Decisión nº 1507 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Junio de 2012

Fecha de Resolución18 de Junio de 2012
EmisorJuzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario
PonenteGabriel Fernández Rodríguez
ProcedimientoParcialmente Con Lugar

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de Junio de 2012.

202º y 153º

ASUNTO: AF46-U-1995-000007. SENTENCIA Nº 1.507.-

ASUNTO ANTÍGUO: 1.643.

Vistos, con informes de ambas partes.

En fecha nueve (9) de Febrero de 1995, el ciudadano A.A. D’Acosta, titular de la cédula de identidad N° 821.862 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 305, actuando en carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente “INVERSIONES ACARIGUA, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el veintiocho (28) de Agosto de 1978, bajo el N° 10, Tomo 109-A-Sgdo., y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-00122237-5, interpuso Recurso Contencioso Tributario subsidiariamente al Recurso Jerárquico, contra la Resolución N° HGJT-A-99-42 de fecha veintidós (22) de Marzo de 1999, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró Sin Lugar dicho Recurso Jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 01069 de fecha treinta (30) de Noviembre de 1994, y su correlativa Planilla de Liquidación N° 01-1-64-002291 de fecha dieciséis (16) de Diciembre de 1994, ambas emanadas de la Administración de Hacienda de la Región Capital, para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil de 1991, por montos de Bs. 2.469.686,01 (Impuesto Sobre la Renta) y Bs. 2.469.686,01 (Multa), todo lo cual asciende a la cantidad de Bs. 4.939.372,02 equivalente actualmente a Bs. 4.939,37 en virtud de la Reconversión Monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según Decreto con rango, valor y fuerza de ley de Reconversión Monetaria Nº 5.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007, Asimismo, se ordenó aplicar la actualización monetaria del impuesto dejado de cancelar, así como el pago de los intereses compensatorios calculados al 12% anual, todo ello a partir del vencimiento del plazo establecido para efectuar la autoliquidación y pago del tributo hasta la fecha de la decisión.

Proveniente de la distribución efectuada el veintiséis (26) de Septiembre de 2000 por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se le dio entrada a dicho recurso bajo el N° 1.643, actualmente Asunto: AF46-U-1995-000007, mediante auto de fecha dos (2) de Octubre del 2000, se le dio entrada a dicho recurso y se ordenó la notificación de las partes, así como se solicitó el envío a este Órgano Jurisdiccional del expediente administrativo.

Estando las partes a derecho, se admitió dicho recurso mediante Sentencia Interlocutoria S/N de fecha diecinueve (19) de Septiembre de 2001, abriéndose la causa a pruebas el veintiocho (28) de Septiembre del 2001, venciendo el veintiséis (26) de Octubre de 2001 el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hiciesen uso de ese derecho, de lo cual se dejó constancia por auto de fecha veintinueve (29) de Octubre de 2001.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas el veinticinco (25) de Enero de 2002 se fijó la oportunidad de informes, la cual se celebró el trece (13) de Marzo de 2002, compareciendo tanto la ciudadana I.A.R., titular de la cédula de identidad N° 11.409.607 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 59.016, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la contribuyente, como el ciudadano G.F., titular de la cédula de identidad N° 11.311.380 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 68.931, actuando en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, quienes presentaron escritos de informes, y copia certificada del expediente administrativo consignada por el último de ellos, los cuales fueron agregados a los autos, quedando la causa vista para sentencia el veintidós (22) de Abril de 2002.

Posteriormente, por auto de fecha doce (12) de Junio de 2012, el ciudadano G.Á.F.R., Juez Provisorio de este Órgano Jurisdiccional, se aboca al conocimiento de la causa a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, no encontrándose incurso en causal de inhibición alguna; y así mismo destaca que comparte el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del veintitrés (23) de Octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) donde se indicó:

"... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En la oportunidad procesal de dictar Sentencia, este Órgano Jurisdiccional procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

- I -

ANTECEDENTES

De las actas que conforman el expediente se desprende que con ocasión al Procedimiento de Fiscalización iniciado mediante Resolución de Investigación Fiscal N° 01-0000016268-4 de fecha diecisiete (17) de Febrero de 2003, la cual autoriza a funcionarios adscritos a la Dirección de Control Fiscal de la Dirección General Sectorial de Rentas para que fiscalicen a la contribuyente “INVERSIONES ACARIGUA, C.A.”, todo lo referente a la obligación de retener y enterar el Impuesto Sobre la Renta para el ejercicio 01-01-91 al 31-12-91.

