Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 31 de Enero de 2011

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito,

Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente

Circunscripción Judicial del Estado Táchira

DEMANDANTE: A.I.Z.D.L., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad número V- 4.627.596 y domiciliada en Táriba, Calle 8 Bis, N° 1-35, Municipio Cárdenas del Estado Táchira.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado Audy A.L.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 13.350.648, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 89.933.

DEMANDADOS: L.O.G.C. y N.M.D.D.G., venezolanos, mayores de edad, cónyuges entre sí, titulares de las cédulas de identidad números V- 3.195.484 y V-5.020.437, respectivamente, domiciliados en Táriba, carrera 3, entre calles 8 y 9, Municipio Cárdenas del Estado Táchira.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado O.P.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 3.620.637, e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 33.973.

MOTIVO: RETRACTO LEGAL. Apelación contra la decisión dictada por el tribunal tercero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Táchira, de fecha 26 de julio de 2010.

En el libelo de demanda la parte actora dice haber sido notificada en fecha 27 de septiembre de 2007, del avocamiento de la juez del tribunal cuarto de primera instancia en lo civil y mercantil del Estado Táchira, en la causa número 3198, que por partición allí cursa, en el cual sus hermanos AURELIO, LARINO, CARACCIOLO y EURIPEDES ZAMBRANO COLMENARES, venezolanos y titulares de las cédulas de identidad números V-5.660.316, V-5.673.350, V-9.192.771 y V-9.220.026, en su orden, fueron demandados, enterándose de la venta o cesión que éstos hicieron a los ciudadanos L.O.G.C. y N.M.D.D.G., ya identificados, de todos los derechos y acciones pertenecientes por herencia quedante al fallecimiento de la causante M.L.C.V. deZ., sobre el inmueble conformado por una casa para habitación ubicada en la carrera 2 N° 8-30, de la población de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, compuesta de tres (3) habitaciones, cocina, comedor, pasillo, baños, lavadero, patio pequeño de cemento, alinderado por el ORIENTE, con propiedades que son o fueron de Anunciación Zamora, mide 33 metros; OCCIDENTE: Con propiedades que son o fueron de la sucesión V.R. y F. deM.C., mide 33 metros; NORTE: Con carrera 2, mide 7 metros y SUR: Con propiedades que son o fueron de las Hermanas Avendaño, mide 7 metros. En la actualidad no existen paredes medianeras divisorias ni cercas y la casa se encuentra construida sobre terreno propio, cuya superficie está totalmente construida y es parte de mayor extensión que la causante M.L.C.V.D.Z., adquirió por documento protocolizado ante la Oficina subalterna de Registro del Distrito Cárdenas, Táriba, Municipio Cárdenas, bajo el N° 57, folios 73 al 75, protocolo primero y Tomo I, de fecha 28 de julio de 1955.

Señaló más adelante que sus hermanos vendieron o cedieron todos sus derechos sobre el inmueble hereditario litigioso que equivale a un 20%, desprendiéndose de manera definitiva de sus derechos de propiedad como cuota parte del inmueble, quedando su mandante A.I.Z.D.L., en la posibilidad de ejercer el retracto legal contra el tercero que adquirió el inmueble hereditario litigioso, en cuyo lugar se subrogó, lo que trae como consecuencia, el desembolso del precio pagado y los gastos de registro del documento de propiedad, por parte de A.I.Z.D.L., heredera del inmueble litigioso al tercero excluido, adquiriente del inmueble, por el retracto legal. Manifestó la demandante, que desde el 29 de noviembre de 2001, existe un juicio de partición sobre el inmueble vendido o cedido por los coherederos demandados y en la actualidad (octubre de 2007), se encuentra para resolver la objeción a la partición, hallándose suspendida la causa por notificación de las partes del avocamiento; que la venta fue realizada por sus hermanos el día 17 de mayo de 2007 y participada al tribunal de la causa, quien se abstuvo de pronunciarse sobre la misma, por falta de notificación de la heredera A.I.Z.D.L., y por ello, sus hermanos no podían vender sus derechos; no obstante, la venta fue registrada en la misma fecha, y a partir de día 27 de septiembre de 2007, se dio por enterada de la venta y se encuentra a derecho para ejercer la preferencia del retracto legal, como heredera que es, derecho que a su decir le está violando el tercero cesionario. Que conforme al artículo 1.547 del Código Civil, tiene un plazo de cuarenta (40) días contados desde la notificación que le hizo el Juzgado cuarto Civil, para ejercer la preferencia ofertiva del derecho de retracto, y conforme al artículo 1.157 ejusdem, en concordancia con el artículo 145 del código de procedimiento civil, no acepta al tercero como parte en la causa número 3198 del tribunal cuarto civil. Estimó la demanda en SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 60.000,oo) y reiteró que ni vendedor ni comprador nunca le notificaron a la heredera A.I.Z.D.L., quien fue notificada el 27 de septiembre de 2007, siendo allí cuando conoció la mencionada venta o cesión, se subrogó en el derecho de propiedad de las cuatro cuotas partes que tiene el tercero comprador, a quien reembolsará el precio pagado más los gastos de registro, ofreciendo pagar en dinero efectivo y de curso legal, el precio pagado más los gastos de registro inmediatamente después que los demandados hayan convenido en la demanda o quede firme la sentencia; pidió que la demanda se tramitara por el procedimiento breve y en definitiva se declarara propietaria del inmueble hereditario litigioso. (Folios 1 al 5)

Junto con el libelo de demanda fue agregada copia del libelo de demanda de partición interpuesta por la ciudadana A.I.Z.D.L. contra los ciudadanos AURELIO, LARINO, CARACCIOLO Y EURIPEDES ZAMBRANO COLMENARES, ante el juzgado cuarto de primera instancia civil del Estado Táchira, la cual fue admitida el 29 de noviembre de 2001, quedando inventariada bajo el número 3198; planilla de declaración sucesoral de la causante M.L.C.V.D.Z.; copia simple del documento de venta mediante el cual la ciudadana M.L.C.V.D.Z., hoy fallecida, adquirió el inmueble constituido por un solar de terreno propio con una casa de habitación de paredes frisadas y bahareque, techos de madera y tejas, tres piezas, cocina, su instalación de agua con tubería propia y demás anexidades, ubicado en Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira; en copia simple, documento de venta de fecha 17 de mayo de 2007, mediante el cual los ciudadanos AURELIO, LARINO, CARACCIOLO Y EURIPEDES ZAMBRANO COLMENARES, dieron en venta a los ciudadanos L.O.G.C. y N.M.D.D.G., la totalidad de los derechos y acciones que es el resto de un solar de terreno propio con la casa para habitación, antes descrita, por la suma de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,oo); auto del tribunal cuarto de primera instancia civil del Estado Táchira, de fecha 05 de junio de 2003, mediante el cual el tribunal emplazó al partidor y a las partes contendientes en el juicio de partición, para celebrar una reunión el día 12 de junio de 2003, en virtud de las objeciones al proyecto de partición consignado el 19 de mayo de 2003, a la cual no asistió el partidor y las partes no llegaron a ningún acuerdo. Diligencia del 17 de mayo de 2007, suscrita por AURELIO, LARINO, CARACCIOLO Y EURIPEDES ZAMBRANO COLMENARES; L.O.G.C. y N.M.D.D.G., mediante la cual, los hermanos ZAMBRANO COLMENARES, cedieron y traspasaron a los esposos GELVIS DELGADO, en virtud de haberles dado en venta la totalidad de los derechos y acciones que les correspondían sobre el inmueble cuestionado, la totalidad de los derechos y acciones litigiosos del juicio de partición número 3198, del juzgado cuarto civil del Estado Táchira, incluyendo los derechos de colación hereditarios a que hubiere lugar, quienes continuarían el juicio de partición en todos sus grados e instancias, absteniéndose el tribunal de pronunciarse sobre ello por falta de notificación de la ciudadana A.I.Z.D.L.. Información por parte del alguacil del juzgado cuarto civil, relativa a la notificación personal realizada a la ciudadana A.I.Z.D.L., en fecha 27 de septiembre de 2007, cuya boleta fue anexa al presente. (Folios 06 al 28)

