Decisión nº 0063-2011 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 3 de Agosto de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 3 de agosto de 2011

201º y 152º

Expediente Nº AP41-O-2011-00004 Sentencia Nº 0063/2011

A.C.

Accionante: Inversiones Smarbi, C.A, empresa mercantil, domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 30 de julio de 1986, bajo el No. 139 Tomo 31A –Sgdo,

Apoderado Legal: ciudadano J.A.G.A., venezolano, mayor de edad, abogado, titular de las Cédula de Identidad No. 4.355.917, inscrito en el Inpreabogado con el No. 26.436,actuando como Administrador de la referida empresa, facultado para esta actuación por Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 20 de agosto de 2007.

.

Derechos Constitucionales Presuntamente Violados: los derechos libertad económica y propiedad consagrados en los artículos 112 y 115, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Presunto Agraviante: La Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas.

Acto administrativos que causan la violación o lesión: Acto Administrativo identificado como RESOLUCIÓN No. 1850-2011 (documento pre-impreso), emitido el día 26 de julio de 2011, firmado por el ciudadano J.A.Á., Superintendente Municipal de Administración Tributaria (E) de la Alcaldía de Caracas, con el cual se impone a la empresa Inversiones Smarbi, C.A., medida de “CIERRE TEMPORAL DE ESTABLECIMIENTO”

I

RELACIÓN

En fecha 28 de julio de 2011, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contencioso Tributarios, del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Distribuidor, remitió a este Órgano Jurisdiccional el escrito y los recaudos relacionados con la Acción de A.C. interpuesta por el Representante Judicial de la empresa Inversiones Smarbi, C.A, anteriormente identificada, contra el acto administrativo que identifica como Resolución No. 1850-2011, emitido día 26 de julio de 2011 por el Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas por la Gerencia de Regímenes Aduaneros, firmado por el ciudadano J.A.Á., Superintendente Municipal de Administración Tributaria (E) de la Alcaldía de caracas, con el cual se impone la medida de “CIERRE TEMPORAL DE ESTABLECIMIENTO”.

Posteriormente, en horas de Despacho del mismo día 28 de julio 2011, el Tribunal ordenó formar el Asunto AP41-O-2007-000002, para proceder, por auto separado, posteriormente, a la admisión o no del referido recurso.

Por auto de fecha 29 de febrero de 2007, el Tribunal admitió la acción de a.c. interpuesta; negó la cautela preventiva anticipativa para que abriera el establecimiento, la cual había sido solicitada en el mismo escrito contentivo de la acción de a.c.; y ordenó notificar a los ciudadanos Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas y Fiscal del Ministerio Público, con competencia a nivel nacional, de la Fiscalía General de la República, a fin de que concurriesen a conocer el día y la hora en la cual se celebrará la audiencia oral a que se refiere el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías

En fechas 01 de agosto de 2011, se consignaron del presente asunto las notificaciones libradas al supuesto agraviante y al Ministerio Público.

Por auto de fecha 01 de agosto de 201, se fijó para el día 03 de agosto de 2011, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), la realización de la audiencia constitucional.

II

DE LA ACCIÓN INTERPUESTA.

Con fundamento en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los cuales transcribe, el representante judicial de la empresa Inversiones Smarbi, C.A, ejerce acción de a.c., por considerar que con la medida de cierre temporal impuesta a su representada el día 28 de julio de 2011, por parte de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, se le está violando su derecho a la libertad económica y su derecho a la propiedad, ambos consagrados en los artículos 112 y 115, respectivamente, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Pretende la acciónate lograr, por la vía de a.c., se ordene abrir y se abra el establecimiento de su representada, el cual permanece cerrado.

En síntesis, la representación judicial de la agraviada fundó su pretensión de a.c. sobre la base de los siguientes argumentos:

1. Hechos.

Que en el marco de la verificación fiscal del cumplimiento de deberes formales y de obligaciones tributarias de los contribuyentes del impuesto sobre actividades económica, funcionarios de la Gerencia de Fiscalización de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, se presentaron en las oficina de su representada el 26 de julio de 2002, preguntando el nombre de la empresa.

Que Ante las objeciones formuladas a dichos funcionarios con respecto de su forma de proceder, por el hecho que no trajeron una providencia “ad hoc” `para requerir información alguna, se inicio un intercambio de palabras que a la supervisora del grupo a solicitar el intervención de la policía.