Posteriormente, se emiten las Actas Fiscales Nos. HCF-PEFC-09-01-01 y HCF-PEFC-09-02-01, notificadas ambas en fecha nueve (9) de Diciembre de 1993.

En fecha treinta (30) de Noviembre de 1994, la Administración de Hacienda de la Región Capital, procede a emitir la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 01069 y su correlativa Planilla de Liquidación No. 01-1-64-002291 en fecha dieciséis (16) de Diciembre de1994, notificadas en fecha nueve (9) de Enero de 1995.

En la referida Resolución se determina a la recurrente el siguiente reparo: Intereses pagados en el exterior sin retención, por la cantidad de Bs. 49.393.720,56. Indican los fiscales actuantes que la contribuyente incumplió el artículo 10 del Decreto Reglamentario 1818. Asimismo, agregan que tales intereses de créditos externos no se corresponden con lo establecido en el Decreto 1990 de fecha diez (10) de Febrero de 1988 ya que el mismo sólo exonera intereses de capitales utilizados en edificaciones culturales, educacionales, asistenciales, etc., y no para la construcción de oficinas, inversión en que utilizó la contribuyente dicho préstamo. De acuerdo con lo expuesto, concluyen los fiscales actuantes que se incumplió el requisito imprescindible para gozar del beneficio de la deducibilidad de tal erogación de conformidad con los parágrafos sexto y/o noveno del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Con base a tales razonamientos proceden a liquidar una diferencia de impuesto por la cantidad de Bs. 2.469.686,01 por la responsabilidad solidaria, así como la aplicación de la sanción establecida en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario por la cantidad de Bs. 2.469.686,01. Asimismo, se ordenó aplicar la actualización monetaria del impuesto dejado de cancelar, así como el pago de los intereses compensatorios calculados al 12% anual, todo ello a partir del vencimiento del plazo establecido para efectuar la autoliquidación y pago del tributo hasta la fecha de la decisión.

En fecha veintidós (22) de Marzo de 1999, la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, emitió la Resolución N° HGJT-A-99-42 por la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico y procediendo en su contra el Recurso Contencioso Tributario subsidiariamente interpuesto, alegando lo siguiente:

  1. Defectos de forma: Violación de los artículos 16 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Parágrafo Único del artículo 118 del Código Orgánico Tributario, indicando que la Resolución aparece firmada por el Director de Control Fiscal, lo cual es violatorio del artículo 118 del Código Orgánico Tributario, que de manera expresa señala, que: toda fiscalización o investigación debe autorizarse mediante “Resolución Motivada”. Señalando que, los fiscales D.P. y J.L., realizaron su actuación con base a una supuesta Resolución que no está firmada por el funcionario competente, lo cual la invalida para surtir efectos legales. Agregan que la mal llamada Resolución N° 01-0000016268-4 de fecha diecisiete (17) de Febrero de 1993 fue expedida por el Director de Control Fiscal, siendo el funcionario que la suscribe el Director de Control Fiscal, quien no tiene competencia para autorizar la investigación fiscal, cuyo sumario culmina con la resolución recurrida.

  2. Violación de los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 132 y 136 del Código Orgánico Tributario aplicable, por cuanto la Resolución no fue notificada a persona apoderada o representante legal de la contribuyente.

  3. Alegatos de Fondo: La Administración Tributaria al pretender cobrar una cantidad por concepto de impuesto, trayendo a colación la responsabilidad civil solidaria del agente de retención, tiene que demostrar, que por la omisión el agente de retención ha sufrido un daño, es decir que si el contribuyente declaró y pagó la totalidad del impuesto, no puede haber daño para la Administración, puesto que la retención no es más que un anticipo del Impuesto Sobre la Renta.

    Con relación al escrito de Informes tenemos que la recurrente alega con relación a los gastos por presunto incumplimiento del deber de practicar la retención y enterar lo retenido dentro del plazo:

    A.1. El rechazo de Deducciones por Falta de Retención a su decir contraviene nuestro ordenamiento jurídico. Procede a explicar las condiciones o requisitos para la procedencia de un gasto para indicar que su gasto si cumple con tales requisitos.

