Decisión nº 048-10 de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 29 de Noviembre de 2010

En su Nombre:

CORTE DE APELACIONES DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 29 noviembre de2010.

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL N° VP02-R-2010-000975

Causa Nº 1Aa-446-10

DECISION N° 048-10

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL LEANY ARAUJO RUBIO

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana I.R.N., Defensora Pública Cuarta para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, actuando como defensora del adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión sin número, dictada en fecha 20 de Octubre de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó la prisión preventiva al referido acusado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA, previsto en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 77.4.5 ejusdem, y por el delito de AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del texto sustantivo citado, todos sancionados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometidos en perjuicio de E.R.D.M. y (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Se verifica en actas que en fecha posterior, el día 21.10.2010, la Instancia produjo Auto de Enjuiciamiento con el número 257-10, en el que fundamenta la decisión apelada.

Recibida la causa en fecha 11.11.2010, se designó ponente a la Jueza Profesional LEANY ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Posteriormente en fecha 23-11-10, mediante decisión N° 047-10 se admitió el recurso interpuesto, sólo en cuanto a los alegatos referidos a; 1.- la violación de formalidades esenciales de la orden de aprehensión, 2.- la violación del lapso de presentación de imputados y 3.- la valoración de las pruebas ilícitas para decretar la medida de prisión preventiva y su incidencia en el decreto de dicha medida cautelar de prisión preventiva en contra del mencionado acusado, en atención a lo establecido en el artículo 608 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la citada ley especial. Inadmitiéndose en la misma resolución, aquellos aspectos relativos a: 4.- la admisibilidad de la acusación, por faltar los requisitos para intentar la acción propuesta, sobre 5.- las pruebas que sustentan la acusación fiscal, y los elementos de convicción que la sustentan y 6.- la calificación jurídica contenida en el Auto de Enjuiciamiento, conforme a lo preceptuado en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, y la Sentencia vinculante N° 1303, dictada en fecha 20-06-05, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Por lo que esta Corte Superior pasa de seguidas a resolver el incidente planteado, y lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA RECURRENTE

La defensa de actas, ejercida por la ciudadana I.R.N., Defensora Pública Cuarta para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, actuando como defensora del adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), alegó en su recurso varios motivos de apelación, los cuales podemos resumir de la siguiente manera:

Como primer motivo la recurrente denuncia la violación de formalidades de la orden de aprehensión, refiriendo que en fecha 01/09/2010 por llamada telefónica recibida por el órgano de investigación penal, se ordenó la aprehensión en contra de su defendido, de conformidad con el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que no existió ninguna ratificación por el Ministerio Público ni por el Órgano jurisdiccional que dictó el auto fundado para ratificar dicha orden de aprehensión telefónica, lo que trae como consecuencia el decaimiento de la vigencia de 12 horas de la orden de aprehensión. Por lo que solicita se declare nula la orden de aprehensión por decaimiento de la misma y la libertad plena del adolescente, ya que su representado se encuentra detenido ilegítimamente violándose así flagrantemente lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Continua manifestando la apelante que sobre el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se ha pronunciado a favor de los imputados, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 447 de fecha 11/08/2.009, y sentencia 591 del 25 de noviembre de 2.009; sin embargo en la audiencia de presentación de imputados de fecha 16/09/2010, se violentaron los derechos del adolescente, al anular los procedimientos de la jurisdicción ordinaria en su contra y al mantenerlo privado de su libertad. Que tal error jurídico ocasionó que el Juzgado de Control de Garantías declarara procedente la prisión preventiva en contra de su defendido.

En un segundo motivo, denuncia la violación del lapso de presentación de imputado, y nuevamente menciona que el artículo 250 del citado Código Orgánico Procesal Penal establece que al dictar la orden de aprehensión, los imputados deberán ser trasladados a la orden del Tribunal dentro de las 48 horas de su aprehensión, y en el caso del último aparte, los imputados deben ser presentados dentro del término de (12) horas siguientes a su detención, de igual forma expresa lo que al respecto estableció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 518 de fecha 21 de octubre de 2.009, en virtud de lo cual ese derecho de su representado fue vulnerado tanto por los funcionarios aprehensores, como por el Ministerio Público, violentando el artículo 44 constitucional, lo que trae como consecuencia la libertad plena de su representado, y enfatiza que en la audiencia de presentación de imputados se violentaron los derechos de su defendido como adolescente, lo que conllevó al decreto de la prisión preventiva del adolescente.

En tu tercer motivo denuncia la recurrente, la violación sobre la valoración de las pruebas ilícitas, destacando que en las actas existe un sólo elemento de convicción que compromete a su representado, que es la declaración del ciudadano JONATAHN BASTIDAS PEÑA ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Ministerio Público, ciudadano que repetidamente manifestó ser hermano de J.M. co - imputado en la presente causa, siendo que los funcionarios al momento de practicar la aprehensión no le informaron que estaba exento de declarar, por tanto tal elemento es nulo, y es por ello que solicita su nulidad de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 192, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Como cuarto motivo, denuncia la violación de los requisitos de viabilidad para intentar la acción penal, y refiere la recurrente que esa defensa ratificó el escrito de oposición a la acusación fiscal, ya que la misma se fundó en elementos de convicción y pruebas obtenidos de forma ilícita, ilegal y en contravención a las garantías constitucionales y legales que goza su representado de conformidad con los artículos 190, 191, 197, 199, 202 y 202.a y 202.b del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al no existir fundados y plurales elementos de convicción que hagan presumir que el adolescente participó en los hechos que se le imputan. Que el Ministerio Público cuenta tan sólo con el dicho de un testigo referencial, hermano de crianza de un co - imputado adulto, quien en las actas de entrevista nunca manifestó que su representado hubiese realizado alguna acción u omisión de carácter punible, considerando la defensa que la tesis del hecho punible adolece de falta de circunstancias de tiempo, modo y lugar, por lo que no existía relación de causalidad, en los hechos narrados en el escrito acusatorio.

Continua la defensora alegando, que señaló la no existencia de pruebas técnicas o periciales que demuestren participación del adolescente en el hecho punible, que el Juzgado de Control de Garantías y de la investigación, al igual que el Ministerio Público desecharon mediante subterfugios incoherentes y sin fundamento la solicitud de pruebas técnicas, realizadas oportunamente en la audiencia de presentación de imputados, por la defensa pública y de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 654 de la Ley Especial, agregando que se recalcó que no existen pruebas técnicas o periciales que demuestren que los cadáveres encontrados se corresponden a las personas denunciadas como desaparecidas e identificadas en el escrito acusatorio como víctimas, ya que el Ministerio Público no realizó las pruebas antropológicas o de ADN, existiendo a criterio de la defensa una clara violación a las garantías fundamentales y legales de su representado exigidas para la inspección de personas, establecidas en los artículos 205, 202, 202.a y 202.b del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que los funcionarios que aprehendieron a su defendido, lo hicieron infundadamente conociendo la condición de éste, solicitaron su aprehensión no ante su Juez Natural de la Sección de Adolescentes, sino ante un Juez Penal Ordinario, violando el principio del Juez Natural. Por lo que su aprehensión se debió declarar nula y haber declarado su libertad plena. En consecuencia al encontrarse viciados de nulidad absoluta todos los elementos de convicción y las pruebas documentales y testimoniales ofertadas por el Ministerio Público, no existiendo en contra de su representado pruebas lícitas, necesarias y pertinentes en el proceso que se le sigue en su contra, ni la existencia de un pronóstico favorable de condena, tal como lo refiere la sentencia N° 954 de fecha 06/04/2.009 de la Corte Superior de Apelaciones de la Sección de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, es que solicita conforme al artículo 28 numeral cuarto, literal “e”, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción propuesta, se declare con lugar las nulidades y excepciones opuestas, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control debió haber rechazado totalmente la acusación fiscal y declarado el sobreseimiento provisional de la causa a favor del adolescente, así como su libertad plena.

