Decisión nº 884 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Julio de 2008

Mediante providencia administrativa N° 252.001-234 de fecha 03 de junio de 2003, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista INCES, ordenó a la ciudadana Y.R., funcionara competente del prenombrado Instituto, para que efectuara una fiscalización a la contribuyente INVERSIONES SACUPANA, C.A., para el período comprendido desde el segundo trimestre del año 1999 hasta el primer trimestre del año 2003.

Finalizada la inspección, se levantaron las Actas de Reparo Nos. 047685 y 047686 de fecha 25 de junio de 2003, notificadas en fecha 30 de junio de 2003, en ellas se determinaron los siguientes montos por aportes dejados de pagar:

i) Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista INCES), la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.1.342. 993,00).

ii) Por concepto de intereses moratorios, la cantidad de TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 30.158,00).

En fecha 21 de agosto de 2003, la contribuyente presentó escrito de descargos en el cual manifestó su inconformidad con el acta de reparo por la gravabilidad de las partidas utilidades, bonificaciones especiales, horas extras, vacaciones, bono vacacional y honorarios profesionales, el cual fue declarado improcedente por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista INCES.

Consecuencialmente el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), dictó Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 4419 de fecha 27 de julio de 2004, notificada en fecha 24 de agosto de 2004, mediante la cual se le impone un reparo y multa, por diferencia en el pago de los aportes del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), a consecuencia de lo cual se le requiere el pago de la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTIUNO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.326.821,00), discriminados de la siguiente manera:

i) Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista INCES), la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.1.342. 993,00).

ii) Por concepto de intereses moratorios, la cantidad de TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 30.158,00).

iii) Por concepto de multa las siguiente cantidades: Bs. 711.072,00 de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario ejusdem, según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la omisión del pago de los aportes a que la contribuyente esta obligada en el período gravado, equivalente al 86% del monto del tributo omitido por la empresa, y la cantidad de Bs. 485.195,00 equivalente al 94% del monto del tributo omitido, según lo dispuesto en los artículos 109 ordinal 1 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con los artículos 95 y 96 ejusdem, según la agravante 1 y atenuantes 2 y 3. Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 81 y 94 parágrafo segundo del mencionado Código Orgánico Tributario del 2001, que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias, el monto total de la multa impuesta es de NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 953.670,00).

Posteriormente la contribuyente INVERSIONES SACUPANA, C.A., interpuso recurso contencioso tributario en fecha 27 de septiembre de 2004, contra la prenombrada resolución, identificada con los números 4419 de fecha 27 de julio de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista INCES.

III

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

La recurrente INVERSIONES SACUPANA, C.A., señala en su escrito recursorio los argumentos que se exponen a continuación:

1. - Las Utilidades no deben incluirse en la base de cálculo de la contribución del 2%.

   Respecto a este particular la representación judicial de la recurrente señala que “En cuanto a los pagos efectuados por concepto de UTILIDADES, que durante el período revisado ascienden a la cantidad total según fiscalización de Bs. 134.732.900,00, (según anexo A1 del Acta), hay que destacar que los mismos no constituyen base a los efectos de determinar los aportes del INCE en cuanto a la contribución del 2%, conforme lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, tanto la derogada, como la vigente desde el año 1997 en adelante, según las cuales, a los efectos de la determinación de los tributos que deban pagar el trabajador o el patrono, deberá considerarse para el cálculo el salario normal del mes inmediatamente anterior a aquél en que se cause el pago. Esto ha sido interpretado por la doctrina y variada jurisprudencia de manera tal que la base para calcular el aporte del 2% de la Ley sobre el INCE es aquél salario devengado en forma regular y permanente, resultado de una labor realizada durante la jornada ordinaria de trabajo, excluyéndose las percepciones de carácter accidental y las derivadas de la prestación de antigüedad, así como lo percibido por labores distintas a la pactada, los considerados por la Ley como de carácter no salarial, los esporádicos o eventuales, y los provenientes de liberalidades del patrono…”.

   Asimismo exponen al respecto que “Las utilidades no están dentro de este concepto de salario normal, ya que las mismas varían de acuerdo a las ganancias de la empresa, y tienen su razón de ser en la participación que se reconoce al trabajador como productor del enriquecimiento, teniendo una naturaleza totalmente distinta a la naturaleza del salario.”

2. - Falso Supuesto. Error de Derecho.