Por auto de fecha 09 de octubre de 2007, el Juzgado tercero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, admitió por el procedimiento breve, la demanda de Retracto Legal interpuesta por ciudadana A.I.Z.D.L., y emplazó a los ciudadanos L.O.G.C. y N.M.D.D.G. , ya identificados, dentro de los veinte (20) días de despacho contados a partir de la citación del último de los demandados, más un día que se les concedió como término de distancia, para que dieran contestación a la demanda; para la citación se comisionó al Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. delE.T.. (Folio 28)

En escrito fechado el 10 de enero de 2008, la parte actora A.I.Z.D.L., a través de su apoderado judicial, reformó la demanda sólo en lo respectivo a la parte final del acápite 11, “Siendo el inmueble hereditario indivisible.”, dejando intacto el resto de su contenido. En la misma fecha, otorgó poder apud acta al abogado Audy A.L.Z., ya identificado. (Folios 43 al 49)

Por auto del 31 de enero de 2008, se admitió la reforma hecha al libelo de la demanda, manteniendo en todo su vigor el auto de admisión de fecha 09 de octubre de 2007, y encontrándose las partes a derecho, les otorgó otros veinte (20) días, más el concedido como término de la distancia, para que dieran contestación a la demanda. (Folio 50)

El día 10 de marzo de 2008, la parte demandada a través de su apoderado judicial, opuso la cuestión previa del ordinal 10 del artículo 346 del código de procedimiento civil, referida a la caducidad de la acción establecida en la ley, basando su defensa, en que la misma parte actora indica que no se había enterado que sus hermanos estaban vendiendo los derechos y acciones que les correspondían; que eso es falso porque a ella se le hizo el ofrecimiento y se negó a adquirirlos, que siempre estuvo de acuerdo en que sus hermanos dieran en venta los derechos y acciones y nunca hizo oposición y dejó que la venta realizada por sus hermanos se perfeccionara; que como tienen conocimiento que ella va a negar todo, invocó lo contemplado en el artículo 1.547 del Código Civil, alegando que el lapso de caducidad estuvo comprendido entre el 17 de mayo de 2007 y el 26 de junio de 2007, y la demanda fue interpuesta el 02 de octubre de 2007, admitida el 09 del mismo mes y año; es decir, que ya había caducado la acción. Que además la citación del codemandado L.O.G.C., fue hecha el 15 de noviembre de 2007, seis meses después de haberse efectuado la venta, sin que se hubiese interrumpido el lapso de caducidad. (Folios 92 al 94)

Respecto a la contestación de la demanda, alegó la falta de cualidad de la demandante A.I.Z.D.L., porque a su decir, no aparece probado en autos, la cualidad de heredera o copropietaria que se acredita. Admitió como cierto el contrato de venta celebrado entre sus mandantes y los hermanos ZAMBRANO COLNENARES, pero rechaza que en ningún momento la demandante intentó adquirir el inmueble hoy propiedad de sus mandantes, que la demandante sólo ofrece cancelar SESENTA MILLONES DE BOLIVARES, pero se le olvidó ofertar como reembolso, los honoraros del abogado redactor del documento, la indexación monetaria e intereses del monto pagado por sus mandantes y la plusvalía del inmueble, en caso de que la sentencia salga a favor de la parte actora. Manifestó más adelante que el libelo de demanda no contiene ningún petitorio y la parte actora solo señala los requisitos del retracto legal arrendaticio, por tanto la sentencia a dictarse, no puede contener ultrapetita. (Folios 51 al 54)

En diligencia del 11 de marzo de 2008, el apoderado de la parte demandada solicitó al tribunal aclarara el procedimiento a seguir en el presente caso, por existir confusión entre el procedimiento breve acordado en el auto de admisión y el procedimiento ordinario por el cual se ha venido tramitando el juicio; a dicha solicitud se opuso la parte actora manifestando que la parte demandada dio contestación a la demanda de manera extemporánea. (Folios 55 al 57)

Mediante escrito fechado el 13 de marzo de 2008, agregado a los folios 58 al 61, la demandante A.I.Z.D.L., promovió las siguientes pruebas:

CAPITULO I: Valor y mérito de todas las actas y actos del proceso, especialmente la boleta de notificación de fecha 27 de septiembre de 2007; documento de venta de los hermanos de la demandante a los ciudadanos L.O.G.C. y N.M.D.D.G.; libelo de demanda y parte del expediente número 3198, del juzgado cuarto civil del Estado Táchira. CAPITULO II: Copias certificadas del expediente número 3198-2001, consistentes en el libelo de demanda de fecha 14 de noviembre de 2001; auto de admisión]; objeción a la partición de fecha 05 de julio de 2003; reunión de los herederos de fecha 12 de junio de 2003; avocamiento a la causa de la nueva jueza del tribunal cuarto de primera instancia civil del Estado Táchira, de fecha 15 de diciembre de 2005; diligencia de participación por parte de los herederos al tribunal de la causa, de la venta o cesión de los derechos y acciones a los demandados en la presente causa, el 17 de mayo de 2007; auto del tribunal a quo de fecha 25 de mayo de 2007, en el que se abstiene de pronunciarse sobre la venta efectuada, por cuanto A.I.Z.D.L., no había sido notificada de la misma; notificación efectuada a A.I.Z.D.L. el 27 de septiembre de 2007, por parte del tribunal cuarto civil; diligencia suscrita por A.I.Z.D.L., de no aceptación del tercero o demandados en esta causa, de fecha 03 de octubre de 2007 y auto de fecha 18 de octubre de 2007, en el cual el tribunal de cognición determina que la cesión de derechos efectuada por los hermanos ZAMBRANO COLMENARES, no tiene efecto alguno en el juicio de partición del juzgado Cuarto Civil del Estado Táchira. CAPITULO III: Solicitó conforme al artículo 433 del código de procedimiento civil, oficiara al Juzgado Cuarto Civil – Estado Táchira, para que rindiera informe sobre el expediente 3198-2001, respecto a los particulares señalados en los ordinales primero al séptimo del mencionado escrito, para demostrar que los vendedores y compradores no notificaron a A.I.Z.D.L., de la venta de los derechos y acciones del inmueble en litigio.