Como quinto motivo, denuncia la omisión de pronunciamiento del Tribunal en relación a las pruebas solicitadas y negadas por el Ministerio Público, manifestando que la juzgadora no se pronunció sobre la ratificación de las pruebas solicitadas por la Defensa Pública que podían evidenciar o desvirtuar científicamente la participación de su defendido en los hechos imputados, por lo que omitió su pronunciamiento al respecto, siendo lo correcto en la búsqueda de la verdad rechazar la acusación hasta tanto se hicieran las pruebas solicitadas por ser procedente en derecho, igualmente al haber omitido el pronunciamiento sobre dichas pruebas se le cercenó el derecho a la defensa de su representado, y al debido proceso en la causa seguida en su contra.

Considerando la apelante como sexto y último punto de impugnación, que los elementos de convicción y las pruebas ofrecidas no se pueden subsumir en la calificación jurídica precalificada por el Juzgado, y que esa defensa se opuso a la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público al hecho punible, debido a esas circunstancias. También rechazó el grado de participación que pretende imputarle al adolescente, ya que objetivamente no existen evidencias testimoniales, técnicas o periciales que vinculen a su representado como autor o coautor en el hecho punible, ni siquiera en grado de complicidad correspectiva o encubrimiento. Por lo que el Juzgado de Control de Garantías debió haber rechazado la calificación jurídica de los hechos imputados, y haber declarado una calificación propia, diferente a la primera.

Ofreció como única prueba a los fines del trámite del presente recurso, las copias certificadas del acta de Audiencia Preliminar, efectuada en la presente causa en fecha 20-10-10, cuyo pronunciamiento de admisibilidad fue decretado por esta Sala de Alzada en fecha 23.11.2010, documental que forma parte de la presente incidencia, donde se contiene la decisión recurrida.

En su petitorio, la apelante solicita que el presente recurso sea admitido por ser procedente en derecho, y sea declarado con lugar en la definitiva, por considerar que la decisión de autos contra la cual se ejerce, le causa un gravamen irreparable a su representado al haber declarado en su contra la prisión preventiva, y en consecuencia, se declare la libertad plena y sin restricción alguna de su defendido.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada M.T.A.R. y el abogado D.E.A.V., en su condición de Fiscala Trigésima Octava Principal y Fiscal Auxiliar 38º del Ministerio Público en Materia Penal de Responsabilidad del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, presentaron escrito de contestación, al recurso incoado por la Defensora Pública, expresando lo siguiente:

Inician los representantes de la Vindicta Pública, refiriendo que la defensora en ninguna parte de su escrito recursivo hace referencia al artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispositivo normativo que motiva la decisión impugnada, preguntándose el Ministerio Público cuáles son los fundamentos de derecho para que la defensa se oponga a la medida cautelar de prisión preventiva dictada al hoy acusado, interrogante que se formulan ya que la recurrente bajo ningún concepto hace referencia a los supuestos de procedencia de dicha medida, los cuales se encuentran expresamente contenidos en el mencionado artículo 581 de la Ley Especial que regula la materia, los cuales servirían de argumento a los fines de sostener su pretensión, y por el contrario lo que ven es la indicación de una serie de motivos totalmente ajenos a la naturaleza de la medida que a través de este recurso se quiere impugnar, y como ejemplo pasan a reproducir el contenido de lo que establece el artículo 581 de la citada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De igual forma refieren los representantes del Ministerio Público, que de la simple lectura del escrito presentado por la defensa, se observa que no existe ningún análisis, ninguna referencia sobre los supuestos de procedibilidad de la medida de prisión preventiva; existe una omisión total de tales circunstancias, faltando la causas que debió esgrimir la defensa para ejercer la impugnación planteada, omitiendo la defensora en su recurso de apelación solución alguna procedente en derecho, sobre los reales motivos de procedencia de la prisión preventiva, tal y como claramente aparecen indicados en el artículo 581 ibidem, y que son aquellos sobre los que debió abordar la defensa su análisis y no lo hizo, por lo que sin dudas se está frente a un recurso totalmente infundado que debe ser declarado improcedente in limine litis, reiterando la Vindicta Pública que no existe relación alguna entre el supuesto utilizado por la recurrente para que se le admita la apelación presentada, y el contenido de los motivos que presuntamente explican el mismo, siendo que la naturaleza de este tipo de medidas es precisamente asegurar las resultas del proceso, y lograr de esta manera el sometimiento del acusado al proceso, en pocas palabras garantizar que el adolescente se haga presente en el Juicio Oral, tomando entre otras cosas, el temor cierto y razonable que el acusado pudiera sustraerse del proceso apreciando la sanción que podría llegar a imponerle el Juzgado, como lo es la privación de libertad, y afirman que sobre este punto fundamentó la Juzgadora la procedencia de tal medida.

Con relación a la presunta valoración de pruebas ilícitas, particular del cual pretende motivar la defensa de autos la improcedencia de la prisión preventiva, indicando dicha defensa que la Juzgadora admitió una prueba que a su consideración fue obtenida ilícitamente como lo fue la declaración del ciudadano J.J.B.P., considera el Ministerio Público que la defensa se equivoca cuando habla de valoración, ya que la recurrida no llevó a cabo ningún examen sobre el fondo de la prueba, también expresa dicha representación que la recurrente esgrime que la nulidad de dicha prueba radica en el hecho de que el mismo era hermano de uno de los imputados en este hecho, específicamente del mayor edad J.R.M.A., y que por tal motivo el mismo estaba exento de declarar y a tales efectos invocó lo dispuesto en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a ese ítem y a la consiguiente y presunta violación de requisitos de viabilidad para intentar la acción penal, igualmente denunciada por la apelante, argumenta el Ministerio Público que la defensa confunde esta excepción con la materia de nulidades, en este último caso con respecto a las pruebas ilícitas, cuando la realidad es que ambas instituciones tienen supuestos y efectos totalmente distintos, que muestra de ello es que la recurrente opone la mencionada defensa procesal bajo el argumento que se admitieron unas pruebas ilegales, cuando el motivo que hace procedente esta causal, es totalmente distinto al presentado por la apelante; asimismo que la defensa apela tanto de la admisión de la acusación, como de las pruebas ofertadas por esa representación fiscal y admitidas por la recurrida, siendo que tal decisión no es susceptible del recurso interpuesto, tomando en consideración que la admisión de la acusación trae consigo la apertura de la fase de juicio, donde a través de los principios de inmediación, concentración, publicidad y el correspondiente contradictorio, es el momento idóneo para la evacuación de las pruebas admitidas en la fase intermedia.

Por lo que, habiéndose admitido la acusación y las pruebas en la Audiencia Preliminar, estaríamos entonces frente a una decisión irrecurrible, y se apoyan en el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que mediante decisión de fecha 18/04/2.008, con sentencia N° 627, y con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., establece la inadmisibilidad de los recursos interpuestos en contra de las decisiones que contiene el auto de apertura a juicio, más específicamente los relativos a la acusación fiscal y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, debidamente admitidas por el órgano jurisdiccional luego que la propia Defensa las hizo suyas, invocando la Comunidad de Pruebas, criterio constitucional reiterado y de carácter vinculante.

Con respecto a la denuncia que también la apelante indica en su escrito de apelación, referida a la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y la omisión de pronunciamiento del Tribunal en relación a las pruebas solicitadas y negadas por la parte acusadora, expresa el Ministerio Público que de la lectura de la exposición realizada por la defensa en la Audiencia Preliminar, la misma no realiza ningún ofrecimiento de pruebas, tal y como ahora en su escrito la misma quiere hacer ver que las ofertó, situación esta que fácilmente es observable de la intervención que ésta realizó, pasando así dicha representación a dejar por reproducido lo que la defensa expuso en el acto procesal celebrado por el Tribunal de Control.