   Los representantes legales de la parte recurrente alegan al respecto que “… La Resolución recurrida y las actas de reparo en el que se fundamenta están viciadas de nulidad, por ilegalidad, al incurrir en un falso supuesto: El falso supuesto, denunciado se configura porque el INCE distorsiona el alcance de la de la disposición prevista en el artículo 10, numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicando las consecuencias jurídicas consagradas en esta norma a supuestos de hecho distintos no previstos en la misma, todo derivado de una errada interpretación.”

   Continua alegando al respecto que “En vista de lo ya expuesto y de la propia jurisprudencia que indicamos supra, el INCE incurre en un error en la interpretación de las normas jurídicas aplicables, al incluir las utilidades dentro de la base imponible para calcular el aporte del 2% de las contribuciones de los patronos, lo que vicia la causa del acto impugnado, acarreando su nulidad absoluta por falso supuesto. Y así solicitamos nuevamente sea declarado.”

3. - De la Violación de Principios Constitucionales como el Principio de la Legalidad y el Derecho a la Propiedad.

   Al respecto los representante judiciales de la recurrente señalan que “El reparo tiene su origen en que según el Instituto nuestra representada no incluyó dentro de la base imponible para calcular el aporte del 2%, lo pagado a los trabajadores por concepto de UTILIDADES, por lo que procede a determinar esa diferencia de aporte supuestamente no cancelada por nuestra mandante. Consideramos que el Instituto se excede al pretender hacer exigible esta diferencia de aporte, cuando ya es por todos reconocido (entiéndase Tribunal Supremo de Justicia) que el único aporte de conformidad con la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa que grava las utilidades es el previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley ejusdem, que es el referido al ½% sobre las utilidades.”

   Igualmente alega que “En razón de ello, consideramos que el acto administrativo recurrido viola el principio de legalidad consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República, pues el INCE pretende cobrar un tributo o aporte no previsto en la Ley.”

   Finalmente señala que “Con lo cual de hacerse efectivo dicha cancelación, se violaría por otra parte el derecho de propiedad de nuestra representada cercenando inconstitucionalmente su patrimonio, al exigírsele una suma que excede su deber de aportar al INCE, en franca violación con la disposición prevista en el artículo 115 de la Constitución de la República.”

4. - En cuanto a las Multas.

   4.1. Circunstancia Eximente.

   Con respecto a este particular los representantes legales de la recurrente arguyen que “Tal como lo hemos explicado a lo largo y ancho de este escrito, la posición acogida por nuestra mandante de no incluir las utilidades en la base imponible de la contribución del INCE del 2%, tiene una fundamentación jurídica válida, como lo es el Artículo 133, Parágrafo Cuarto de nuestra Ley Orgánica del Trabajo… Asimismo, este dispositivo nos da un concepto de salario normal en el cual evidentemente no están incluidas las utilidades. La posición de nuestra mandante no está resguardada únicamente en la referida norma, sino en el propio análisis de la Ley sobre el INCE (tal como explicamos), ambos criterios sustentados con innumerable jurisprudencia tanto de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario como de la antigua Corte Suprema de Justicia (previamente citada), del actual Tribunal Supremo de Justicia y doctrina. De esta manera queda demostrado que la actitud de nuestra representada no obedece a un mero capricho o a la intención de disminuir tal contribución.”

   Finalmente arguye al respecto que “En consideración a lo expuesto, solicitamos que se declare la improcedencia de las multas levantadas por supuesta contravención.”

   4.2. Concurrencia de Infracciones.

   En relación a este particular los representantes judiciales de la contribuyente recurrente señalan que “En relación a la forma de determinar la multa por parte del INCE, consideramos que el Instituto incurre en un error, pues ha debido liquidar la multa, en caso de que fueran procedentes, por trimestres, pues este aporte es exigible trimestralmente, por lo que una vez determinado el monto de la multa por cada período trimestral, he debido aplicar la sanción más grave y aumentarla con la mitad de las otras multas impuestas por los otros trimestres… A nuestro entender, dicha disminución ilegítima de ingresos tributarios, se concreta, efectivamente cada vez que se vence el plazo para cancelar al aporte del trimestre respectivo.”

   Asimismo señalan que “…de no considerar como período de imposición el trimestre, entonces debería tomarse en cuenta la determinación de la multa por el año respectivo y aplicar la concurrencia de infracciones para el cálculo de la multa total, por lo que en tal caso se determina la multa por cada año, se aplica la más grave y se aumenta con la mitad de las otras (Ejercicios 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003).”