Por auto de fecha 13 de marzo de 2008, y en virtud de la solicitud requerida por la parte demandada en fecha 11 de marzo de 2008, de que se aclarara el procedimiento a seguir en el presente caso, por existir confusión entre el procedimiento breve acordado en el auto de admisión y el procedimiento ordinario por el cual se tramitó el juicio, el tribunal de la causa, Juzgado tercero de primera instancia civil, repuso la causa al estado de admitir nuevamente la demanda por el procedimiento ordinario y declaró nulas las actuaciones posteriores al primitivo auto de admisión, acordando la notificación de las partes. (Folio 79)

Objeto de apelación como fue el auto de reposición de la causa, se remitieron al juzgado superior respectivo las copias certificadas conducentes, entre tanto, continuó el procedimiento ante el juzgado a quo, donde se realizaron las actuaciones siguientes:

Por auto fechado el 09 de abril de 2008, previa notificación de las partes, el tribunal de cognición admitió la demanda y acordó el emplazamiento de los demandados L.O.G.C. y N.M.D.D.G., ya identificados, dentro de los veinte (20) días de despacho contados a partir de la citación del último de los demandados, más un día que les concedió como término de distancia, para que dieran contestación a la demanda; para la citación se comisionó al Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. delE.T.. (Folio 86)

Mediante diligencia de fecha 21 de Abril de 2008, los demandados L.O.G.C. y N.M.D.D.G., otorgaron poder apud acta al abogado O.P.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 33.973, solicitando en diligencia posterior de la misma fecha, la convocatoria de la parte actora para llevar a cabo un acto conciliatorio, el cual fue fijado en auto del 08 de mayo de 2008, para efectuarse a las diez de la mañana del tercer día de despacho siguiente a la notificación de las partes. (Folios 89, 90 y 91)

En escrito de fecha 12 de mayo de 2008, el apoderado judicial de la parte demandada, abogado O.P.G., opuso la cuestión previa del ordinal 10 del artículo 346 del código de procedimiento civil, referida a la caducidad de la acción establecida en la ley, basando su defensa, en que la misma parte actora indica que no se había enterado que sus hermanos estaban vendiendo los derechos y acciones que les correspondían; que eso es falso porque a ella se le hizo el ofrecimiento y se negó a adquirirlos, que siempre estuvo de acuerdo en que sus hermanos dieran en venta los derechos y acciones y nunca hizo oposición y dejó que la venta realizada por sus hermanos se perfeccionara; que como tienen conocimiento que ella va a negar todo, invocó lo contemplado en el artículo 1.547 del Código Civil, alegando que el lapso de caducidad estuvo comprendido entre el 17 de mayo de 2007 y el 26 de junio de 2007, y la demanda fue interpuesta el 02 de octubre de 2007, admitida el 09 del mismo mes y año; es decir, que ya había caducado la acción. Que además la citación del codemandado L.O.G.C., fue hecha el 15 de noviembre de 2007, seis meses después de haberse efectuado la venta, sin que se hubiese interrumpido el lapso de caducidad. (Folios 92 al 94) (El lapso de caducidad no se puede interrumpir, es un lapso fatal una vez se agote; sólo se puede interrumpir el lapso de prescripción; la caducidad puede declararse de oficio, la prescripción no.)

El día 28 de mayo de 2008, el apoderado actor, abogado Audy A.L.Z., contradijo la cuestión previa opuesta, alegando que el inmueble en litigio se halla inmerso en el juicio de partición que cursa ante el juzgado cuarto civil, en espera para resolver la objeción a la partición y por ello sus hermanos no debían venderlo. Que su mandante se enteró el día 27 de septiembre de 2007, por notificación del tribunal de la causa del avocamiento de la nueva Jueza, de la venta que hicieron sus hermanos sobre sus cuotas partes del inmueble, violando su derecho de preferencia por ser heredera del inmueble, transcurriendo a partir de tal fecha (27 de septiembre de 2007) los cuarenta días para que su mandante A.I.Z.D.L., ejerciera el derecho preferente, porque en esa fecha fue cuando se enteró de la venta realizada por sus hermanos, y que la parte demandada pretende confundir al tribunal alegando la caducidad de la acción desde el día 17 de mayo de 2007, en que realizaron la venta; por tales razones solicitó al tribunal declarara sin lugar la cuestión previa opuesta. (Folios 98 al 103)

En escrito del 10 de junio de 2008, el apoderado actor promovió como pruebas, a fin de demostrar que los vendedores y compradores no notificaron a la aquí demandada sobre la venta de los derechos y acciones del inmueble en litigio: El libelo de demanda fechado el 14 de noviembre de 2001, del juzgado cuarto de primera instancia civil de esta Circunscripción Judicial y su auto de admisión, anexos a los folios 62 al 68; objeción a la partición de fecha 05 de julio de 2003; reunión de los herederos a la partición de fecha 12 de junio de 2003; avocamiento de la nueva jueza del tribunal cuarto civil; diligencia mediante la cual los hoy demandados participaron al juzgado cuarto civil, sobre la venta de los derechos y acciones del inmueble en litigio; auto del juzgado cuarto civil, donde se abstiene de pronunciarse sobre la diligencia del 17 de mayo de 2007, porque la ciudadana A.I.Z. no había sido notificada de la venta en cuestión; notificación practicada por el juzgado cuarto civil, recibida y firmada por su poderdante, el 27 de septiembre de 2007; diligencia ante el juzgado cuarto civil, de no aceptación de los cesionarios L.O.G. y N.M.D.D.G., para ser parte en el juicio de partición y auto del juzgado cuarto civil de fecha 18 de octubre de 2007, mediante el cual y en aplicación al artículo 145 del código de procedimiento civil, declaró entre otras cosas, que la cesión de derechos litigiosos realizada por los hermanos ZAMNRANO COLMENARES a los ciudadanos L.O.G. y N.M.D.D.G., en el juicio de partición, no tiene efecto alguno en el expediente de partición, por cuanto la ciudadana A.I.Z.D.L., no aceptó tal cesión celebrada entre los nombrados. (Folios 104 al 108)

Por auto del 11 de junio de 2008, se agregaron y admitieron las pruebas promovidas por la parte actora.

En escrito del 16 de septiembre de 2008, el apoderado de la parte demandada, presentó escrito de promoción de pruebas, que se halla agregado a los folios 110 al 112.

En fecha 15 de octubre de 2008, el tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dio por recibidas las actuaciones contentivas de la apelación interpuesta contra el auto fechado el 13 de marzo de 2008, que repuso la causa al estado de nueva admisión de la demanda, observando esta Alzada, que el tribunal Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta circunscripción judicial, mediante decisión del 01 de agosto de 2008, revocó el auto de fecha 13 de marzo de 2008, dejando incólume el escrito de pruebas presentado en la misma fecha por la parte actora A.I.Z.D.L..

Revocado como fue por el Juzgado Superior nombrado en la fecha preindicada, el auto de fecha 13 de marzo de 2008, del tribunal de cognición, que había ordenado la reposición de la causa al estado de nueva admisión de la demanda, y recibido como fue el expediente en el tribunal a quo, lo que condujo a que se retrotrajera la causa al estado para el cual se hallaba el día 13 de marzo de 2008, se suscitaron las siguientes actuaciones:

Por auto del tribunal de la causa, de fecha 23 de octubre de 2008, conforme a lo ordenado por el Tribunal Superior Tercero Civil, el día 01 de agosto de 2008, que ordenó continuar con la causa en el estado en que se encontraba para el 13 de marzo de 2008, admitió las pruebas promovidas por la parte actora en la citada fecha, en escrito agregado a los folios 58 al 61, y sus anexos a los folios 62 al 77. En cuanto a la prueba de informes promovida, acordó oficiar al juzgado Cuarto de primera instancia civil del Estado Táchira, lo cual hizo en la misma fecha bajo oficio número 1537, alertando a la parte actora, que la evacuación de las pruebas promovidas debían ser evacuadas dentro del lapso de treinta (30) días de despacho siguientes al 23 de octubre de 2008.