Que en el ínterin los funcionarios irrumpieron en diversos espacios de las oficinas, tomando información, sin autorización, ni providencia alguna, al tiempo que el funcionario R.Á. M, completa dicha p.a. (documento pre-impreso), identificado con el No. 2011-03128, con espacios en blanco, suscrita con una firma “estampada” en serie del Superintendente Municipal de Administración Tributaria.

Que al reiterarle a los funcionarios la ilegalidad de sus actuaciones y luego de un intenso intercambio de palabras, el ciudadano R.Á., levantó el informe 2011-03128 ( documento pre-.impreso), con el cual impone a la empresa Inversiones Smarbi, C.A, la medida de CIERRE TEMPORAL DEL ESTABLECIMIENTO.

En refuerzo de la ilegalidad de las actuaciones, antes mencionadas, transcribe sentencia de fecha 15 de junio de 2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: Licorería El Imperio”

Que para completar esta inusual actuación administrativa, la actuación fiscal procedió a rellenar de su puño y letra la Resolución 1852-2011 (documento pre-impreso), la cual también tiene una firma “estampada en serie” del Superintendente Municipal de Administración Tributaria, ciudadano J.A.Á., mediante la cual se ordena el cierre temporal del establecimiento y se impone una multa por Bs. 26.980 (355 UT), con base en los artículos 79.2, 79.5 y 79,6 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas..

Que a través de un Acta de Requerimiento se le solicitó a la empresa una serie de documentos.

Que el día 27 concurrió a la Gerencia de Fiscalización solicitando hablar con el jefe del área, ciudadano Alicain Monasterios, a fin de platearle las arbitrariedades ocurridas y con la esperanza de reiniciar el proceso de fiscalización.

Que como respuesta obtuvo que el referido ciudadano le mando a decir: “hasta que no presentara los recaudos exigidos el local permanecería cerrado”.

Realizada la audiencia Constitucional con la presencia del ciudadano Fiscal del Ministerio Público, ciudadano L.E.M.L., el Tribunal deja constancia de la no concurrencia a dicha audiencia del Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, parte agraviante. Tampoco se hizo representar en dicha audiencia por cualquier otra persona.

El Fiscal del Ministerio hizo una exposición de los derechos violados, advirtiendo sobre el carácter indefinido de la medida aplicada, al considerar que la misma ha sido impuesta sin fijar el tiempo en el cual el establecimiento debe permanecer cerrado. Al final opinó, favorablemente, por el otorgamiento de la protección constitucional solicitada y solicitó un lapso de veinticuatro horas para la consignación, por escrito, de su exposición.

II

MOTIVACION PARA DECIDIR.

A los fines de emitir pronunciamiento sobre la protección constitucional solicitada, el Tribunal hace las siguientes consideraciones.

Primer Punto Previo.

Teniendo en cuenta que la parte agraviante no hizo acto de presencia en la audiencia oral, tampoco se hizo representar en la misma, el Tribunal aprecia como cierto los hechos que le son incriminados, por aplicación del artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

Segundo Punto Previo.

En virtud de las circunstancias jurídicas y fácticas que rodean al presente caso, tal como se explicará, el Tribunal considera que los derechos constitucionales denunciados como violados se verían disminuidos, una vez más, de no permitirse el ejercicio de una vía que garantice la protección de esos derechos, de manera inmediata, en razón de lo cual, obvia, en este caso, el principio de la extraordinariedad del a.c..

Decisión sobre la acción de amparo:

El primer derecho constitucional que se denuncia como violado es el consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Amparo sorbe derechos y Garantías Constitucionales, cuyo contenido es el siguiente.

Articulo 112.- “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las Leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.”

Ahora bien, vista la forma y manera como la superintendencia Municipal de Administración Tributaria impuso la medida de cierre temporal de establecimiento, el Tribunal se ve en la imperiosa necesidad de entrar al análisis de la normativa legal administrativa municipal para poder llegar a la definición y conclusión de sí, en el presente caso, el cierre temporal de establecimiento impuesta a la agraviada, viola el derecho constitucional a la libertad económica y la propiedad, tal como han sido denunciados.

En ese sentido, acepta el Tribunal la posibilidad de análisis de normas legales, para luego circunscribirse a la revisión de los hechos y a las normas consagratorias de los derechos constitucionales que se dicen violados (artículos 115 y 112 de la Constitución), acogiendo así el criterio de la Sala Constitucional.