Continúa la Vindicta Pública manifestando sobre la denuncia ut supra, que este particular resulta manifiestamente infundado, al señalar la Defensora, una presunta omisión por parte de la Juzgadora sobre la oferta de pruebas cuando en ningún momento dicha defensa refirió el ofrecimiento de ningún medio de prueba; por el contrario, procedió a acogerse al Principio de Comunidad Probatoria a los fines de ejercer del mismo modo el contradictorio sobre tal acervo de pruebas presentado por la Fiscalía, lo que a criterio de la Fiscalía resulta incongruente, a saber, la posición de la defensa en cuanto a la supuesta actuación jurisdiccional de no emitir decisión alguna sobre el cúmulo de evidencias ofrecidas a favor de su defendido, cuando nunca señaló la recurrente la indicación de algún elemento de prueba, alegando además la Fiscalía que del escrito de contestación de la acusación fiscal se evidencia una presunta proposición de testigos para hacer valer sus declaraciones en el Juicio Oral y Reservado, argumentando la defensa que esas personas se encontraban con el hoy acusado cuando ocurrió el hecho. Pero al momento de proceder a indicar la identificación de estas personas, simplemente la Defensa Pública enunció una serie de experticias que no guardan correspondencia con la lista de testigos no aportada, circunstancia que en la Audiencia Preliminar tampoco fue advertida y subsanada por la defensa; por lo que se puede decir entonces, que la única omisión que existe sobre este particular es la de la propia defensa, al no ofrecer ningún medio de prueba para ser debatido en el Juicio Oral y Reservado.

Siguiendo el análisis anterior, refiere la Fiscalía del Ministerio Público que se permite transcribir la proposición de testigos citada por la defensa, y lo realiza de la manera siguiente:

En cumplimiento a lo dispuesto en el último aparte del artículo 573 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la defensa propone los siguientes testigos para ser presentados en el juicio unipersonal, oral y reservado, por cuanto sus declaraciones son útiles, pertinentes y necesarias para enervar la acusación penal contra mi defendido, ya que los mismos estaban presentes al momento de la presunta comisión del hecho punible, con mi representado, y los mismo son:

EXPERTICIAS HEMATICAS, DE NATURALEZA HEMATICA, DE GRUPO SANGUINEO, Y ADN, TOXICOLOGIITAS (sic), PSICOLOGICAS, PSIQUITARICAS (sic), DACTILOSCOPICAS, DE RECOLECCIÓN DE HUELLAS DECADACTILARES DE MI REPRESENTADO…

. (negrillas del Ministerio Público).

Explicando el Ministerio Público, que gran parte de los aludidos informes periciales fueron practicados de oficio por esa representación durante la fase de investigación, como parte de las actuaciones y diligencias tendentes al esclarecimiento del hecho punible, tal como constan en lo relativo al ofrecimiento de pruebas documentales (expertos), que del Auto de Enjuiciamiento se verifican como pruebas técnicas admitidas por el Tribunal a quo.

En cuanto a que los elementos de convicción y las pruebas ofrecidas no se pueden subsumir en la calificación jurídica dada por el Juzgado, y que como último aspecto denuncia la apelante, estima la Fiscalía que tal motivo sin duda constituye materia de fondo que necesariamente debe ser objeto de contradictorio a través del Juicio Oral y Reservado, por lo tanto dicha denuncia no merece mayor estudio por parte del Ministerio Público.

En su petitorio, los titulares de la acción penal solicitan a esta Corte de Apelaciones la declaratoria sin lugar del recurso de apelación incoado por la defensora del adolescente, y en tal sentido piden se confirme la decisión de fecha 20/10/10, donde el Juzgado Segundo de Control de la Sección Adolescentes, extensión Cabimas, decretó al mencionado adolescente la prisión preventiva como medida cautelar, a los fines de asegurar su comparecencia a la fase de juicio oral y reservado.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 20.10.2010, el Juzgado de Control celebró el acto oral y reservado de Audiencia Preliminar. En dicho acto, una vez que fueron escuchadas las partes del proceso, el Tribunal a quo pronunció el dispositivo de su decisión, resolviendo entre otros particulares admitir totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público, dirigida en contra del adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la comisión de los delitos atribuidos por la Vindicta Pública en su acusación, ejecutados en perjuicio de las mencionadas víctimas hoy occisas, de la misma manera se declaró con lugar el pedimento del Fiscal y se sustituyó la detención preventiva, e impuso la prisión preventiva, con base en el artículo 581 de la Ley Especial que regula la materia, para asegurar la comparecencia del adolescente al juicio oral y público, valorando para ello el Juzgado a quo la entidad del delito, y en virtud de no poseer el adolescente arraigo en el país ya que es de nacionalidad extranjera, lo cual fue objetado por la defensa, ordenando el Tribunal de Control el enjuiciamiento del adolescente, asimismo notificó a las partes que emitiría el Auto de Enjuiciamiento respectivo, lo cual se resolvió el día 21.10.2010.

Por lo que, la decisión apelada corresponde a la decisión sin número dictada en fecha 20 de octubre de 2010, reiterada en auto de fecha 21.10.2010, con resolución Nº 257-10, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó la prisión preventiva al referido acusado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA previsto en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 77.4.5 ejusdem, y por el delito de AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del texto sustantivo citado, todos sancionados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometidos en perjuicio de E.R.D.M. y (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), decisión dictada al finalizar el acto de Audiencia Preliminar, en el que se decretó la admisión de la acusación fiscal y el auto de apertura a juicio, entre otros pronunciamientos.

PUNTO PREVIO

Al momento de admitir la apelación interpuesta, en fecha 23.11.2010, la Sala estimó inadmisibles ciertos aspectos contenidos en el recurso planteado, dado que los mismos son irrecurribles, a saber aquellos aspectos relativos a: 4.- la admisibilidad de la acusación, por faltar los requisitos para intentar la acción propuesta, sobre 5.- las pruebas que sustentan la acusación fiscal, y los elementos de convicción que la sustentan y 6.- la calificación jurídica contenida en el Auto de Enjuiciamiento, conforme a lo preceptuado en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, y la Sentencia vinculante N° 1303, dictada en fecha 20-06-05, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En ese sentido, y siguiendo los principios legales, procesales así como el criterio vinculante que la doctrina constitucional señala, debe dejar sentado esta Alzada que el órgano jurisdiccional de instancia, durante el acto de la Audiencia Preliminar, debe ejercer el control de la acusación, efectuando un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho, en los cuales ésta se basa, analizando además ciertos aspectos, tales como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba ofertados, no sólo por el Ministerio Público, sino también por la parte acusada, quien tiene la facultad de proponer las pruebas que hará valer en el contradictorio y no de recepcionar o valorar las mismas, como desacertadamente lo afirma la apelante en su recurso.

Luego, en cuanto a la inadmisibilidad ya pronunciada razonadamente por este Superior Tribunal, cabe agregar en esta oportunidad únicamente que la admisibilidad de la acusación fiscal, así como la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por la parte acusadora; y, la calificación jurídica dada por la jueza de control en la fase intermedia, constituyen parte esencial del Auto de Enjuiciamiento, cuya impugnabilidad no es susceptible de ser ejercida a través del recurso de apelación de autos, bajo el subterfugio que tales pronunciamientos inciden en la prisión preventiva apelada, para procurar su revisión por esa vía. Tal pretensión de la defensa equivaldría a contrariar la decisión que de forma vinculante ha expresado la doctrina constitucional contenida en el fallo N° 1303/05 que antes se ha mencionado. ASI SE DECLARA.

MOTIVACION DE LA SALA PARA DECIDIR

Hecho el anterior pronunciamiento y analizados como han sido los fundamentos de Derecho, explanados por la defensa en su medio recursivo, esta Corte Superior pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones valorando lo que las partes han esgrimido, así como la prueba que la defensa ha traído a la presente incidencia, a saber, la propia decisión impugnada.