Corre a los folios 234 y 235, oficio número 1487, de fecha 05 de noviembre de 2008, del Juzgado cuarto de primera instancia en lo civil del Estado Táchira, relacionado con la prueba de informes requerida, en el que se señala que ante el juzgado mencionado cursa el expediente número 3198, cuyas actuaciones sucintas respecto a la venta de los derechos y acciones de los herederos del inmueble están debidamente indicadas, leyéndose en su parte final, que la causa, para el día 05 de noviembre de 2008, se encontraba para dar cumplimiento a lo ordenado por él, el día 30 de enero de 2008, al haber sido confirmada por el juzgado superior segundo civil del Estado Táchira, la decisión fechada el 20 de mayo de 2008.

Por auto y posterior constancia de secretaría del Juzgado Tercero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, de fecha 03 de mayo de 2010, corre al folio 239, cómputo de los lapsos procesales transcurridos en primera instancia en la presente causa.

En fecha 26 de julio de 2010, el tribunal de la causa, previa relación detallada de todas las actuaciones realizadas tanto por las partes como por el tribunal, así como las resultas de la apelación contra el auto de fecha 13 de marzo de 2008, que fue revocado por el Juzgado superior respectivo el 01 de agosto de 2008, dictó decisión de fondo, en la que declaró con lugar la demanda de retracto legal interpuesta por A.I.Z.D.L. contra los ciudadanos L.O.G.C. y N.M.D.D.G.; en consecuencia, se subrogó a la ciudadana por A.I.Z.D.L., en los derechos que los ciudadanos L.O.G.C. y N.M.D.D.G., adquirieron por venta, los derechos y acciones sobre el inmueble objeto del litigio, de manos de los ciudadanos AURELIO, LARINO, CARACCIOLO Y EURIPEDES ZAMBRANO COLMENARES, ordenándole a la ciudadana A.I.Z.D.L., una vez quedara firme la decisión dictada, consignar dentro del lapso de treinta (30) días continuos, en dos cheques de gerencia, la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES, hoy SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 60.000,oo), más los gastos que los demandados demostraran haber sufragado de acuerdo a lo estipulado en el artículo 1.544 del Código Civil, hecho lo cual, se ordenaría a la Oficina de Registro respectiva, estampar la correspondiente nota marginal; condenó en costas a la parte demandada y ordenó la notificación de las partes. (Folios 240 al 247)

Apelada como fue por la parte demandada la decisión reseñada, correspondió a esta Alzada el conocimiento de la misma previa distribución, según nota de recibo y secretaría, de fecha 28 de septiembre de 2010, quedando asignada la causa bajo el número 6634.

El 01 de noviembre de 2010, el abogado O.P.G., apoderado judicial de los demandados L.O.G.C. y N.M.D.D.G., presentó su escrito de informes en el que manifestó, previa relación de la causa, que la parte actora no indicó en el libelo de demanda los datos registrales del inmueble objeto de la compra venta y aun así, el tribunal de la causa, admitió la demanda por el procedimiento breve, emplazando a los demandados para la contestación de la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a la citación; que al admitir la reforma de demanda propuesta, lo hace con el mismo error del primer auto de admisión, no obstante, el 10 de marzo de 2008, opuso cuestiones previas que el demandante nunca subsanó y contestó al fondo la demanda; que en virtud de la reposición de la causa dictada por el tribunal el 13 de marzo de 2008, y apelada como fue la misma, el tribual superior respectivo repuso la causa al estado en que se encontraba para la fecha mencionada (13-03-2008), convalidando a su decir, la cuestión previa y contestación a la demanda efectuada.

Por su parte, la demandante A.I.Z.D.L., en fecha 01 de noviembre de 2010, a través de su apoderado judicial, abogado Audy A.L.Z., hizo un recuento de las actuaciones de autos desde la solicitud de reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, la decisión del Juzgado Superior Tercero, que revocó el auto fechado el 13 de marzo de 2008; pruebas promovidas por la parte demandada, auto que niega por extemporáneas las pruebas promovidas por la parte demandada y la decisión objeto de apelación, manifestando evidencia en la confesión ficta de los demandados, por lo que pidió se declare sin lugar la apelación ejercida y se confirme la sentencia del a quo, de fecha 26 de julio de 2010. (Folios 272 y 273)

El tribunal para decidir observa:

De los autos se desprende que la ciudadana A.I.Z.D.L., demanda a los ciudadanos L.O.G.C. y N.M.D.D.G., ambas partes suficientemente identificados en autos, por retracto legal, manifestando su voluntad de subrogarse en lugar de los terceros que adquirieron los derechos y acciones sobre el inmueble objeto del litigio, por poseer como comunera que es del inmueble en cuestión, tal derecho en la comunidad.

Observa esta Alzada que en el auto de admisión de la demanda, existió una confusión al señalarse que se tramitaría por el procedimiento breve, pero el curso que se le dio a la misma, fue el del procedimiento ordinario, todo lo cual quedó decidido y aclarado en virtud de la apelación ejercida por la parte demandante contra el auto de fecha 13 de marzo de 2008, que repuso la causa al estado de nueva admisión de la demanda por procedimiento ordinario, anulando todo lo actuado, prestando atención quien aquí juzga, que el Juzgado Superior Tercero en lo Civil del Estado Táchira, en fecha 01 de agosto de 2008, revocó el auto apelado dejando incólume el escrito de promoción de pruebas suscrito por la parte actora, arriba señalado.

Es menester a este Tribunal de alzada, en virtud de la decisión referida, verificar, previo análisis de las actuaciones realizadas por las partes y del cómputo de los lapsos procesales elaborado por el tribunal de primera instancia, las actuaciones cumplidas dentro de los mismos, referidas exclusivamente, a la citación de la parte demandada, contestación a la demanda, lapso de promoción y evacuación de pruebas.

Se desprende de los autos que admitida como fue la demanda el 09 de octubre de 2007, según se evidencia al folio 28, se le concedió a la parte demandada, veinte (20) días de despacho más uno como término de la distancia, para dar contestación a la demanda por estar domiciliados los demandados en el Municipio Cárdenas del Estado Táchira; también se desprende de los autos, que estando en trámite la citación personal de los demandados L.O.G.C. y N.M.D.D.G., ante el tribunal comisionado, Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. delE.T., éstos, mediante diligencia suscrita en el tribunal de la causa, de fecha 10 de diciembre de 2007, agregada al folio 30, otorgaron, poder apud acta al abogado O.P.G., observando esta juzgadora, que la comisión de citación fue recibida en el tribunal de primera instancia, el día 14 de diciembre de 2007.

Determina quien aquí juzga, que los demandados L.O.G.C. y N.M.D.D.G., quedaron citados de forma presunta, el día 10 de diciembre de 2007, cuando otorgaron poder apud acta al abogado O.P.G., y que el lapso de comparecencia comenzó a transcurrir a partir del día de despacho siguiente al auto de fecha 31 de enero de 2008, que admitió la reforma de la demanda, es decir, a partir del día 01 de febrero de 2008, inclusive, computándose éste (01-02-2008), como el día otorgado como término de la distancia y posteriormente, los veinte días de despacho, para dar contestación a la demanda de autos, lapso que feneció, el día 06 de marzo de 2008.

Observa esta alzada, que vencido como estaba para el día 06 de marzo de 2008, el lapso para dar contestación a la demanda u oponer cuestiones previas, el día 07 de marzo de 2008, comenzó a transcurrir el lapso de promoción de pruebas, precluyendo el mismo, el día 02 de abril de 2008, prestando atención quien aquí juzga, que en virtud de la decisión del Tribunal Superior Tercero Civil del Estado Táchira, de fecha 01 de agosto de 2008, (que revocó el auto fechado el 13 de marzo de 2008, pero dejó incólume el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora en la misma fecha), el juzgado de la causa, en cumplimiento a la decisión mencionada, advirtió que el lapso de evacuación de pruebas de treinta (30) días de despacho, se computaría a partir del día de despacho siguiente al 23 de octubre de 2008, exclusive, tal como se evidencia al folio 232.