En el presente caso, la accionante presenta un esquema en el cual denota, en primer lugar, que la acción es contra un acto administrativo de cierre de establecimiento, emanado de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, situación prevista en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios de Índole Similar. En segundo lugar, el escrito de amparo desarrolla la violación de derechos constitucionales, a través del acto administrativo dictado por la mencionada Superintendencia, con el cual se cierra temporalmente el establecimiento de la agraviada, por lo que no se trata entonces del análisis de la mencionada ordenanza, sino de un acto que, en razón del principio de legalidad, fue dictado en base al ejercicio de la potestad fiscalizadora de la mencionada Superintendencia, acto que a su vez, a decir de la quejosa, es violatorios de sus derechos constitucionales.

A ese respecto, la Sala Constitucional ha sostenido en decisiones recientes:

Esto trae como consecuencia, que en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución.

La noción de violación directa de las normas fundamentales, requiere ser precisada, por ser una manifestación del objeto de la acción de amparo y un límite implícito de su alcance. Al respecto, se pueden hacer las siguientes consideraciones:

La Constitución se desarrolla mediante la legislación, la cual tiene normas de ejecución directa del texto y los principios constitucionales, así como normas de instrumentación de todo ese desarrollo constitucional.

Ahora bien, se ha venido sosteniendo que el amparo persigue las violaciones directas de la Constitución y, que cuando la infracción se refiere a las leyes que la desarrollan, se está ante una transgresión indirecta que no motiva un amparo.

A juicio de esta Sala, tal distinción carece de base legal. Según el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el amparo procede cuando se menoscaban de alguna forma el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, lo cual puede provenir del desconocimiento, de la errónea aplicación, o de la falsa interpretación de la ley, que atenta contra un derecho o garantía constitucional. No se trata del rango de la ley, sino del efecto que sobre los derechos y garantías fundamentales ejerce la violación de la ley, en relación con la situación jurídica de las personas y la necesidad de restablecerla de inmediato si ella fuere lesionada.

Cuando la infracción a una ley, sin importar su rango, es a su vez una trasgresión a la Constitución, que deja sin aplicación, en alguna forma, el mandato constitucional, procede el amparo, sin que sea necesario distinguir si se trata de una violación directa e inmediata de la Constitución, ya que estos conceptos son importantes para definir el ámbito de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad prevenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 336 de la vigente Constitución, pero no para el amparo.

Para que el amparo proceda, es necesario que exista una infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea esta realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional.

Ahora bien, hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él. La Administración puede tomar erradamente una decisión sobre unos bienes, pero esto no significa que le prive al dueño el derecho de propiedad. Se tratará de una restricción ilegal que originará acciones del perjudicado, pero no la de amparo, al no quedar cercenado el derecho de propiedad del dueño.

Pero cuando el tipo de vicio aludido deja sin aplicación o menoscaba un derecho o garantía constitucional eliminándolo, y no puede ser corregido dentro de los cauces normales, perjudicándose así la situación jurídica de alguien, se da uno de los supuestos para que proceda el amparo, cuando de inmediato se hace necesario restablecer la situación jurídica lesionada o amenazada de lesión. Si la inmediatez no existe, no es necesario acudir a la vía del amparo, sino a la ordinaria, no porque el amparo sea una vía extraordinaria, sino porque su supuesto de procedencia es la urgencia en el restablecimiento de la situación o en el rechazo a la amenaza, y si tal urgencia no existe, el amparo tampoco debe proceder.

Sentencia No. 828 de 27-07-2000 (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

En la sentencia número 467 de fecha 06 de abril de 2001 sostuvo que:

…Sobre tales planteamientos, la Sala debe aclarar que si bien resulta siempre necesario que el derecho que se dice como violado esté enunciado o no (según lo previsto en el artículo 22 de la Constitución) en la norma constitucional, ello no implica que el juez que va a decidir acerca de la violación del derecho constitucionalmente establecido, no pueda proceder a analizar normas de carácter legal o sub legal; más aún, en ciertos casos resulta imposible determinar si un derecho constitucional ha sido violado, si no se a.c.n.d. rango legal que tienen por objeto, precisamente, regular el ejercicio de dicho derecho. El propio juez cuyo fallo es objeto de revisión, en efecto, analizó normas de rango legal y sub legal, como lo son las establecidas en la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento, de manera que resulta sorpresivo que más adelante en la sentencia señale que dicho análisis está vedado al juzgador en el caso de acciones de a.c.. En el caso de los derechos a la libertad económica y a la propiedad, establecidos en los artículos 112 y 115 de la Constitución, se observa que normalmente dicho análisis resulta necesario, en tanto los propios artículos remiten a la regulación legal en cuanto a las limitaciones que al ejercicio de dichos derechos se refiere. (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior)

En consecuencia, entiende este Tribunal Constitucional que, en materia de fiscalización de tributos y de cumplimiento de deberes formales y materiales por parte de los contribuyentes, puede perfectamente analizar la normativa legal, o tomando palabras de la sentencia anteriormente transcrita “…resulta necesario…” toda vez que como se trata de una acto basado en la norma se pueden violentar los derechos constitucionales sin que sea necesario distinguir si se trata de una violación directa e inmediata de la Constitución.