    Por otra parte indica que el Parágrafo Sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, puede acarrear consecuencias sumamente negativas a los contribuyentes, los cuales se ven obligados a pagar un Impuesto Sobre la Renta que nunca obtuvieron, e inclusive a pagar cuando han tenido pérdidas. Además indica que atenta contra principios constitucionales tales como la capacidad contributiva, el principio de la no confiscatoriedad, el principio de libertad económica y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 223, 102, 96 y 99 respectivamente de la Constitución de la República de 1961, mismos principios de la Constitución de la República de 1999, en los artículos 316, 317, 112 y 115 respectivamente.

    Que el Parágrafo Sexto del Artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la renta es una sanción.

    Con respecto a la Multa Impuesta como Agente de Retención por Bs. 2.469.686,01 prevista en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario, señala que se encuentra prescrita de conformidad con el numeral 2 del artículo 77 del Código Orgánico Tributario, y que no se tomaron en cuenta las atenuantes comprendidas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

    Por su parte, el sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República alegó lo siguiente:

    Con relación a la incompetencia de los funcionarios que emitieron el Acta de Reparo: que el Director de Control Fiscal era competente conforme al artículo 21 del Reglamento Interno de la Dirección General Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda, publicado en la Gaceta Oficial N° 3772 Extraordinario, de fecha cuatro (4) de Abril de 1986. Cita al respecto sentencia dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa Especial Tributaria de fecha veinticuatro (24) de Enero de 1995 (caso: Banco Unión, C.A.).

    En cuanto a la notificación de la Resolución en persona distinta a las señaladas en el artículo 136 del Código Orgánico Tributario, señala que los artículos 133 y 135 del Código Orgánico Tributario contemplan que el único resultado de una notificación no personal es que la misma surte efectos después del décimo (10°) día hábil siguiente de verificada y transcribe sentencia de fecha veinticinco (25) de Marzo de 1998, de la entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa.

    Refiriéndose a la Responsabilidad en materia de retenciones, la representación Fiscal alega que de conformidad con el artículo 28 del Código Orgánico Tributario el Fisco tiene la total y completa facultad de elegir ante cual de los deudores mencionados exige la cancelación de los tributos dejados de retener y enterar, sin perjuicio del derecho del agente de reclamar al contribuyente el reintegro de las cantidades que pagó por él.

    - II -

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos de las partes del presente proceso, este Juzgador observa de autos que la controversia queda circunscrita a determinar si el acto administrativo recurrido adolece de los siguientes vicios: 1) Defectos de forma: Violación de los artículos 16 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Parágrafo único del Artículo 118 del Código Orgánico Tributario. 2) Violación de los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 132 y 136 del Código Orgánico Tributario aplicable. 3) Alegatos de Fondo: La Administración Tributaria al pretender cobrar una cantidad por concepto de impuesto, trayendo a colación la responsabilidad civil solidaria del agente de retención, tiene que demostrar, que por la omisión el agente de retención ha sufrido un daño.

    Alegatos comprendidos en el Escrito de Informes: 1) Atenta contra principios constitucionales tales como la capacidad contributiva, el principio de la no confiscatoriedad, el principio de libertad económica y el derecho de propiedad, 2) El Parágrafo Sexto del Artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la renta es una sanción. 3) La multa se encuentra prescrita de conformidad con el numeral 2 del artículo 77 del Código Orgánico Tributario y 4) No se tomaron en cuenta las atenuantes comprendidas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

    Delimitada la litis en los términos expuestos, considera este Juzgador realizar ciertas precisiones con relación a la impugnación ejercida por los Apoderados Judiciales de la contribuyente. Así las cosas tenemos que el artículo 186 del Código Orgánico Tributario aplicable ratione temporis, señala lo siguiente:

    El recurso debe interponerse mediante escrito en el cual se expresarán las razones en que se funda.

    Al escrito deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido, o en su defecto, éste deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito.

    El error en la calificación del Recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.

    Entonces, tenemos que el recurso debe interponerse mediante escrito en el cual se expresarán las razones en que se funda, es decir la pretensión procesal. De acuerdo con J.G.P., “El objeto del proceso administrativo es la pretensión, esto es, la declaración de voluntad por la que se solicita del órgano jurisdiccional una actuación frente a una persona. Se pide del órgano jurisdiccional que una persona haga algo o deje de hacer algo, por entender que así lo impone el Ordenamiento Jurídico. Y la cuestión de fondo consistirá en decidir si lo que se pide es o no conforme al Ordenamiento.” (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. [Ley 29/1998, de 13 de julio] Tomo I, Quinta Edición, Thomson, CIVITAS. España. 2008, Pag. 669).