De las actuaciones insertas a los autos se desprende que la parte demandada O.G.C. y N.M.D.D.G., a través de su apoderado judicial, presentó el día 10 de marzo de 2008, escrito de oposición de cuestiones previas y contestación al fondo de la demanda, ambas en el mismo escrito, según se desprende a los folios 51 al 56.

Aclara esta Alzada a la parte demandada, que si el procedimiento a seguir hubiese sido el breve, la contestación a la demandada debió realizarse el segundo día de despacho siguiente a la citación personal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 883 del código de procedimiento civil, observando que reformada como fue la demanda y admitida la misma el día 31 de enero de 2008, conforme al procedimiento ordinario, por así desprenderse del lapso otorgado a los demandados, (veinte días de despacho más el término de la distancia) la contestación de la demanda u oposición de cuestiones previas, debía efectuarse dentro del lapso de emplazamiento concedido (del 01 de febrero al 06 de marzo de 2008), desprendiéndose con meridiana claridad, que la parte demanda opuso la cuestión previa de caducidad de la acción y dio contestación al fondo de la demanda, el día 10 de marzo de 2008.

Observa este tribunal superior, que la parte actora A.I.Z.D.L., presentó escrito de promoción de pruebas el día 13 de marzo de 2008, tal como se evidencia a los folios 58 al 61 con sus anexos a los folios 62 al 77; por su parte los demandados, a través de su apoderado judicial, lo hicieron el día 20 de octubre de 2008, mediante escrito agregado a los folios 228 al 230.

Contrastados los lapsos procesales, pasa de seguida esta juzgadora a pronunciarse sobre la acción ejercida, siendo necesario verificar asimismo, los requisitos exigidos por el legislador para aplicarse, de encontrarse llenos los extremos del artículo 362 del código de procedimiento civil, la confesión ficta de la parte demandada; al efecto observa:

La figura del retracto legal está diseñada en los artículos 1.546 y siguientes de nuestro Código sustantivo; en efecto, dispone la norma mencionada que:

El retracto legal es el derecho que tiene el comunero de subrogarse al extraño que adquiera un derecho en la comunidad por compra o dación en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato. Este derecho sólo podrá ejercerse en el caso de que la cosa no pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo.

En el caso de que dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.” (Subrayado de este tribunal)

Por su parte y respecto a la oportunidad legal para ejercer el derecho de retracto, el artículo 1.547 ejusdem, establece:

No puede usarse del derecho de retracto sino dentro de nueve días, contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al que tiene este derecho o a quien lo represente. Si no estuviese presente y no hubiere quien lo represente, el término será de cuarenta días, contados desde la fecha del registro de la escritura.

Del caso bajo estudio, se evidencia que la demandante de autos, A.I.Z.D.L., según se desprende de la declaración sucesoral de fecha 05 de diciembre de 1999, agregada a los folios 09 al 12, es heredera junto con sus hermanos AURELIO, LARINO, CARACCIOLO Y EURIPEDES ZAMBRANO COLMENARES, de todos los derechos y acciones que conforman el inmueble constituido por una casa para habitación ubicada en la carrera 2 N° 8-30, de la población de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, compuesta de tres (3) habitaciones, cocina, comedor, pasillo, baños, lavadero, patio pequeño de cemento, alinderado ut supra, por herencia quedante al fallecimiento de su señora madre M.L.C.V. deZ., quien lo adquirió por documento protocolizado ante la Oficina subalterna de Registro del Distrito Cárdenas, Táriba, Municipio Cárdenas, bajo el N° 57, folios 73 al 75, protocolo primero y Tomo I, de fecha 28 de julio de 1955, y como tal, comunera en cuestión del inmueble objeto del litigio, por tanto, legitimada para ejercer el derecho de retracto legal accionado en la presente causa, por subrogación en lugar de los extraños O.G.C. y N.M.D.D.G., que adquirieron el ochenta por ciento (80%) de los derechos y acciones de los ciudadanos AURELIO, LARINO, CARACCIOLO Y EURIPEDES ZAMBRANO COLMENARES, sobre el inmueble en litigio, sin que se le haya participado para dar o no, su consentimiento para la venta efectuada por sus hermanos sobre los derechos y acciones pertenecientes en el inmueble arriba señalado, a los ciudadanos O.G.C. y N.M.D.D.G., el día 17 de mayo de 2007, protocolizada ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. delE.T., bajo el N° 40, Tomo 22, folios 221 al 224, protocolo primero del año 2007.

En atención al artículo 1.547 adjetivo transcrito, relativo al período de tiempo legal establecido para ejercer el retracto legal, determina esta juzgadora, por así desprenderse de los autos y no existir contraprueba que refute tal hecho, que la demandante de autos A.I.Z.D.L., no tuvo conocimiento que el día 17 de mayo de 2007, sus hermanos efectuaron la venta en cuestión a los aquí demandados, y que según se constata en autos, fue hasta el día 27 de septiembre de 2007, que se enteró de la misma, al ser notificada del avocamiento de la nueva jueza a la causa.

En cuanto al lapso de caducidad señalado en el artículo 1.547 citado ut supra, la Sala Constitucional dejó sentado a partir de cuándo comienza a transcurrir dicho lapso de caducidad; en atención a dicho lapso, expresó en sentencia de fecha 31 de enero de dos mil siete, lo siguiente:

4.- Respecto a la denuncia de infracción por parte de la recurrida del artículo 1.547 del Código Civil, por error de interpretación, constató que la recurrida declaró con lugar la caducidad de la acción, según estableció, con base en el artículo antes indicado, toda vez que, la enajenación del inmueble arrendado se verificó el 20 de agosto de 1991 y la demanda fue presentada el 29 de abril de 1998.

5.- Que “…el artículo 1.547 precedentemente trasladado …(del Código Civil)… contempla, se repite, el ejercicio de la “acción de retracto legal”, aplicable por remisión expresa de la norma transcrita contenida en el artículo 6 del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, para el ejercicio de la “acción de retracto legal arrendaticio” –so pena de caducidad-, en tal sentido, éste se encuentra condicionado a los siguientes hechos:

1) Una vez efectuada la compra, dación en pago o la venta del inmueble arrendado, el comunero o el inquilino solamente podrán disponer del derecho de retracto, dentro del lapso de nueve días, contados a partir del aviso que en forma obligatoria impone el legislador al vendedor o al comprador a quien tenga el derecho (de accionar el retracto legal inclusive el arrendaticio) o a quien lo represente.

2) Practicada la compra, dación en pago o venta del inmueble arrendado, y en el caso específico que quien tenga el derecho de accionar el retracto (comunero o inquilino) no se encontrare presente y no hubiere quien lo represente, dada esa única circunstancia para el ejercicio de tal acción tendrá un lapso legal de cuarenta días contados desde la fecha de registro de la escritura.

En el mismo orden de ideas, ocurre con frecuencia, una tercera situación que la doctrina ha calificado como un “vacío de la ley”, cual es la de realizada la compra, dación en pago o venta del inmueble arrendado y quien teniendo el derecho a retraer habiéndose encontrado presente para tal oportunidad (personalmente o mediante representante), resulte sacrificado por el “comprador” o “el vendedor”, por cuanto ellos incumpliendo con su obligación, se abstuvieron de darle aviso, surgiendo entonces la interrogante ¿Cuándo principia para quien tiene el referido derecho y no fue notificado el lapso para ejercer el retracto legal?.