En razón de lo anteriormente expuesto este Tribunal considera que, en el presente caso, no existen limitaciones para el análisis de normas legales por lo que entra a la revisión de la normativa legal conforme a la cual se dictó el acto administrativo presuntamente violatorio de los derechos constitucionales denunciados.

En ese sentido, con respecto al acto administrativo de cierre de establecimiento, éste se produce como consecuencia de una fiscalización que, en ejercicio de esa facultada fiscalizadora, adelantaba la agraviante en el establecimiento de la agraviada, pero que a decir de esta última, los funcionarios actuantes no presentaron la P.A. que se requiere en estos casos, sino que procedieron a llenar, en forma manuscrita, un formato pre-impreso de P.A..

Ahora bien, reitera el Tribunal que en el presente caso se ventila una acción de amparo y no la nulidad de un acto administrativo, y de lo que se trata es del análisis de la situación fáctica y jurídica en torno a la violación de derechos constitucionales, porque nada impide que los actos previos a la imposición de la medida de cierre no puedan ser revisados.

En ese sentido, constata el Tribunal que la P.A. P.A – No. 2011-03128 de fecha 26 de julio de 2011, firmada por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria (E), de la Alcaldía de Caracas, ciudadano J.A.Á., presenta los siguientes espacios rellenado en forma manuscrita: nombre y Registro de Información Fiscal (RIF) de la empresa a ser fiscalizada; nombre del funcionario autorizado para realizar la fiscalización, dirección de la empresa donde se realiza la fiscalización.

Lo anterior significa que el Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, al momento de firmar la mencionada p.a., dejó en blanco los espacios que luego fueron rellenados en forma manuscrita.

Ahora, advierte el Tribunal que en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, Industria y Comercio, Servicios o de Índole Similar, en su artículo 58 establece las amplias facultades de fiscalización de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria y enumera todas las actividades que en ejercicio de esas facultades puede realizar; sin embargo, en el parágrafo único de dicho artículo, se indica:

PARAGRAFO ÚNICO: La realización de las actuaciones comprendidas en las facultades señaladas, será autorizada en cada caso por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) o en su defecto por el Gerente de Fiscalización y Auditoria. La autorización de fiscalización y/o Auditoria se efectuará mediante P.A. debidamente notificada al sujeto pasivo y en la cual se indicará con toda precisión identificación del o la contribuyente o responsable, razón social o denominación comercial, RIF, número de la Licencia de Industria y Comercio, Servicios o Índole Similar y/o registro de Contribuyente sin licencia si lo posee, dirección, tributos, períodos a fiscalizar y/o auditar, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

Los hechos evidenciados (omisión del nombre y Registro de Información Fiscal (RIF) de la empresa a ser fiscalizada; nombre del funcionario autorizado para realizar la fiscalización, dirección de la empresa donde se realiza la fiscalización.) son indicativos que en la emisión y firma de la P.A. P-A-2011-03128 se omitieron requisitos esenciales para su validez, tal como lo proviene el parágrafo único del artículo 58 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

Al ser así, es evidente para este Tribunal que la mencionada Providencia carece de las formalidades o requisitos exigidos en el Parágrafo Único del artículo 58 de la referida Ordenanza, los cuales son de estricto cumplimiento por parte de los órganos de la Administración Tributaria Municipal y su inobservancia podría ser sancionada con la nulidad del acto.

Al ser así, es evidente para este Tribunal que la mencionada Providencia carece de las formalidades o requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 58 eiusdem, los cuales son de estricto cumplimiento por parte de los órganos de la Administración Municipal y su inobservancia podría ser sancionada con la nulidad del acto.

Toca entonces a este Tribunal analizar si la media de cierre temporal del establecimiento viola los derechos constitucionales denunciados.