   4.3. Circunstancias Atenuantes.

   Al respecto alegan que “La aplicación de sanciones en materia tributaria debe ser efectuada, conforme a lo previsto en los Artículos 84 y 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 (Artículos 95 y 96 del Código del 2001). Tales artículos constituyen las normas rectoras en lo que aplicación de sanciones se refiere; el artículo 84 nos dice que las penas deben ser impuestas por

   los órganos competentes con sujeción a los procedimientos establecidos, mientras que el artículo 85 nos hace referencia a las circunstancias agravantes y las circunstancias atenuantes, las cuales son determinadas para la imposición de las sanciones; norma que no es más que una remisión a nuestro sistema penal, el cual prevé que la Administración, deberá considerar elementos como el grado de culpabilidad, el grado de cultura del infractor, y las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en nuestro ordenamiento jurídico, para proceder a determinar la sanción aplicable al caso concreto.”

5. - Suspensión de Efectos.

   Al respecto solicitan que “…en virtud de que la ejecución del acto emitido por el INCE, violentaría derechos de rango constitucional del contribuyente, por cuanto ante una posible ejecución del acto administrativo se violarían derechos y principios constitucionales como lo son la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho al Debido Proceso, el Derecho a la Propiedad, el Principio de la No Confiscatoriedad.”

6. - A.C.C.C..

   Finalmente solicitan los representantes legales de la recurrente “Subsidiariamente en el supuesto negado de que se considere que no se han llenado los extremos legales para que se acuerde la suspensión de efectos de los actos impugnados, y considerando pues que en el presente caso estamos frente una actuación administrativa que de ejecutarse incurriría en una violación a derechos y garantías constitucionales, pues se estaría atentando ilegítimamente contra el Derecho a la Propiedad de nuestra mandante (Artículo 115 de la Constitución), transgrediendo así mismo principios constitucionales rectores del sistema tributario, contenidos en los Artículos 316 y 317 de la Carta Magna (Principio de Legalidad, No Confiscatoriedad ), al pretender cobrar un aporte (2% sobre las Utilidades) no previstos en la Ley, solicitamos que se acuerde amparo constitucional conjunto como medida cautelar de conformidad con lo previsto en el Artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de manera que se acuerde la suspensión de efectos de los actos impugnados, siendo esto esencial para la oportuna protección constitucional.”

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por la accionante, que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

   i) Si efectivamente el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por considerar erróneamente la Administración Tributaria que las partidas utilidades forman parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista INCES y por consiguiente es improcedente el reparo por la suma de Bs. 1.342.993,00.

   ii) Si resulta procedente la determinación de las sumas de Bs. 953.670,00 y Bs. 30.158,00, por concepto de multa e intereses moratorios, respectivamente.

   Así, para aclarar el primer aspecto, resulta necesario –a juicio de quien decide– realizar ciertas consideraciones en torno al vicio que afecta la causa del acto administrativo como lo es el falso supuesto.

   Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

   En cuanto al tercer requisito de fondo cuyo incumplimiento afecta la validez del acto administrativo, llamado causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado:

   (…), es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto

   .(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

   Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

   Así, nuestro M.T.d.J. ha señalado las dos (2) maneras en que se patentiza el falso supuesto de la Administración:

   “El falso supuesto invocado por la actora se configuraría en la errada fundamentación jurídica otorgada por la Administración a los actos de remoción y retiro. A juicio de esta Sala, el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Sentencia N° 474 de la Sala Político Administrativa del 2 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: L.G.Y., Exp. N° 15.446).

   Ahora bien, teniendo claro en qué consiste el vicio de falso supuesto de derecho, estima este Tribunal pertinente transcribir e interpretar el contenido de la disposición legal que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), el cual no es otro que el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa:

   Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1) Una contribución de los patronos, equivalente a dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagados a los obreros y empleados y aportadas por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   (…)

   . (Subrayado del Tribunal).

   La Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES).

   No obstante lo anterior, quien decide considera necesario que, para poder realizar una correcta interpretación de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva objeto de la presente causa, se debe hacer un análisis de ellas vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance ya que la necesidad del estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que pretenda desconocer los limites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y trabajadores, estos limites derivan no solo de la propia naturaleza de la legislación laboral inspirada en principios de justicia social, sino también de nuestra propia Carta Fundamental, artículo 317, por cuanto si bien todos los ciudadanos están obligados a contribuir con los gastos públicos, el sistema tributario debe procurar la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad contributiva del contribuyente atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y a nivel de la v.d.p., y nadie esta obligado a pagar un impuesto u otra contribución que no este establecida en la Ley.