Con relación a esta laguna legal, la extinta Corte de Casación en Sala Civil, Mercantil y del Trabajo, buscó apoyo hermenéutico en el artículo 4 del Código Civil y resolvió mediante decisión de fecha 19 de octubre de 1954 aplicar a esa circunstancia no regulada, la solución aportada por la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 1.547 ibídem, para los casos en los cuales el titular del derecho a retraer no se encuentre presente y no tenga quien lo represente. En tal sentido, desde aquella oportunidad, por interpretación analógica, la falta de aviso de ley se equipara a la situación del no presente en el país y por consiguiente, el lapso para ejercer el derecho de retracto es de cuarenta días contados a partir del registro de la escritura.

(...Omissis...)

El anterior criterio ha sido confirmado en el tiempo, entre otros, en el fallo proferido por la Sala de Casación, Civil, Mercantil y del Trabajo de la extinta Corte Suprema de Justicia, el 19 de octubre de 1961 en el caso de C.B.H. contra M.I.G. deA. y otra, Gaceta Forense N° 34, Segunda Etapa, página 39 y siguientes (…).

Igualmente quedó expuesto en decisión de la misma Sala, sentencia N° 219, del 5 de mayo de 1999, Exp. N° 97-366, en el caso de I.T.F.E. y otro, que dijo:

‘...El conjunto de conceptos que hasta aquí han sido delineados, permite extractar el siguiente elenco de conclusiones:

(...Omissis...)

10) El lapso de caducidad legal retractual inquilinario en el supuesto de que el arrendatario no haya sido notificado por el “vendedor o el comprador” de la “enajenación (venta) perfeccionada” por la circunstancia que dicho inquilino “no estuviere presente y no hubiere quien lo represente”, de conformidad con lo expressis verbis dispuesto en el artículo 1.547 del Código Civil, es de cuarenta (40) días contados desde la fecha del registro de la escritura respectiva...’.

En el mismo sentido, esta sede casacional reiteró, entre otras, el anterior criterio, en decisión N° 55, del 21 de marzo de 2000, Exp. N° 99-761, caso N.J.G.C. y otros contra L.G.D. y otros, estableciendo que:

(…omissis…)

"1) Si el inquilino es notificado por el "vendedor o comprador" con posterioridad a la "enajenación (venta perfeccionada", le será aplicable a dicho inquilino -retrayente- para el ejercicio de la "acción" de retracto, el lapso de caducidad legal de nueve (9) días computados a partir de dicha notificación".

"2) Si el inquilino no ha sido notificado por el "vendedor o el comprador" con posterioridad a la "enajenación (venta) perfeccionada", por la específica circunstancia de que "no estuviere presente y no hubiere quien lo represente", le será aplicable a dicho inquilino -retrayente- el lapso de caducidad legal de cuarenta (40) días contados desde la fecha del registro de la escritura respectiva".

"3) Si el inquilino está presente o si tiene quien lo represente, y, sin embargo, no fue notificado por el "vendedor o el comprador" con posterioridad a la "enajenación (venta) perfeccionada", por estarse ante un supuesto de hecho no previsto por el legislador que hace procedente el empleo del mecanismo de integración analógico previsto en el único aparte del artículo 4 del vigente Código Civil, y atendiendo con ello a la pacífica y consolidada jurisprudencia de esta misma Sala de Casación Civil transcrita infra, procederá a aplicar la solución enunciada en el numeral 2 que antecede: el lapso de caducidad legal de cuarenta (40) días contados desde la fecha de registro de la escritura respectiva"...

.

(…omissis…)

6. - Señaló dicha Sala que “…obligada a asegurar el cumplimiento cabal de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo con su artículo 334, considera oportuno revisar el criterio anteriormente trasladado, en lo atinente a que ante la falta de notificación del comprador o el vendedor a quien tenga el derecho de subrogarse, también “arrendatario presente”, en la venta perfeccionada, el lapso de caducidad para ejercer la acción de retracto legal sea de cuarenta días contados a partir de la fecha de registro de la escritura respectiva, examen que se hará a la luz de los postulados constitucionales que rigen en la actualidad nuestro ordenamiento jurídico determinantes en el proceso…”. En consecuencia, estimó que “…mantener la solución dada al predicho vacío legal, anteriormente transcrita, precisamente para casos en que los justiciables consideran vulnerados sus derechos, por cuanto tal oportunidad de incorporarse en las predichas relaciones procesales no ha sido eficazmente sistematizada en el tiempo, podría atentar contra el acceso que tienen todos los justiciables por igual a la justicia, haciendo necesario entonces que dicho lapso de caducidad venga determinado por un acontecimiento diferente a la fecha de registro de la escritura”.

7. - Que “…en la práctica con base a la interpretación dada al artículo 1.547 eiusdem, no obstante la buena fe del arrendatario es él quien resulta realmente obligado, pues siendo que el lapso de caducidad legal de la acción es de cuarenta días contados a partir de la fecha de registro de la escritura, y dado lo insignificante que en definitiva pareciera haberse constituido la falta de aviso, la interpretación dada implica para el inquilino que es quien debería acudir cada treinta días aproximadamente ante la Oficina de Registro Subalterno correspondiente para verificar si ha habido o no enajenación del bien arrendado y, en caso afirmativo, ejercer en el lapso que resta los trámites pertinentes para incoar oportunamente su derecho de retracto legal arrendaticio, quedando así respondida la interrogante supra planteada”.

8. - Que “…en atención a la conjunción de derechos, principios y obligaciones expuestos, especialmente que los postulados proclamados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela imponen las necesidades de una justicia efectiva, y que la novísima legislación inquilinaria es de orden público y confiere derechos irrenunciables a los arrendatarios (artículo 7 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios) inclusive el derecho a retraer, aunado a que las previsiones analizadas comportan cierto arcaísmo; la Sala a los fines de dar cumplimiento a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, anteriormente transcritos garantizando a todas las personas el derecho de acceso que tienen a los órganos de administración de justicia, establece que para todos los casos, inclusive el de autos, el lapso de caducidad a los fines de que quien tenga el derecho de ejercer el retracto legal, incluso arrendaticio, encontrándose presente y no habiendo sido notificado o avisado de la enajenación del bien, pueda ejercer éste, será de cuarenta días, empero contados a partir de la fecha en que quedó demostrado haber tenido conocimiento de la predicha enajenación, pues si bien el derecho de propiedad (implícito en el ejercicio de la acción de retracto) debe encontrarse garantizado, la falta de dar aviso o notificación, en casos como el planteado, es la que origina tal incertidumbre y su cumplimiento en modo alguno depende de quien tiene el derecho a ejercer la acción sino del comprador, vendedor (arrendador) y más recientemente, de acuerdo con la ley vigente, para los casos de retracto legal arrendaticio, únicamente del adquirente. Así se decide”.

9. - Indicó expresamente la Sala de Casación Civil que abandona así el criterio establecido por la extinta Corte de Casación en Sala Civil, Mercantil y del Trabajo, desde su fallo de fecha 19 de octubre de 1954, caso A.D. contra C.M. o Meza de Mora y otro, Gaceta Forense N° 6, Segunda Etapa, página 27 y siguientes, reiterado inclusive por dicha Sala de Casación Civil, el 21 de marzo de 2000, decisión N° 55, Exp., N° 99-761, caso J.N.G.C. y otros contra L.G.D. y otros.