En cuanto al primer motivo de apelación, referido a la violación de formalidades de la orden de aprehensión, esta Sala de Alzada debe señalar que los argumentos de hecho esgrimidos ante esta Instancia, no forman parte del contradictorio que dio origen a la decisión impugnada. En efecto, la defensa, en el acto de Audiencia Preliminar, luego que la parte acusadora solicitara la medida cautelar de prisión preventiva, no formuló argumento alguno alusivo a las circunstancias de aprehensión del acusado. Aunado a que, no consta en actas ningún medio probatorio que determine la existencia de esos alegatos que esgrime la defensa como aspectos de hecho suscitados ante la Instancia y que sustentan su recurso. Ante estas circunstancias, mal puede evidenciarse con el recurso ejercido si la orden de aprehensión resultaba viciada, o si la aprehensión inicialmente materializada había decaído, o que en todo caso, la detención preventiva que dio paso a la prisión preventiva dictada en la recurrida se encuentre afectada de nulidad. Lo que si se precisa de los recaudos que han subido a esta Alzada, y de la prueba ofrecida por la recurrente, es que en acto judicial, oral y reservado, las partes tuvieron el derecho de contradecir las razones por las que se solicitó una medida cautelar, en la fase intermedia del proceso, y los argumentos de la defensa para oponerse a dicha medida de prisión preventiva, dentro de los que no se verifica lo que ahora pretende sea revisado por esta Superior Instancia. Por lo que mal podría la juzgadora a quo establecer un pronunciamiento acerca de tales alegatos, si los mismos no fueron esgrimidos en la oportunidad de oponerse al decreto cautelar. No obstante tal omisión en la oportunidad procesal correspondiente, conforme a lo que consta del acta de Audiencia Preliminar que riela a los folios 25 y siguientes de la presente incidencia; y siendo que las nulidades por violación de derechos y garantías constitucionales, pueden ser opuestas en todo grado y en toda fase; este Tribunal de Alzada precisa que, los alegatos de la defensa, no se verifican como vulnerados por la recurrida, conforme a las actas procesales que han subido a esta Alzada, a lo debatido en el acto oral a los fines de emitir el decreto cautelar recurrido y a la prueba promovida por la apelante, única parte que ejerció tal derecho de ofrecer pruebas para su análisis en el presente recurso. ASÍ SE DECIDE.

Cabe agregar que las decisiones en las que la defensa apoya este motivo de apelación, emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la orden de aprehensión que el artículo 250 in fine del Código Orgánico Procesal Penal prevé, y sobre la aprehensión previa al acto de imputación formal, se precisa lo siguiente:

La orden de aprehensión acordada en el caso excepcional de la extrema necesidad y urgencia, establecida en la parte infine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es una autorización dada por el juez de control a través de cualquier medio idóneo y previa solicitud del Ministerio Público, para que se proceda a la aprehensión del investigado, autorización que deberá ser ratificada por auto fundado, dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

Esta Sala ha expresado en otras oportunidades que para considerar aquellos casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, se debe tomar en cuenta los delitos cuya consumación es instantánea o inmediata y también la naturaleza del delito (Sentencia N° 499 del 20-07-2007, ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores).

Sobre la legitimidad de la aprehensión, previa a la imputación fiscal, en los casos de extrema necesidad y urgencia, la Sala ha expresado lo siguiente:

…Vemos entonces que existen casos, de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los f.d.p..

Situación similar ocurre, en los casos de los delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe (sin bastar la presunción o mera sospecha), no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado (artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

Sin embargo, esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención (sin imputación previa artículo 250, in fine) de un individuo no implica que éstas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos, así como del hecho atribuido fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.

Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los f.d.p. penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…

.

En el presente caso, la Sala ha verificado que la aprehensión del ciudadano W.A.E., así como la de los otros ciudadanos E.R.B., V.E.G.C. y MAIKEL O.A., estuvo amparada en la excepción de extrema necesidad y urgencia contemplada en la parte infine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no era obligatorio la imputación fiscal, previa a la detención de los nombrados indiciados.

Además, la Sala ha verificado que en la audiencia de presentación, el ciudadano W.A.E., fue informado por la Fiscal del Ministerio Público, de los hechos que se le imputaban, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión y los preceptos legales aplicables, teniendo la oportunidad el nombrado ciudadano de rendir declaración, exponiendo todo cuanto quiso decir. El acto formal de imputación del ciudadano W.A.E., así como de los otros ciudadanos investigados, fue satisfecho por la representante del Ministerio Público en la referida audiencia, permitiéndosele a partir de ese momento el pleno ejercicio de su derecho a la defensa.

Por otra parte, observa la Sala, que en la audiencia de presentación el Ministerio Público atribuyó a los ciudadanos W.A.E. y E.R.B.S., los delitos de Secuestro, Extorsión y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, pero en la acusación presentada, aun cuando la Fiscal formuló dicha acusación por los mismos hechos atribuidos en la audiencia de presentación en la cual los imputó formalmente, agregó una nueva calificación jurídica por el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. (Fallo 447/2009 Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia)

Luego, la decisión jurisprudencial mencionada por la parte recurrente más que constituir un “pronunciamiento en favor de aquellos imputados”, como esgrime la defensa en su recurso, reitera la seguridad jurídica que debe contener todo fallo, ya que en ella se precisa que la aprehensión estuvo amparada en la excepción de extrema necesidad y urgencia contemplada en la parte infine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no era obligatoria la imputación fiscal, previa a la detención de los nombrados indiciados. A lo que debe referir esta Alzada pues, que los avocamientos contenidos en las decisiones jurisprudenciales invocadas, reiteran la validez de las actuaciones fiscales y jurisdiccionales, tal y como se precisa de la siguiente decisión que la propia defensa invoca:

(Omissis)

Ahora bien, la Sala observó de lo revisado en el expediente, que la ciudadana EGLYS N.V.C., de manera voluntaria y debidamente asistida de sus abogados, se presentó en la sede de la Fiscalía para ponerse en autos, y fue impuesta de sus Derechos y Garantías Constitucionales. Asimismo fue informada de su condición de imputada, y puesta en conocimiento de los hechos y el delito que le era atribuido. Seguidamente se le tomó declaración. Elementos estos (hechos y delito) por los cuales fue finalmente acusada y que serán debatidos durante el juicio oral y público.

De igual forma, se le permitió a la imputada y su defensa, solicitar que se le sustituyera la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesaba sobre ella, por una menos gravosa como es el Arresto Domiciliario (medida acordada en la audiencia de presentación). Así mismo tuvieron acceso al expediente para realizar las diligencias que consideraron pertinentes, como el ejercicio pleno de su derecho a la defensa. Por lo que no se evidencia en el presente caso, graves violaciones de los derechos fundamentales del acusado, que hagan necesario la nulidad del proceso.

Al respecto la Sala Constitucional en sentencia N° 276, de fecha 20 de marzo de 2009 ha señalado lo siguiente:

“…En el caso de autos, esta Sala Constitucional conside2ra que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara (…) Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público (…) Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal…”. (Resaltado y Subrayado de la Sala)

…De manera que, de acuerdo al contenido de las sentencias citadas parcialmente, la obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe realizarse antes de la conclusión de la etapa de investigación, por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación fiscal…

.

Respecto a la actuación del Ministerio Público la Sala Penal en sentencia N° 242, de fecha 26 de mayo de 2009, ha dicho lo siguiente:

… En este sentido, la Sala ha considerado que el acto formal de imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, que no se limita a informarle a la persona, sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que cumple, una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos.

(…)

De los anteriores señalamientos se desprende, que no es obligante la imputación formal previa la orden de aprehensión emitida bajo la especial circunstancia de la extrema urgencia y necesidad, por lo que tal situación en la presente causa, no representa la violación de los derechos del imputado, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y, el derecho a la defensa.

(Resaltado y Subrayado de la Sala)

De todo lo expuesto se evidencia, que la razón no le asiste a los rrecurrentes, ya que no consta en las actuaciones durante el desarrollo del proceso que a la acusada se le haya cercenado cualquiera de las manifestaciones constitutivas del derecho a la defensa, una de ellas el acto de imputación, que fue debidamente resuelto en la sede de la fiscalía cuando ella se presentó voluntariamente para ponerse en autos en el juzgado primero de control, durante la audiencia de presentación.