    Asimismo, el artículo 193 del Código Orgánico Tributario de 1994, establece:

    Dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha del auto de admisión del Recurso o de la devolución del expediente del Tribunal de Alzada que lo admitió, el Tribunal declarará la causa abierta a pruebas con un término de diez (10) días de despacho para promoverlas y veinte (20) para evacuarlas. Vencido el lapso probatorio en el segundo día de despacho, se fijará la fecha para el acto de informes, el cual deberá producirse dentro de los quince días de despacho siguientes. Si el recurrente y el representante del Fisco solicitaren que se decida la causa como de mero derecho, o con los elementos probatorios que cursen en el expediente, el juez fijará la oportunidad para el acto de informes dentro del mismo plazo señalado.

    ….omissis…

    (Subraya el Tribunal).

    Los informes se presentan para reafirmar y fundamentar aún más los alegatos esgrimidos en el cuerpo del recurso contencioso tributario, en forma alguna pueden ser utilizados para esgrimir nuevos alegatos.

    Así, nuestro Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció mediante entencia de fecha veinticinco (25) de Enero del 2011, Expediente N° 2009-0978, en los términos siguientes:

    A respecto, constata este Alto Tribunal que los argumentos expuestos en el recurso jerárquico, como alegatos para ser revisados en sede jurisdiccional, fueron denunciados por vez primera en el escrito de informes consignado por la contribuyente en instancia, por cuanto no fueron señalados en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario; en este sentido, la Sala ha señalado que los contribuyentes no pueden formular nuevos alegatos en informes, pues de admitirse ello en esta etapa procesal (la última del juicio contencioso tributario antes de la fase decisoria) entrañaría una lesión al derecho a la defensa de la contraparte (en este caso del Fisco Nacional).

    Por ello, la Jueza de instancia no estaba obligada a emitir pronunciamiento alguno en torno al señalado punto, pues esos alegatos no formaban parte de la controversia descrita en el recurso contencioso tributario; debiendo haber sido desestimado por el tribunal a quo. (Ver SPA Sent No. 01469 de fecha 19-11-08, caso: CONSORCIO TÉRMICO, S.A. –CONTERSA-).

    En forma similar se pronunció el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en su sentencia N° 004/2011 de fecha treinta y uno (31) de Enero de 2011, y añade:

    De conformidad con el criterio jurisprudencia supra transcrito concatenado con lo alegado por el apoderado judicial de la recurrente en función de la defensa de los derechos e intereses de la firma mercantil recurrente Ferretería El Ancla, S.A., como lo es la solicitud de la prescripción de la obligación tributaria basando su petición en un criterio jurisprudencial emitido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, esta sentenciadora precisa aclararle que no es posible traer nuevos alegatos por medio del escrito de Informes, toda vez que la oportunidad procesal para explanar su defensa es precisamente el escrito del recurso contencioso tributario, habida consideración de la reforma que del mencionado escrito pudo haber hecho por haberlo interpuesto en forma subsidiaria al recurso jerárquico en sede administrativa, una vez que le fue notificado por este Tribunal en fecha 17 de octubre de 2005 de la entrada del mismo; en consecuencia, se desestima lo expuesto por la recurrente a través del escrito de informes, relacionado con la solicitud de prescripción de la obligación tributaria en este procedimiento. Así se determina.

    De acuerdo con lo expuesto, este Tribunal desecha por extemporáneos los nuevos alegatos traídos a los autos por la Apoderada Judicial de la recurrente en la oportunidad de informes, y por vía de consecuencia, únicamente entrará a conocer los alegatos esgrimidos en el Recurso Contencioso Tributario los cuales son: 1) Defectos de forma: Violación de los artículos 16 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Parágrafo Único del Artículo 118 del Código Orgánico Tributario. 2) Violación de los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 132 y 136 del Código Orgánico Tributario (1994). 3) Alegatos de Fondo: La Administración Tributaria al pretender cobrar una cantidad por concepto de impuesto, trayendo a colación la responsabilidad civil solidaria del agente de retención, tiene que demostrar, que por la omisión el agente de retención ha sufrido un daño. Así se declara.