10. - Concluyó que “…en el presente caso existe el vicio delatado por el formalizante, por cuanto la recurrida incurrió en la errónea interpretación del artículo 1.547 del Código Civil, al considerar que al no haberse dado tal aviso, debió tomarse como lapso de caducidad el de cuarenta días contados desde la protocolización en la Oficina de Registro de la negociación, siendo, por tanto, procedente la denuncia formulada por el recurrente. En consecuencia deberá declararse con lugar el recurso de casación, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo”.

11. - Respecto a la denuncia de la recurrente de que el Juez Superior infringió el artículo 1.547 del Código Civil, por falsa aplicación, la Sala de Casación Civil señaló que quedó establecido que “…el lapso de caducidad para intentar la acción de retracto legal arrendaticio, para el caso del arrendatario que está presente y tiene representantes, pero no fue notificado del cambio de propietario del bien inmueble que ocupa con ese carácter, se aplicará el lapso establecido en el numeral 2º del artículo 1.547 del Código Civil, es decir, el de cuarenta (40) días; sin embargo, atendiendo a la importancia que reviste la obligación que tiene el comprador o el vendedor de notificar, a quien tenga el derecho, la enajenación, dicho lapso será contado a partir de la fecha en que quede demostrado que el arrendatario tuvo conocimiento de tal enajenación, razón suficiente para que esta Sala concluya en que no existe por parte del Juez Superior la falsa aplicación del artículo 1.547 del Código Civil. En consecuencia, se desecha la presente denuncia por improcedente”.

En atención a la jurisprudencia transcrita y verificado como quedó que la parte actora A.I.Z.D.L., no tuvo conocimiento de la negociación efectuada por sus hermanos a los demandados O.G.C. y N.M.D.D.G., porque no fue notificada de la venta realizada el 17 de mayo de 2007, para que expresara su consentimiento al respecto, teniendo conocimiento de la misma, según notificación practicada por el alguacil del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, como quedó explayado ut supra, el 27 de septiembre de 2007, y la parte demandada no probó lo contrario, determina esta juzgadora que el lapso de caducidad a que alude el artículo 1.547 del código Civil, de cuarenta (40) días, para ejercer el derecho de retracto legal, concomitantemente con la jurisprudencia reproducida, comenzó a transcurrir el día siguiente al 27 de septiembre de 2007, y para cuando el primitivo libelo de demanda fue presentado para su distribución y admitido como se evidencia en fecha 09 de octubre de 2007, aún no había operado el lapso de caducidad a que alude la norma citada y así formalmente se decide.

No obstante, estima esta juzgadora en total correspondencia con lo esgrimido por el juzgador de cognición, verificar, como quedó enunciado anteriormente, si en la presente causa se dan los presupuestos para que opere la confesión ficta de la parte demandada, de ser así, el juzgador estaría impedido para emitir un pronunciamiento de fondo e inexorablemente deberá decretar la confesión de la parte demandada.

Dispone el artículo 362 del código de procedimiento civil, que:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentencia la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento

Por su parte, es conteste y reiterada la doctrina y jurisprudencia, al indicar los tres presupuestos que de manera ineludible deben cumplirse para que opere la confesión de la parte demandada, que en el orden mencionado estipulan:

1. Que el demandado no concurra al Tribunal, en el término de emplazamiento, lo que trae como consecuencia ineluctable, que no de contestación a la demanda.

2. Que en el lapso de promoción de pruebas, no promoviere ninguna prueba que le favorezca.

3. Que la pretensión del actor no sea contraria a Derecho.

Así lo ha venido expresando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia de fecha 29 días de agosto de 2003, señaló:

“Por otra parte, y a fin de enfatizar lo esgrimido se observa que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca

.

Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca.

En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.

En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.

Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió.

Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).

Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.

En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión.

…(omissis…)

De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal.

De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal.”

En atención a la jurisprudencia esgrimida por nuestro máximo tribunal y respecto al primer presupuesto, concerniente a que el demandado no de contestación a la demanda, tomando en consideración lo señalado en el artículo 362 del código de procedimiento civil, transcrito ut supra, observa este tribunal que citados tácitamente como fueron los demandados O.G.C. y N.M.D.D.G., por diligencia suscrita en forma personal al otorgar poder apud acta al abogado O.P.G., según actuación realizada el día 10 de diciembre de 2007, agregada al folio 30, comenzó a transcurrir el lapso de emplazamiento (20 días de despacho contados a partir de la citación, más un día concedido como término de distancia), no obstante, reformada como fue la demanda y admitida la misma el 31 de enero de 2008, se concedió a la parte demandada, otros veinte días de despacho, más uno como término de la distancia, sin necesidad de nueva citación, transcurriendo a partir del día 01 de febrero de 2008, inclusive, el lapso para que la parte demandada diera contestación a la demanda u opusiera cuestiones previas, lapso que venció el día 06 de marzo de 2008, observando esta alzada, que la parte demandada, no ejerció tal derecho en el lapso legal establecido, aun cuando el lapso de emplazamiento se extendió considerablemente, en virtud de la admisión de la reforma de la demanda, haciéndole de forma extemporánea, el día 10 de marzo de 2008, tal como se evidencia a los folios 51 al 56, razón por la cual determina este tribunal, la contumacia en cabeza de los demandados, al no dar contestación a la demanda y así formalmente se decide.

Determina igualmente esta juzgadora, que por el solo hecho que la parte demandada no de contestación a la demanda dentro del plazo legalmente establecido, deba declararse la confesión ficta, es necesario además, la concurrencia de los dos restantes presupuestos para que opere la misma, es decir, que la acción intentada no sea contraria a derecho y que la parte demandada nada probare que le favorezca.

Tocante a que la petición del demandante no sea contraria a derecho, lo que significa que la pretensión accionada no esté prohibida por la ley, por el contrario, ampara por ésta indistintamente de su procedencia, observa esta jurisdicente, que la petición ejercida por retracto legal, está amparada en el artículo 1.546 del Código Civil, la cual da facultad al comunero que considere le ha sido afectado su derecho de propiedad en la comunidad de bienes, accionar para subrogarse al extraño que adquirió un derecho en la comunidad, así lo hizo la parte actora A.I.Z.D.L., en su condición de comunera en la sucesión ZAMBRANO COLMENARES, al demandar por retracto legal a los ciudadanos O.G.C. y N.M.D.D.G., acción amparada por la legislación venezolana, para garantizar el derecho de propiedad que pudiere ser vulnerado y así formalmente se decide.

Respecto a que la parte demandada no haya promovido prueba alguna que le favorezca, ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia en señalar que el demandado confeso puede presentar en el decurso de la estación probatoria, la contraprueba de los hechos alegados en el libelo de demanda, los cuales debían ser acreditados por el actor de no haberse producido la confesión ficta; por ello, dicha sanción invierte la carga de la prueba en cabeza de la parte demandada, quien debe limitarse a probar que los hechos afirmados por la parte actora en el libelo de demanda, son contrarios a la verdad, sin poder deducir excepciones, defensas o nuevos hechos que solo pudo haber invocado en el acto de contestación a la demanda.

