO (sic) (01) A (sic) DOS (sic) años de prisión; es por lo que se prevé como una manera viable de de (sic) aseguramiento de las resultas del proceso, decretar una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la Libertad (sic) a los imputados D.A.B.F., J.G.M.C., IRVIYS (sic) A.C.V. y J.G.T.V., dadas las circunstancias en las que se dio su aprehensión estableciéndose el cumplimiento de las siguientes obligaciones:…

(Omissis)

En el presente caso, la recurrida expresamente no señaló de una manera detallada y profunda si efectivamente existían o no alguna de las causales previstas el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, tal y como le corresponde al Juez de Control

Del texto ya transcrito se evidencia una c.a.d. motivación en la sentencia, ya que no se valoraron elementos importantes para determinar si efectivamente existían las causales previstas en el artículo 250 de la norma adjetiva penal. No ponderó la posible existencia del peligro de fuga, y por ello no tomó en cuenta, circunstancias como: Si los imputados tennían o no residencia fija en el país, eran padres de familia o tenían un trabajo o profesión estable.

En este sentido la Sala de Casación Penal ha determinado en relación a la motivación que: “motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado...” (Sentencia No. 086, 14-02-08), y en cuanto a su propósito que: “la finalidad de la motivación puede reducirse a tres aspectos fundamentales: 1) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores; 2) convencer a las partes sobre la justificación y legitimidad de la decisión judicial y, 3) verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino de la válida aplicación del derecho. (Sentencia No. 046, Fecha 31-01-08), por lo que paralelamente al vicio denunciado en la recurrida, se verifica que la decisión recurrida no convence a las partes sobre su fundamento y pasa a denominarse como un acto arbitrario del juez, por cuanto no establece sin lugar a dudas las razones por las cuales se dictó dicha decisión.

En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que efectivamente el Juez a quo incurrió en falta de motivación, y por ende viola el derecho a ala Tutela Judicial Efectiva previsto y sancionado en el articulo 26 del Texto Constitucional, ya que no argumentó las razones por las cuales decreto la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor de los ciudadanos J.G.M.C., IRVYS A.C.V., J.G.T.V. y DEHINNIS E.B.F..

En torno a lo anterior, esta Sala considera que ante la violación de una garantía constitucional, como lo es la tutela judicial efectiva, específicamente por falta de motivación, LO procedente en tal caso es la nulidad del fallo de la instancia, de conformidad con los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sexto: En cuanto al punto recurrido, relacionado con la declaratoria sin lugar de la incautación preventiva de la vivienda donde se encontraban los imputados de autos, este Tribunal Colegiado evidencia, que efectivamente el juez a quo en su sentencia, no expresó las razones por las que a su juicio arribó a tal conclusión, ya que simplemente se limitó a expresar:

(omissis)

Tratándose de que la precalificación señalada por el Juzgador no logra corresponderse que con este tipo de delitos se hayan obtenido bienes muebles o inmuebles, capitales, naves o aeronaves, vehículos automotores y terrestres y lo demás concerniente a la Ley Especial correspondiente a los artículos 66 y 63 de la Ley Especial. Conductas como la adoptada por los cuatro ciudadanos no debe considerarse sino como conductas expresadas propias del consumidor, es por ello que se declara SIN (sic) LUGAR (sic) la solicitud de incautación preventiva del inmueble objeto de revisión por parte de los funcionarios policiales, cuya ubicación exacta es: Palo Godo, calle El Dispensario, Vereda (sic) Táchira, casa N° 1-36, Municipio Cárdenas, Estado (sic) Táchira. De conformidad con lo establecido en los artículos 63 y 66 de la Ley Especial que rige la materia. Y así decide…

De lo antes transcrito, se desprende que el a quo, se limitó a señalar nuevamente, que la conducta adoptada por los imputados de autos es la de consumidores, vulnerando de esta manera el derecho que tiene el justiciable a una pronta, oportuna y razonada respuesta por parte del operador de Justicia, lo que genera un evidente estado de indefinición que atenta contra los principios Constitucionales del debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Séptimo

En cuanto al punto abordado por la Fiscalía, referente al efecto suspensivo, que causa el ejercer recurso de apelación, sobre la medida cautelar otorgada por el Tribunal de Primera Instancia, esta Corte cree necesario dejar sentado que del escrito de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Publico se desprende:

Al finalizar la audiencia y vistos los quebrantamientos producidos, esta representación Fiscal solicitó el derecho de palabra para interponer y formalizar de forma oral el recurso de apelación en contra de la decisión del Tribunal con la finalizad que se mantuvieran privados de libertad los imputados hasta tanto y cuanto esa Honorable Alzada se pronunciara sobre el recurso, negando el Jurisdicente tal petición

Ahora bien, del estudio minucioso efectuado a la presente causa se observa que en el acta que contiene la audiencia de presentación de detenido, de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, ( folios 1 al 8) no se lee por ninguna parte tal solicitud fiscal, y en consecuencia, mucho menos, se puede apreciar la negativa del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, dejando por sentado, que dicha acta, se encuentra debidamente suscrita por el Fiscal del Ministerio Publico hoy recurrente. Es por ello, que esta Alzada desestima este punto de la apelación, por considerar que no existe veracidad en los argumentos planteados por la vindicta pública y la insta a que se abstenga de hacer argumentaciones falsas que nada aportan al desarrollo efectivo del proceso.

Así las cosas, se declara con lugar, en los términos aquí planteados, el recurso de apelación interpuesto por las el abogado Joman A.S., actuando con el carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, y en consecuencia se anula la decisión, de fecha 29-07-2010, dictada por el abogado R.H.C., Juez de Primera Instancia en función de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual desestimó las aprehensiones de los ciudadanos J.G.M.C., I.A.C.V., J.G.T.V. y D.A.B.F., en la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cambiando la calificación al delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, otorgándoles medida cautelar de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por la representación fiscal; negando a su vez, la incautación preventiva de la vivienda, requerida de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 248, 250, 251 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia de calificación de flagrancia, al evidenciarse de dicho fallo, violación de garantías constitucionales y procesales previstas en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena sea remitida la presente causa a un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida, con prescindencia del vicio aquí señalado. Y así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

Primero

Con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Joman A.S., actuando con el carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, contra decisión de fecha 29-07-2010, dictada por el abogado R.H.C., Juez de Primera Instancia en función de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual desestimó las aprehensiones de los ciudadanos J.G.M.C., I.A.C.V., J.G.T.V. y D.A.B.F., en la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cambiando la calificación al delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, otorgándoles medida cautelar de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por la representación fiscal; negando a su vez, la incautación preventiva de la vivienda, requerida de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 248, 250, 251 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo

Anula por inmotivada la decisión señalada en el punto anterior

Tercero

Ordena que otro Juez de igual categoría y competencia conozca de las actuaciones y emita el pronunciamiento que corresponda, con prescindencia de los vicios señalados.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.F.D.L.T.

Presidente

L.H.C.L.P.R.

Juez Ponente

MILTON ELOY GRANADOS FERNÁNDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Milton Eloy Granados Fernández

Secretario

Aa-4266/LPR/Neyda.-