    Con relación a los defectos de forma tenemos que, en cuanto a la violación de los artículos 16 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Parágrafo Único del artículo 118 del Código Orgánico Tributario se debe indicar lo siguiente:

    El artículo 16 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

    Las resoluciones son decisiones de carácter general o particular adoptadas por los Ministros por disposición del Presidente de la República o por disposición específica de la Ley.

    Las resoluciones deben ser suscritas por el Ministro respectivo.

    Cuando la materia de una resolución corresponda a más de un Ministro deberá ser suscrita por aquellos a quienes concierna el asunto.

    Significa que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con base en el Principio de la Jerarquía de los actos administrativos, en el artículo 14 precisa cuál es esa jerarquía, quedando claro que un Decreto se aplica con prevalencia frente a una Resolución y ésta se aplica con prevalencia frente a otras órdenes, providencias y decisiones, dictadas por órganos inferiores; y en estos, la jerarquía de los actos se determina por la jerarquía de los órganos de los cuales emanan.

    En el presente caso, el artículo 20 del Reglamento Interno de la Dirección General Sectorial de Rentas de fecha dieciséis (16) de Jjunio de 1982, Gaceta Oficial N° 2967 Extraordinario, disponía:

    La Oficina de Control Fiscal estará a cargo de un funcionario con rango de Director y le corresponderá:

    Ejercer y controlar la actividad fiscalizadora de los ingresos nacionales cuya administración corresponde a la Dirección General Sectorial de Rentas, en los términos previstos en los artículos 92, 96 y 97 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

    Como puede observarse, el Director de Control Fiscal, tenía plena competencia para ejercer funciones de fiscalización y el hecho de que el acto administrativo mediante el cual plasmó su manifestación se denomine resolución en forma alguna vicia el acto de nulidad por cuanto, en primer lugar tal situación no se encuentra prevista como vicio de nulidad por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en segundo lugar, tal actuación es llevada a cabo por mandato del Parágrafo Único del artículo 118 del Código Orgánico Tributario aplicable ratione temporis el cual expresamente ordena que tal actuación sea autorizada mediante resolución. Significa entonces que la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho y así se declara.

    En cuanto al alegato referido a Violación de los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 132 y 136 del Código Orgánico Tributario aplicable, se debe indicar que los vicios en la notificación afectan la eficacia del acto y no su validez.

    Por otra parte, el propósito de la notificación es lograr que el contribuyente tenga conocimiento del contenido del acto administrativo que a él va dirigido. Se debe dejar claro, que mediante la interposición del presente recurso, los recurrentes subsanaron cualquier vicio que pudiera afectar la notificación efectuada por la Administración Tributaria y el hecho de que la notificación no sea practicada personalmente, la única consecuencia que acarrea es que sólo surtirá efectos después del décimo día hábil siguiente de verificada, tal como lo dispone el único aparte del artículo 134 del Código Orgánico Tributario aplicable. Por tal razón tal alegato resulta improcedente y así se declara.

    Con relación al Alegato de Fondo: La Administración Tributaria al pretender cobrar una cantidad por concepto de impuesto, trayendo a colación la responsabilidad civil solidaria del agente de retención, tiene que demostrar, que por la omisión el agente de retención ha sufrido un daño; este Tribunal observa que el artículo 28 del Código Orgánico Tributario aplicable, dispone:

    Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

    …omissis…

    Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

    …omissis…

    (Subraya el Tribunal).

    La ley define la obligación solidaria en el artículo 1.221 del Código Civil, que contempla tanto la pasiva como la activa. La primera tiene lugar “cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago de la totalidad, y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros”; la segunda se verifica “cuando varios acreedores tienen el derecho de exigir cada uno de ellos el pago total de la acreencia y que el pago hecho a uno solo de ellos liberte al deudor para con todos”.

    Queda claro entonces que la solidaridad consiste en la existencia de dos deudores (en el presente caso) y que el acreedor (República) puede cobrarle indistintamente a cualquiera de los dos, pero si uno de ellos paga la totalidad de la deuda, el otro queda liberado de la misma. Como consecuencia de ello, los efectos de la solidaridad pasiva son:

    Por el carácter de la unidad del objeto los deudores no tienen sino una sola deuda, una sola obligación, la cual es exigible por el acreedor de un modo pleno o total, de modo que cada uno de los deudores está obligado por la totalidad. Como consecuencia tenemos:

  4. El acreedor puede demandar a cualquiera de los deudores por la totalidad de la deuda. El deudor no puede oponerle la división de la misma, pues está obligado por la totalidad (Artículo 1.221 del Código Civil).