Igualmente, del análisis comparativo realizado de la imputación realizada en la audiencia de presentación y la acusación fiscal, se pudo constatar, que ambas actuaciones fiscales se refieren a los mismos hechos y calificación jurídica. (sentencia 591 del 25 de noviembre de 2.009 dictada por la sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia) (los subrayados corresponden a la cita)

Luego, el argumento de haberse “anulado” los procedimientos de la jurisdicción ordinaria y no obstante mantener privado de libertad al acusado (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), además de no constar dicha nulidad en la presente incidencia, lo cual impide su revisión y análisis, ese alegato impugnatorio tampoco resulta - a priori -, un aspecto violatorio de derechos y garantías constitucionales. En efecto, cuando la defensa esgrime que en la audiencia de presentación de imputados de fecha 16/09/2010, se violentaron los derechos del adolescente, al anular los procedimientos de la jurisdicción ordinaria y no obstante mantenerlo privado de su libertad, ya que conforme a su criterio tal error jurídico ocasionó que el Juzgado de Control de Garantías declarara procedente la prisión preventiva en contra de su defendido; debe esta Sala señalar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prevé la solución de este tipo de circunstancias procesales, conforme a los siguientes preceptos:

Artículo 534. Error en la Edad. Si en el transcurso del procedimiento se determina que la persona investigada o imputada era mayor de dieciocho años al momento de la comisión del hecho punible, se remitirá lo actuado a la autoridad competente. En caso de procesarse a alguien como adulto siendo menor de dieciocho años, se procederá de igual forma. Si resultare menor de doce años la remisión se hará al C.d.P..

Artículo 535. Concurrencia de Adultos y Adolescentes. Cuando en un hecho punible o en hechos punibles conexos, concurran adultos y adolescentes, las causas se separarán conociendo en cada caso la autoridad competente. Para mantener en lo posible la conexidad, los funcionarios de investigación o los tribunales deberán remitirse recíprocamente copias certificadas de las actuaciones pertinentes.

Las actuaciones que se remitan en razón de la incompetencia, tanto en la jurisdicción penal de la adolescencia como en la de adultos, serán válidas para su utilización en cada uno de los procesos, siempre que no hayan resultado violados derechos fundamentales.

En este mismo sentido, indica la defensa recurrente que las circunstancias de detención del adolescente son nulas, por violentar garantías constitucionales, ya que estuvo detenido más del tiempo reglamentario para ser presentado, y que dicha orden de aprehensión no fue decretada por el juez natural; y que en actas no existen pruebas para sustentar la medida de prisión preventiva. En cuanto a estos alegatos, no probados en las actas que conforman la presente incidencia, debe esta Sala de Alzada señalar en primer término, que tales argumentos no se precisan debatidos al momento de producirse la recurrida; por lo que se hace énfasis en que dichos argumentos debieron ser opuestos por la defensa recurrente en la primera instancia, en el acto en el que se debatía el decreto cautelar impugnado, a objeto que los mismos fueran respondidos en la fase intermedia, al momento de oponerse a la medida de prisión preventiva que contiene la recurrida. Esa omisión por parte de la defensa, en ese acto procesal, constituye un aspecto esencial, que en principio debía ser revisado por el juez de la causa, si así lo requería la defensa. Ante tal omisión de la parte, tampoco encuentra esta Alzada, las pruebas o elementos de convicción que harían procedente su revisión, cuando la apelante pretende sean examinados, sin que hubiesen sido controvertidos en el acto de Audiencia Preliminar, momento procesal en el que se debatió la medida de prisión preventiva aplicada. En todo caso, a pesar de esa falla que por otra parte no es demostrada con las pruebas pertinentes por quien recurre, se procede al análisis de las circunstancias, en cuanto al derecho aplicado al momento de resolver la instancia la procedencia de la medida privativa de libertad, observando que del propio escrito de apelación surgen evidencias en cuanto a que el asunto penal se inició por ante la jurisdicción penal de adultos, lo cual en principio no vulnera la garantía del juez natural, ante el hallazgo de unos cuerpos sin vida, que originaron la investigación por fiscales penales de adultos. Luego, las reglas procesales, en casos como el de autos, contenidas en los artículos 534 y 535 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que arriba han quedado transcritos, no sancionan lo que demanda la defensa apelante, a saber, la nulidad de dichas actuaciones; antes bien, el artículo 535 ejusdem prevé que en caso de error en la edad o concurrencia de personas adultas y adolescentes en la comisión de un hecho punible, como investigados, las actuaciones que se remitan en razón de la incompetencia serán válidas para su utilización en cada uno de los procesos, siempre que no hayan resultado violados derechos fundamentales.

Y ante la indeterminación por parte de la defensa recurrente, respecto a cuál o cuáles derechos o garantías fundamentales resultaron afectados para considerar vulnerada la garantía del juez natural, no puede suplir esta Sala de Alzada esa indicación, máxime cuando no han sido traídas a los autos de la presente incidencia, pruebas de ese alegato por parte de quien recurre. Luego, el juez natural no se precisa como vulnerado, cuando quien ha decretado la prisión preventiva y ha presenciado la Audiencia Preliminar es el órgano de control de adolescentes, ante una acusación fiscal planteada igualmente por un fiscalía especializada, con una defensa especializada asistiendo y representando al adolescente acusado (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, de los alegatos esgrimidos por la defensa en el acto de Audiencia Preliminar, a objeto de considerar la no procedencia de una medida cautelar restrictiva de libertad, tampoco se precisa que haya alegado y probado en ese acto ante la Instancia, elementos de importancia para ser valorados por el tribunal a quo, a saber, la identificación plena del adolescente, su habitación cierta, arraigo, familiares responsables, aspectos que evidentemente inciden en la determinación del peligro en la demora, ponderando una serie de circunstancias que rodearon al caso en concreto, tales como el bien jurídico tutelado, la posible sanción a imponer en caso de ser declarado responsable penalmente por los hechos atribuidos, ello para permitir la efectiva persecución penal y lograr garantizar la realización del juicio, por lo que en criterio de quienes aquí deciden, en la decisión impugnada para decretar la medida cautelar de prisión preventiva, se estiman estos aspectos antes mencionados y se emplearon argumentos precisos y concisos que hicieron comprensible la misma en su apreciación. ASI SE DECLARA a objeto de declarar sin lugar el primer motivo de apelación.

En cuanto al segundo motivo que la recurrente denuncia, referido a la violación del lapso de presentación de imputado:

En este ítem, la parte recurrente insiste en considerar como aspectos de hecho que afectan el decreto cautelar impugnado, aquellos ocurridos en la fase de investigación, atinentes a la aprehensión del acusado, las horas que transcurrieron entre su efectiva aprehensión y la presentación ante el Tribunal de Control, apoyándose en la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 518 de fecha 21 de octubre de 2.009, cuya parte motiva, esencialmente atiende a la inadmisibilidad del recurso ejercido, por razones disímiles a las que pretende argumentar en el caso de autos tal y como señalamos infra:

En el desarrollo de los procesos penales pueden presentarse graves violaciones, pero no por ello las partes deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso. Así se desprende, de lo dispuesto en el artículo 18, apartes decimoprimero y decimosegundo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “… Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico… y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido (…)

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que… así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos…

Sobre la base de esa decisión, que en nada atiende al caso de marras, y de los alegatos contenidos en el escrito de apelación, la defensa concluye en afirmar que los funcionarios aprehensores y el Ministerio Público vulneraron el derecho que el artículo 44 constitucional prevé en favor de su defendido y que tales circunstancias suscitadas en la audiencia de presentación conllevaron al decreto de prisión preventiva que además impugna la defensa por ser inmotivado.