Encuentra el Tribunal que la medida de cierre del establecimiento, efectuada en forma temporal, pero sin señalar un límite del tiempo de cierre es violatorio del derecho a la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución, de acuerdo con el siguiente análisis:

En la Resolución de cierre no se especifica hasta que fecha precisa estará cerrado el establecimiento, es decir, no se señala la cantidad de días meses o años durante los cuales se mantendrá la medida de cierre, por lo que da a entender que se trata de una medida de cierre temporal indefinido.

Esta situación permite al Tribunal la siguiente consideración, a manera de ejemplo: supongamos que la entrega de los documentos, su revisión y la culminación de ese procedimiento de fiscalización se extienda, por decir lo menos, a tres meses, durante ese tiempo el establecimiento estará cerrado, con lo cual Inversiones Samarbi, C.A, se le estaría violentando el derecho de poder dedicarse a la actividad económica de su preferencia, con una limitante impuesta con fundamento en el resultado de una fiscalización que habrá tardado uno dos o tres meses, según sea el tiempo transcurrido, en el caso de este ejemplo.

Ahora, visto de otra manera: en el supuesto que el resultado de la fiscalización no implica formulación reparo o multas para la agraviada, de mantenerse la medida, la agraviada habrá permanecido cerrada con la violación del derecho constitucional establecido en el artículo 112 de la Constitución.

Tal perjuicio, de grandes proporciones, además estaría fundamentado en una actuación antijurídica de de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, violatoria de ese derecho constitucional.

En ese sentido, aprecia el Tribunal: el cierre temporal del establecimiento, en los términos expuestos, tiene carácter indefinido, por cuanto no está ordenado por un número determinado de días.

La medida de cierre temporal de establecimiento, lo aprecia así el Tribunal, debe estar limitada a lapsos sumamente concretos y perfectamente delimitados en la ley.

En el Código Orgánico Tributario, por ejemplo, se prevé la sanción de clausura para ciertas infracciones, pero restringiéndola a un límite máximo de días (normalmente muy breve). A tal efecto, en los artículos 101 y 102 de dicho Código, se prevén clausuras de no más de cinco (5) y tres (3) días, respectivamente, además de no condicionar dicha medida al pago del impuesto o la multa.

Observa este Tribunal que con el cierre temporal del establecimiento de la empresa accionante, por oponerse a una actuación fiscal, respecto a la cual consideró que los funcionarios actuante no tenían la autorización o providencia correspondiente, para practicar dicha actuación, constituye violación del derecho constitucional de la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución, por lo tanto, aprecia este Tribunal que dicha violación debe ser detenida porque la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas pretendería aplicar un cierre temporal de establecimiento que, en la práctica sería indefinida, pues no se señala el plazo del eventual cierre, sino que el cese de ese cierre estaría condicionado a que la contribuyente entregue determinados documentos. Tal circunstancia no sólo produce, a juicio de este Tribunal, una lesión del derecho de la contribuyente a dedicarse libremente a sus actividades económicas, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo ejercicio vería impedido por causas no legítimas que se prolongarían por un lapso indefinido, sino que incluso se traduciría en una vulneración al derecho a la defensa de la empresa, pues prácticamente haría extremadamente gravosa la decisión de acudir a los órganos jurisdiccionales –como en efecto lo ha hecho en este caso- para denunciar violación de su derecho constitucional de dedicarse a la actividad económica de su preferencia, sino también la ilegalidad de la actuación fiscal ante la ausencia de una providencia que así lo autorice y que fue llenada a mano en el establecimiento de la empresa.

Conforme a los criterios antes señalados, este Juzgador debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de protección de a.c.. Así se Decide.

IV

DECISIÓN

Por todas las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta por el ciudadano J.A.G.A., ut supra identificado, actuando como Representante Legal de la empresa Inversiones Smarbi, C.A. también ut supra identificada, contra la medida de cierre temporal establecimiento impuesta por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas.

En consecuencia, este Tribunal ordena abrir el establecimiento objeto de la medida de cierre temporal.

Conforme al Artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales el presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y se les recuerda que el Artículo 31 de la misma Ley dispone:

Artículo 31.- “Quien incumpliere el mandamiento de a.c. dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses.”

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario en Caracas a los tres (03) días del mes de Agosto del año dos mil once (2011). Años 2001º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Titular,

R.C.J..

La Secretaria,

H.E.R.E..

La anterior decisión se publicó en su fecha, a las tres de la tarde (3:00 p.m).

La Secretaria,

H.E.R.E..

ASUNTO: AP41-O-2011-000004

RCJ.