  5. El pago de la deuda efectuado por uno de los codeudores libera a los demás (Artículo 1.221 del Código Civil) frente al acreedor.

  6. La novación hecha por el acreedor con uno de los deudores solidarios, liberta a todos los demás (Artículo 1.229 del Código Civil), a menos que el acreedor haya exigido el consentimiento de los codeudores para la novación y éstos hubieren rehusado, caso en el cual la antigua acreencia subsiste.

  7. Los deudores solidarios pueden oponer al acreedor todas las causas de extinción que habrían afectado la totalidad de la deuda, tales como la prescripción de la deuda, la pérdida de la cosa debida, o el cumplimiento de alguna condición resolutoria a que se hubiere sometido la obligación. (MADURO LUYANDO, Eloy. Curso de Obligaciones. Derecho Civil. Caracas. 1967, pag. 264).

    En el presente caso, queda claro entonces, por una parte, que estamos en presencia de un caso de solidaridad establecida por el artículo 28 del Código Orgánico Tributario y por otra parte es que no aparece en el expediente administrativo prueba alguna de que el contribuyente haya cancelado el tributo causado. Esto resulta evidente por cuanto se trata de Intereses pagados al Exterior sin retención; y por las razones expuestas, considera este Juzgador que el reparo aplicado en este sentido resulta de un todo procedente. Así se declara.

    Ahora bien, no obstante la declaratoria anterior, este Tribunal haciendo uso de sus amplias facultades inquisitivas y en atención a lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ejerciendo el control de la legalidad de los actos administrativos impugnados, observa que si bien la Resolución N° HGJT-A-99-42 no confirmó expresamente el pronunciamiento contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 01069 de fecha treinta (30) de Noviembre de 1994, de aplicar la actualización monetaria del impuesto dejado de cancelar, así como el pago de los intereses compensatorios calculados al 12% anual, todo ello a partir del vencimiento del plazo establecido para efectuar la autoliquidación y pago del tributo hasta la fecha de la decisión, no es menos cierto que la declaratoria Sin Lugar del Recurso Jerárquico ejercido en su oportunidad, tácitamente implica su confirmación; por consiguiente este Tribunal considera en cuanto a la aplicación de la actualización monetaria e intereses compensatorios a la suma adeudada por la contribuyente, que tales conceptos resultan improcedentes por las razones de inconstitucionalidad de la norma prevista en el artículo 59 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario, declarada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha catorce (14) de Diciembre de 1999. En consecuencia, se anula la declaratoria de procedencia de cantidad alguna por dichos conceptos. Así se declara.

    - III -

    DECISIÓN

    Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico ejercido en fecha nueve (9) de Febrero de 1995, por el ciudadano A.A. D’Acosta, ya identificado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente “INVERSIONES ACARIGUA, C.A.”, contra la Resolución N° HGJT-A-99-42 de fecha veintidós (22) de Marzo de 1999, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró Sin Lugar dicho Recurso Jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 01069 de fecha treinta (30) de Noviembre de 1994, y su correlativa Planilla de Liquidación N° 01-1-64-002291 de fecha dieciséis (16) de Diciembre de 1994, ambas emanadas de la Administración de Hacienda de la Región Capital, para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil de 1991, por montos de Bs. 2.469.686,01 (Impuesto Sobre la Renta) y Bs. 2.469.686,01 (Multa), todo lo cual asciende a la cantidad de Bs. 4.939.372,02 equivalente actualmente a Bs. 4.939,37 en virtud de la Reconversión Monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según Decreto con rango, valor y fuerza de ley de Reconversión Monetaria Nº 5.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007; confirmándose el acto administrativo impugnado por los montos y conceptos antes señalados, pero declarándose la nulidad por inconstitucionalidad de la aplicación de la actualización monetaria del impuesto dejado de cancelar, así como del pago de los intereses compensatorios.

    Vista la declaratoria anterior no procede la condenatoria en costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

    Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

    Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de Junio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

    El Juez Provisorio,

    G.A.F.R.. La Secretaria,

    A.O.D.A.F..

    La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.).--------La Secretaria,

    A.O.D.A.F..

    ASUNTO: AF46-U-1995-000007.

    ASUNTO ANTIGUO: 1.643.

    GAFR/ml.-

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