Tal y como se ha precisado en el punto anterior, esta Alzada reitera que los alegatos de hecho que la defensa propone en su recurso, no fueron debatidos de forma previa al decreto cautelar apelado; y tampoco trae pruebas de tales circunstancias ante esta Alzada a objeto de su determinación y análisis. No obstante las omisiones de quien apela, es menester para esta Sala de Alzada, efectuar un análisis del decreto cautelar recurrido y en ese sentido, precisamos que el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece la prisión preventiva como medida cautelar, debe ser analizado en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de dar respuesta al presente recurso, toda vez que para su procedencia, debe existir un pronunciamiento motivado donde se explique, que los presupuestos establecidos en las mencionadas disposiciones legales se cumplen, dado además que la defensa recurrente estimó en su apelación que la decisión impugnada se encuentra inmotivada.

Dentro del catálogo de medidas preventivas a imponer a los adolescentes sometidos al sistema penal de responsabilidad, se prevé la prisión preventiva, cuya autorización la realiza el Juez de Control al finalizar la Audiencia Preliminar, al ordenar el enjuiciamiento del imputado, teniendo como finalidad cautelar, garantizar su presencia en el juicio oral y reservado, así como las resultas del proceso, debiendo cumplirse la misma en centros de internamiento especializados; lo que conlleva a la separación del adolescente de su grupo familiar, tal y como sucediera en el caso sub iudice. Así mismo, es de acotar, que esta medida cautelar, también procede en su aplicación, al inicio del proceso, esto es, al finalizar la audiencia de presentación de imputado, cuando se ordena proseguir la causa por el procedimiento abreviado, al ser decretada la flagrancia, ya que se suprime la fase intermedia del proceso, ordenándose el pase directo de las actuaciones al Tribunal de Juicio. En ambos casos, existen elementos a ser valorados de forma integral, en el acto procesal, donde la proporcionalidad ha de estimarse por el órgano jurisdiccional.

Para proceder al decreto de la prisión preventiva, así como para ordenar la imposición de cualquier otra medida restrictiva de libertad, por constituir la excepción al derecho constitucional y humano de la libertad personal, previsto en nuestra Carta Magna en su artículo 44, deben cumplirse ciertos parámetros que avalen su legitimidad; por tanto el legislador preceptuó la prisión preventiva, en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estableciendo para su procedencia, que:

Artículo 581. Prisión Preventiva Como Medida Cautelar. En el Auto de Enjuiciamiento el Juez de Control podrá decretar la prisión preventiva del imputado, cuando exista:

Riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso;

Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;

Peligro grave para la victima, el denunciante o el testigo.

Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del Parágrafo Segundo del artículo 628. Se ejecutará en centros de internamiento especializados, donde los adolescentes procesados deben estar separados de los ya sentenciados.

Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar

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De la norma arriba transcrita en criterio de esta Alzada, se determina que la prisión preventiva ciertamente constituye una medida cautelar decretada por orden judicial, la cual procede sólo en los casos donde la calificación jurídica atribuida a los hechos, admite la privación de libertad como sanción, para lo cual, se observará el contenido del artículo 628, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que preceptúa los tipos penales que en el sistema especial son susceptibles de ser sancionados con la privación de libertad, inclusive; examinándose igualmente en cada caso, que exista un riesgo razonable que el adolescente pueda evadir el proceso seguido en su contra; un temor fundado que el imputado pueda destruir u obstaculizar medios probatorios; así como la existencia de un peligro grave para la víctima, el denunciante o un testigo, estableciéndose una vigencia temporal, que no excederá de tres meses de cumplimiento. El decreto cautelar de esta medida, además exige la observancia de una serie de presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que si bien no aparecen expresamente establecidos en la ley especial, deben ser observados por el Juez especializado, señalando entonces para ello dicha disposición legal, que:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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Así las cosas, se colige de la citada norma legal, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe encontrarse acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es la presunción del derecho que se reclama o “fumus bonis iuris”; aunado al hecho que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora” o peligro en la demora al momento de estimar la procedencia del decreto cautelar que el Ministerio Público ha solicitado junto con su acusación.

Aunado a lo anterior, es necesario que la decisión donde se decreta una medida de coerción personal, esté correctamente motivada de acuerdo a lo previsto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que dichas normas están referidas al debido proceso y a una tutela judicial efectiva; lo que quiere decir, que debe ser una decisión fundada, que identifique plenamente al acusado, indicando el por qué se le restringe su derecho a la libertad personal, estableciendo argumentos de hecho y de derecho, donde no se vislumbre duda alguna al respecto, subsumiéndose entonces en cada caso particular, los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Igualmente, el autor patrio J.L.I., al respecto señala que en el sistema penal de responsabilidad del adolescente, “en el caso de una privación judicial preventiva de libertad dictada en la audiencia preliminar, deviene de la admisión de la acusación y el dictado del auto de enjuiciamiento, con la correspondiente precalificación jurídica que permita verificar la proporcionalidad”.

Por otra parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad”

Ahora bien, en el caso bajo estudio, al revisar el contenido de la decisión impugnada, en cuanto al decreto de la prisión preventiva dictada al acusado, es menester para esta Sala acotar -como instancia revisora del Derecho-, que la Jueza de Control, tanto en el acto de Audiencia Preliminar cuya acta recoge el decreto cautelar impugnado, como en la decisión o fundamentos dictados al siguiente día, advierte que en la Audiencia Preliminar la Defensora Pública Penal Cuarta en su intervención inicial se opuso formalmente a la acusación presentada por el ente Fiscal, al considerar que la investigación llevada a cabo era incompleta, tomando como elemento de convicción el testimonio de un único testigo referencial, fundamentándose por ende en pruebas obtenidas ilegalmente, observándose la violación de garantías fundamentales y legales de conformidad con el artículo 205 y siguientes del instrumento jurídico en mención, que igualmente manifestó que las pruebas ofrecidas no son pruebas técnicas o periciales, por lo que a discernimiento de dicha defensora, no existen fundados elementos de convicción que inculpen al adolescente en el hecho incriminado. Que tanto la Vindicta Pública como el Órgano Jurisdiccional desecharon las pruebas técnicas, incluso que no se practicaron pruebas antropológicas ni de ADN, que permitieran identificar los cadáveres encontrados, con los de las personas denunciadas como desaparecidas, oponiéndose en consecuencia a la calificación jurídica dada, acotando la defensora en el acto oral realizado en la Instancia, que los funcionarios actuantes del procedimiento de la aprehensión dejaron constancia expresa de que al imputado, no se le incautó ningún objeto de interés criminalístico, concluyendo su exposición solicitando de conformidad con el artículo 28, numeral 4° literal “e” la declaratoria con lugar de las excepciones y nulidades opuestas y el consecuente decreto del sobreseimiento de la causa.

Ante tales alegatos, el Juzgado de Control una vez oídas las partes, declaró sin lugar las excepciones y nulidades opuestas presentadas por la Defensora Pública Penal Cuarta en base a varias consideraciones, entre ellas, que su petición vulneraba el principio de especificidad, ya que al hablar de nulidad, la misma debe ser señalada con meridiana claridad y precisión y la forma cómo esa garantía específica fue quebrantada o conculcada, y el por qué se produjo la violación, ya que de lo contrario el pedimento de nulidad absoluta es infundado, al no especificarse en qué consiste el defecto del acto cuya nulidad se pide, trátese de un acto de prueba o trátese de un acto de no prueba.

Asimismo, dejó establecido el Tribunal, en cuanto a la ilicitud de la prueba material alegada, que la recolección de dichas pruebas se cumplió sin afectar el núcleo de derechos fundamentales, sin quebrantamiento sustancial de derechos, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, y además afirmó el a quo que la actividad realizada por los funcionarios que practicaron el procedimiento cumplía con los requisitos legales para su procedencia, debiendo declararse sin lugar la solicitud de impugnación de las pruebas planteada por la Defensa Pública. De igual forma, el identificado Juzgado de Control subrayó que para el juicio oral y reservado, la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público, ofreció como medios de prueba, un cúmulo de evidencias de interés criminalísticos que además la defensa recurrente ofreció como suyas, con base al principio de la Comunidad Probatoria. Luego, respecto al decreto cautelar y de aseguramiento, el Juzgado de Instancia dejó establecido que la petición de la prisión preventiva realizada por la parte acusadora era procedente, valorando la entidad del delito, y en virtud de no poseer el adolescente arraigo en el país ya que es de nacionalidad extranjera.