En el caso específico se evidencia que la parte actora, a través de su apoderado judicial, abogado O.P.G., no promovió pruebas en el lapso de ley, el cual según cómputo efectuado por secretaría del tribunal de primera instancia, feneció el día 02 de abril de 2008, haciéndolo de manera por demás extemporánea, el día 20 de octubre de 2008, según escrito agregado a los autos a los folios 228 al 231, y al no haber traído a los autos elemento alguno capaz de debilitar o contrarrestar los alegatos esgrimidos en el libelo de demanda o destruir la presunción de veracidad de los hechos afirmados por la demandante, le es forzoso a esta sentenciadora, declarar que los hechos esbozados por la parte actora son veraces e innegables, al ser admitidos por la parte demandada, quien, en virtud de la reposición de la causa decretada por el tribunal a quo, el 13 de marzo de 2008, se limitó a apelar de dicho auto, apelación que fue oída en un solo efecto devolutivo, no dando cumplimiento a las actuaciones que debían efectuarse dentro de los lapsos procesales indicados para tal fin, y al no hacer contraprueba de los hechos libelares, infiere esta juzgadora, el cumplimiento del requisito “…si nada probare que le favorezca.” y así se decide.

En aplicación a lo expuesto y de conformidad con el artículo 12 del código de procedimiento civil, debe esta sentenciadora, atenerse estrictamente a lo alegado y probado en autos, por cuanto a la parte demandada le fue garantizado el debido proceso para contrarrestar o hacer contraprueba de los hechos afirmados por la parte actora; en tal virtud, no habiendo demostrado la parte demandada que lo alegado por la parte actora es contrario a lo por ella manifestado, le es forzoso a esta juzgadora, en cumplimiento a lo señalado en al artículo 254 ejusdem, declarar con lugar la confesión ficta de la parte demandada integrada por los ciudadanos O.G.C. y N.M.D.D.G.; en consecuencia, con lugar la demanda intentada por la ciudadana A.I.Z.D.L., contra los demandados antes mencionados por Retracto Legal y así formalmente se decide.

Por cuanto la parte actora en el numeral 8 de su petitorio, requiere “…se declare que soy la propietaria del inmueble hereditario litigioso…”, este tribunal de alzada acuerda tal pedimento y exhorta al tribunal de la causa, una vez quede firme la presente decisión y que la ciudadana mencionada A.I.Z.D.L., haya dado estricto cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 1.539 y 1.544 del Código Civil, que a la letra dicen:

“Artículo 1.539._ El comprador con pacto de retracto ejerce todos los derechos de su vendedor.

(…omissis…)

Artículo 1.544 El vendedor que hace uso del derecho de retracto, debe reembolsar al comprador no sólo el precio recibido, sino también los gastos y costos de la venta, los de las reparaciones necesarias y los de las mejoras que hayan aumentado el valor del fundo hasta concurrencia del mayor valor que éste tenga. No puede entrar en posesión sino después de haber satisfecho todas estas obligaciones.

El vendedor que entra en posesión del fundo en virtud del retracto, lo toma libre de todas las cargas que le haya impuesto el comprador.

,

remitir copia certificada mecanografiada de la misma al registrador respectivo, para que estampe la nota marginal respectiva de documento de propiedad por subrogación, a favor de la mencionada A.I.Z.D.L., así se decide.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este tribunal superior primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la circunscripción judicial del Estado Táchira, administrando e impartiendo justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de a ley, decide:

PRIMERO

Se declara la confesión ficta de los demandados O.G.C. y N.M.D.D.G., venezolanos, mayores de edad, cónyuges entre sí, titulares de las cédulas de identidad números V- 3.195.484 y V-5.020.437, respectivamente, domiciliados en Táriba, carrera 3, entre calles 8 y 9, Municipio Cárdenas del Estado Táchira.

SEGUNDO

Con lugar la demanda intentada por la ciudadana A.I.Z.D.L., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad número V- 4.627.596 y domiciliada en Táriba, Calle 8 Bis, N° 1-35, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, contra los ciudadanos O.G.C. y N.M.D.D.G., ya identificados, por RETRACTO LEGAL.

TERCERO

Se subroga a la demandante A.I.Z.D.L., en el ochenta por ciento (80%) de los derechos y acciones que los ciudadanos O.G.C. y N.M.D.D.G., adquirieron en venta efectuada por los ciudadanos AURELIO, LARINO, CARACCIOLO Y EURIPEDES ZAMBRANO COLMENARES, el día 17 de mayo de 2007, según documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. delE.T., bajo el N° 40, Tomo 22, folios 221 al 224, protocolo primero del año 2007, sobre el inmueble constituido por una casa para habitación ubicada en la carrera 2 N° 8-30, de la población de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, compuesta de tres (3) habitaciones, cocina, comedor, pasillo, baños, lavadero, patio pequeño de cemento, alinderado por el ORIENTE, con propiedades que son o fueron de Anunciación Zamora, mide 33 metros; OCCIDENTE: Con propiedades que son o fueron de la sucesión V.R. y F. deM.C., mide 33 metros; NORTE: Con carrera 2, mide 7 metros y SUR: Con propiedades que son o fueron de las Hermanas Avendaño, mide 7 metros, derechos y acciones que adquirieron por herencia quedante al fallecimiento de su señora madre M.L.C.V. deZ..

CUARTO

Se ordena a la ciudadana A.I.Z.D.L., dentro del lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos, contados a partir de que quede firme el presente fallo, consignar ante el tribunal de la causa, en cheque de gerencia, a nombre de los ciudadanos O.G.C. y N.M.D.D.G., la cantidad de SESENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 60.000,oo), por concepto del precio de la venta de los derechos y acciones efectuada el día 17 de mayo de 2007, sobre el inmueble antes descrito, más la cantidad que los ciudadanos O.G.C. y N.M.D.D.G., hayan erogado por concepto de gastos y costos de la venta, reparaciones necesarias y/o mejoras que hayan aumentado el valor del inmueble; gastos que deberán ser demostrados por los mencionados ciudadanos ante el tribunal de cognición.

QUINTO

Téngase la presente decisión, como documento de propiedad del ochenta por ciento de los derechos y acciones del inmueble descrito ut supra, a favor de la ciudadana A.I.Z.D.L.. En consecuencia, se ordena al tribunal de la causa, Juzgado Tercero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, una vez quede firme la presente decisión, y satisfecho que haya sido lo establecido en los artículos 1.539 y 1.544 del Código Civil, remitir al Registrador Subalterno respectivo, copia certificada mecanografiada de la presente decisión, para que estampe la correspondiente nota marginal respectiva de documento de propiedad por subrogación, a favor de la mencionada A.I.Z.D.L..

SEXTO

Conforme a lo señalado en Oficio N° CJ-11-0003, de fecha 14 de enero de 20120, emanado por la Presidenta de la Comisión Judicial, Magistrada del Tribunal Supremo de Justicia, Dra. L.E.M.L., se exhorta al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. delE.T., abstenerse de practicar cualquier medida judicial de carácter ejecutivo o cautelar que recaiga sobre el inmueble objeto del presente litigio.

SEPTIMO

Queda confirmada en todas sus partes, la decisión apelada.

OCTAVO

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 281 del código de procedimiento civil, se condena en costas a la parte demandada, por haber sido confirmada en todas sus partes, la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y déjese copia fotostática certificada de la misma conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, para el archivo del Tribunal y en su oportunidad legal bájese el expediente.

Dada, firmada, sellada y refrendada por el Secretario en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los treinta y un días del mes de enero del año dos mil once.

La Jueza Titular,

A.Y.C.R.E.S.,

Antonio Mazuera Arias.

En la misma fecha y previa las formalidades legales se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las tres y quince minutos de la tarde, dejándose copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Exp. 6634

Yuderky.-