De todo lo anterior, se colige que la Jueza a quo en el acto de la Audiencia Preliminar, luego de admitir la acusación fiscal, estimó procedente como medida cautelar a imponer al adolescente acusado la prisión preventiva, en atención a los fundamentos de las imputaciones realizadas por el Ministerio Público, contenidos en la acusación fiscal, los medios de pruebas que fueron admitidos, el daño causado y los bienes jurídicos tutelados, así como a la pluralidad de las víctimas, contándose a un niño dentro de ellas, indicando que en el caso en concreto, la entidad del delito perpetrado, y a los bienes jurídicos tutelados, referidos no sólo a bienes materiales, sino a los derechos a la vida y a la integridad física. Toda esa valoración adquirida a través del principio de inmediación en el acto oral de Audiencia Preliminar, que debe ser concebida de forma integral, da logicidad al decreto cautelar ya que el delito atribuido al acusado por la Vindicta Pública es pluriofensivo, al atentar contra varios bienes legalmente protegidos, circunstancias que a criterio del a quo, constituían un riesgo razonable que el adolescente evada el proceso, tomando en cuenta que la posible sanción aplicable al delito imputado, pueda ser la contenida en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esto es la privación de libertad.

Igualmente conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verifica esta Alzada que el decreto cautelar impugnado se corresponde con una decisión proporcional con el hecho delictivo, calificado en el Auto de Enjuiciamiento como el delito de Homicidio en calidad de coautor, cometido en la humanidad de dos personas, entre ellos un niño, tal y como fue asumido por la Instancia al decretar la procedencia de la medida restrictiva de libertad, ya que la calificación admitida en el Auto de Enjuiciamiento es susceptible de ser sancionada con la privación de libertad, esto es, que la Instancia consideró además la posible sanción que pudiera llegar a imponerse, en caso de ser declarado responsable penalmente por los hechos atribuidos, ya que a tenor del parágrafo primero del artículo 581 de la ley especial, la prisión preventiva procede en los casos donde conforme a la calificación dada por el juez, sea admisible la privación de libertad como sanción, en atención al contenido del literal “a” del parágrafo segundo del artículo 628 del citado texto legal.

En los casos, donde el Tribunal Penal Juvenil de Garantías decreta una medida cautelar privativa de libertad, como aquí sucedió, basándose entre otros presupuestos, en la posible pena que pudiera llegar a imponerse, en caso de una eventual sentencia condenatoria, en criterio de la doctrina calificada que esta Sala comparte, “la pena que se le asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad.” (Martínez, Moira, citando al Dr. A.A.S.. obra citada en la Pág. 7. p: 210).

En la presente causa, se observa que la Jueza de Control, no erró al aplicar pues la medida de prisión preventiva, cuando la presunción del peligro de fuga viene dada por la calificación jurídica admitida y su gravedad, lo cual, a juicio de quienes aquí deciden, constituye la prueba de esa presunción de derecho. Debe resaltar esta Alzada que, el hecho de decretarse la medida cautelar de prisión preventiva, sobre la base de la sanción a imponer, reitera el fin asegurativo del que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial. Por lo que no se evidencia, tal como afirma la defensa en su recurso, que con el decreto cautelar recurrido se haya causado un gravamen irreparable al acusado, el adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), toda vez que dicha medida se encuentra ajustada a derecho y fue dictada en el uso de las facultades y potestad reglada que la ley otorga al Juez de Control para dictar medidas de aseguramiento en la fase intermedia. ASÍ SE DECLARA.

Es necesario, que las decisiones que decreten cualquier medida cautelar deben estar debidamente motivadas, puesto que la motivación que deben contener las decisiones de los órganos jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento han determinado a la jueza de control, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundadas en la medida que se acompañan de la expresión de todas las razones de hecho y de derecho valoradas en el acto oral.

Al considerar que de las actas de la Audiencia Preliminar que esta Sala ha tenido a la vista, y de los fundamentos del Auto de Enjuiciamiento, así como de los aspectos valorados en ese acto oral, la Instancia estimó los elementos allí debatidos a los fines de declarar la procedencia de la medida de aseguramiento y su proporcionalidad en el caso de autos, se concluye que la motivación dada al decreto cautelar en el ámbito del acto oral celebrado y recogido en el acta de Audiencia Preliminar, así como en el Auto de Enjuiciamiento, se bastan para establecer razonadamente su decreto. Y aun cuando no lo señala explícitamente, esta Sala advierte que la Instancia llega a ponderar los supuestos del artículo 250 de la norma adjetiva penal ordinaria, al referir que se trata de un hecho punible, cuando se pronuncia respecto al tipo penal, la calificación jurídica dada, y los bienes jurídicos por ella tutelados; así admitida la acusación por el delito de Homicidio en calidad de coautor, cometido en la humanidad de dos personas, entre ellos un niño, imputado por la Representación Fiscal, estableciendo una relación de causalidad entre el delito imputado y la participación del acusado, en este caso el adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Y aún cuando, no expresa el supuesto del artículo 628 en su parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, referido a los aspectos en los cuales sólo se puede aplicar la Prisión Preventiva, en el caso en marras el delito imputado, se encuentra subsumido en el literal “a” de dicha disposición, es decir entre otros, el homicidio.

Por su parte, el artículo 581 de la mencionada ley especial, señala que en el Auto de Enjuiciamiento el Juez de Control podrá decretar la prisión preventiva del imputado, cuando exista: Riesgo razonable que el imputado evadirá el proceso; temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas y peligro grave para la victima, el denunciante o el testigo. Así las cosas, dada la naturaleza del delito contenido en la acusación fiscal y por el cual se dictó el Auto de Enjuiciamiento, estima esta Corte de Apelaciones que la Jueza actuó con base a los parámetros que establece la Ley especial que regula su ámbito y que adecuadamente decretó la prisión preventiva del adolescente acusado por los hechos contenidos en la acusación fiscal; por lo que en este caso, la razón no le asiste a la apelante, habida cuenta que están llenos los extremos legales para la prisión preventiva al subsumirse el caso de autos a los supuestos de los artículos 628 y 581 de la ley Orgánica, en concordancia con el artículo 250 251 y 252 de la norma adjetiva Penal en cuanto le sean aplicables. Por lo que se estima, que la racionalidad de la decisión recurrida se adecua a la obligación de decidir en forma motivada, no lográndose obtener la apreciación del recurrente al estimar que la jueza de instancia haya omitido una motivación suficiente.

En consecuencia, para las integrantes de esta Alzada, no se determina que la decisión impugnada se encuentre inmotivada o viciada de nulidad por ser violatoria de derechos o garantías constitucionales. Así se decide a los fines de declarar sin lugar este motivo de impugnación.

En cuanto al tercer y último aspecto a ser dilucidado en el presente recurso, referido a la violación sobre la valoración de las pruebas ilícitas, para proceder al decreto de la prisión preventiva, respecto a lo cual la recurrente precisa que en las actas existe un sólo elemento de convicción que compromete a su representado, que es la declaración del ciudadano JONATAHN BASTIDAS PEÑA ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Ministerio Público, ciudadano que repetidamente manifestó ser hermano de J.M. co-imputado en la presente causa, siendo que los funcionarios al momento de practicar la aprehensión no le informaron que estaba exento de declarar, por tanto tal elemento es nulo, y es por ello que solicita que dicha nulidad sea declarada, con la subsiguiente libertad plena del acusado.

Debe esta Sala dejar establecido que los elementos de convicción en los que se apoya un decreto cautelar, accesorio a la causa principal, que atañen a la motivación de tales medidas asegurativas; no pueden ser atacados por quien recurre, con la expectativa de que sean revisados aspectos referidos a su individualidad o pluralidad, su necesidad, pertinencia o utilidad, ya que tales circunstancias son inherentes al fondo del caso concreto, y eso deberá ser dilucidado en el juicio oral y reservado.

Sin embargo, frente a la pretendida denuncia, debe esta Sala señalar que la Instancia al momento de realizar el decreto cautelar junto con el Auto de Enjuiciamiento, verifica que las pruebas ofrecidas en todo caso constituyen un cúmulo de testimoniales, pruebas técnicas y documentales que, si bien están referidas a aquellas que serán recreadas en el debate oral, se mencionan a los fines de dejar constancia que no resulta cierta la versión de la defensa recurrente respecto a que es sólo una prueba testimonial la que incrimina al acusado de autos. En efecto, se colige del mencionado Auto de Enjuiciamiento, que la defensa acompaña a su recurso de apelación, que hubo pronunciamiento expreso acerca de la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes, expresando que el Ministerio Público promovió las testimoniales de los Expertos, y de testigos, todos admitidos como prueba para el debate oral, entre ellos el testimonio de los funcionarios AMILCAR NARVÁEZ, MAIKEL GARRIDO, JARRY URBINA, A.M.F., E.C., N.C., E.C., J.L. y R.R., funcionarios éstos quienes en fecha 01/09/10 practicaron el procedimiento policial donde resultaron aprehendidos entre otros, el adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), al igual que la incautación de los objetos ya peritados, asimismo practicaron las diligencias de investigación urgentes y necesarias, tal como las Inspecciones Técnicas del levantamiento de cadáveres, así como otras diligencias urgentes y necesarias.

También el Tribunal de Control admitió el testimonio del ciudadano J.J.B.P., quien en su condición de testigo presencial de los hechos, manifestó en su entrevista que en fecha 27-08-10, siendo aproximadamente las 7:30 horas de la mañana, momentos que se encontraba en la Finca El Remanso propiedad de la hoy víctima E.V.L., que observó cuando los ciudadanos J.M., apodados “EL GANGA” y el “CARITA” abordaron al ciudadano E.V.L., quien se trasladaba en compañía de su hijo E.R.L.D. en un vehículo clase motocicleta, y estos de forma amenazante con un machete que portaba J.M., e internaron a las hoy víctimas en la maleza, lo que originó que el nombrado J.B. se les pegara atrás quien fue visto por el nombrado J.M., quien tomó por la camisa y le indicó que porque lo perseguía y que si seguía con esa actitud lo iba a matar así como ya había matado a otra personas, por lo que el nombrado J.B., optó por no seguir con su intención de ver para donde llevaban a las hoy víctimas.

De igual forma, admitió la Jueza de Instancia los testimonios de los ciudadanos Z.C.D.G. (testigo referencial), J.G.P.L. (testigo presencial de los hechos), del adolescente E.V.L.D. (testigo presencial de los hechos), A.A.G. (testigo presencial de los hechos), J.D.P.L.C. (testigo referencial de los hechos), T.A.M. (testigo presencial de los hechos) y las pruebas documentales ofrecidas por la Vindicta Pública. También se precisa que todas estas pruebas fueron asumidas como propias, en v.d.P.d.C.d.P., por parte de la defensa del acusado.

Por otra parte, refiere el a quo que la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público solicitó se decretara la prisión preventiva contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a los fines de garantizar la comparecencia del mismo al juicio oral y reservado correspondiente, estableciendo la recurrida que, en relación a ello se observa que desde el inicio del presente proceso, el prenombrado adolescente ha permanecido bajo detención preventiva en la Casa de Formación Integral Sabaneta, y en virtud de la entidad del delito y del peligro de fuga era procedente sustituir la detención preventiva por la prisión preventiva, tal como fue solicitado por el ente fiscal, decretándose en consecuencia, la prisión preventiva contenida en el artículo 581 de la Ley que rige la materia, ordenándose su reclusión en la Casa de Formación Integral Sabaneta, ubicada en Maracaibo, Estado Zulia, en virtud que en aquella ciudad y Municipio Cabimas no existe centro de reclusión para adolescentes privados de libertad.

Por lo que, el alegato referido a un sólo elemento de convicción resulta desacertado, como también la afirmación de haberse procedido a valorar una prueba ilícita, ya que la ilicitud o no de un medio probatorio atañe al Auto de Enjuiciamiento y ulteriormente a la valoración de fondo de aquél acervo probatorio que corresponderá al tribunal de mérito, tal y como fue expresado por la representación fiscal en el escrito de contestación que riela a los folios 15 al 23 de la presente incidencia, consignado temporáneamente en fecha 04.11.2010, conforme se determina del cómputo realizado por la Instancia en fecha 08.11.2010. ASÍ SE DECLARA. En todo caso, no se observa del acto oral en el que se debatió el decreto cautelar apelado, que la defensa recurrente haya denunciado ante la Jueza de Control, en dicha fase intermedia, lo que ahora pretende sea revisado por vía de apelación, sin que tales circunstancias hayan sido opuestas eficaz y oportunamente ante el Juzgado de Garantías. Por lo que la pretensión de ser revisada una circunstancia no controvertida ante el Tribunal de Control, al momento de ser debatida la medida asegurativa decretada, resulta desacertada, ante esta Instancia, como mecanismo de valoración de aspectos de hecho que además atañen no al decreto cautelar y a los elementos de convicción que le sustentan sino a un órgano de prueba que será recreado en el debate oral y reservado, ante el Tribunal de Juicio de Adolescentes que ha de decidir el mérito del asunto planteado. De otra parte, en lo que se refiere al contendido de los artículos 190, 191, 192, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, señalados como conculcados por quien recurre, al no haber prosperado en derecho las denuncias planteadas, se concluye que dichos preceptos no se verifican como vulnerados por la recurrida. Así se declara.

Por lo demás, no evidencia este Corte Superior, de la recurrida, que exista algún tipo de vicio sustancial que genere circunstancias graves en perjuicio del adolescente acusado, ya que la misma cumple con una motivación suficiente, respecto de las razones y motivos que autorizan el decreto de la prisión preventiva, y no existen vicios esenciales que la hagan inválida, cuando el decreto cautelar se corresponde con la proporcionalidad de la medida dictada, su legalidad, y el hecho de que se está frente a un hecho grave, para el que la ley especial prevé la posible aplicación de la medida de prisión preventiva, constituyendo cada uno de estos aspectos, el humo del buen derecho, el peligro en la demora y las pruebas de ambos aspectos legales, decisión en la que se concluye luego del examen exhaustivo de las actas que se acompañan al presente recurso. ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada I.R.N., Defensora Pública Cuarta para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, actuando como defensora del adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada I.R.N., Defensora Pública Cuarta para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, actuando como defensora del adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de decisión sin número, dictada en fecha 20 de Octubre de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, también recogida en la resolución Nº 257-10 de fecha 21.10.2010, emitida por el señalado Juzgado, mediante la cual decretó la medida cautelar de prisión preventiva al referido acusado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA previsto en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 77.4.5 ejusdem, y por el delito de AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del texto sustantivo citado, todos sancionados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometidos en perjuicio de E.R.D.M. y (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). SEGUNDO: CONFIRMA la decisión apelada. Todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, publíquese, y se prescinde de su notificación en virtud de haber sido publicada dentro del término de ley. Déjese copia certificada en archivo.

LA JUEZA PRESIDENTA,

LEANY ARAUJO RUBIO

Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

LEANI BELLERA SÁNCHEZ VILEANA MELEAN VALBUENA

LA SECRETARIA,

ABOG. M.C.B.B.

En esta misma fecha, siendo las doce y treinta horas de la tarde (12:30PM) se registró y publicó la anterior decisión bajo el N° 048-10, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA,

ABOG. M.C.B.B.

LAR/mcb

Causa N° 1Aa-446-10.