   En este orden, este Tribunal debe considerar la aplicabilidad de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de establecer si forman parte o no de la base imponible para calcular el aporte INCES, las partidas utilidades, en virtud de que el reparo se origina por diferencias de aportes al no incluir la partida utilidades para el cálculo de la base imponible del aporte relativo al 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista INCES. (Resaltado del Tribunal).

   Así las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse previamente acerca de si la Ley Orgánica del Trabajo, que es una Ley de eminente carácter laboral, puede limitar la base imponible establecida en la Ley sobre el INCES, para luego verificar si las partidas gravadas por el Instituto están incluidas dentro del concepto de “remuneraciones de cualquier especie”, conforme lo establecido el numeral 1 del artículo 10 de la ley que rige al referido instituto educativo.

   Al respecto, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha sostenido:

   De la normativa transcrita, puede observarse que la contribución establecida en su numeral 1, cuyos sujetos pasivos resultan los patronos, encuentra su base de imposición sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados por éstos a sus trabajadores; en consecuencia, estima este Alto Tribunal que a la hora de determinar y cuantificar la obligación tributaria habrá de precisarse la exactitud y comprensión de tales conceptos, los cuales pertenecen primordialmente al ámbito del Derecho Laboral, que encuentran regulación expresa en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento General, así como sus Reglamentos Especiales, escapando así dicha regulación de la esfera competencial de la referida Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   Aunado a lo anterior, se advierte del Reglamento de la Ley del Instituto, promulgado en el año 1960 (Gaceta Oficial N° 26.423 del 03 de diciembre de 1960) y parcialmente modificado por la precitada Ley en el año 1970 (Gaceta Oficial N° 29.115 del 08 de enero de 1970), que el mismo remite en su artículo 67 a la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, al indicar respecto a lo establecido en el Capítulo III de la señalada ley que ‘El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, se determinarán conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo’.

   En tal virtud, considera este Alto Tribunal que en el presente caso, no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’

   . (Sentencia N° 1624 de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Banco Caracas, C.A. Banco Universal. Exp. N° 2003-0051).

   Como se observa, la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, por regular lo relativo a la definición del término salario, es la que se debe tomar en cuenta para determinar la base de cálculo de la contribución parafiscal del INCES, la cual se encuentra en p.a. con las disposiciones de la Ley del INCES, garantizándose con ello el principio de legalidad, a través de la delimitación hecha en la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base imponible de tal contribución.

   En consecuencia, considera este Tribunal que deben ser aplicadas armónicamente las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo con las disposiciones de la Ley sobre el INCES, pues como bien lo señala la jurisprudencia supra citada, no se trata de aplicar con preferencia una ley con respecto a la otra, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica la definición y alcance del salario el cual se encuentra fundamentado en la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos.

   Ahora bien, aclarado lo anterior habrá de determinar si las partidas incluidas en la determinación realizada por el INCES, conforme a la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 4419, tales como las “partidas utilidades” (referida a utilidades pagadas a los trabajadores)”, por voluntad expresa del legislador se encuentran excluidas de la base imponible para el aporte del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCES.

   Así, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración (publicado en Gaceta Oficial Nº 35.134 del 19 de enero de 1993), el cual establece:

   Artículo 1. Cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada...

   .

   En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., ha señalado:

   ...de acuerdo a la normativa transcrita, forzosamente juzga esta Sala que las partidas gravadas como ‘mano de obra directa’, ‘sueldos y salarios’ y ‘contratado’ encuadran dentro del concepto de ‘sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie’ con el cálculo del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCES), por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Situación contraria pasa con las partidas gravadas por el INCES, ‘sobre tiempo’, ‘vacaciones’ y ‘gratificaciones’, cuyo elemento determinante, en el primero, es su eventualidad, es decir, no es permanente y en los restantes, no son recibidos como retribución directa de su labor

   . (Sentencia N° 05891 de la Sala Político-Administrativa de fecha 13 de octubre de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A, Exp. N° 14683)

   Es regla indiscutible en la interpretación de la ley tributaria que, cuando el hecho imponible se subdivide en dos tipos o clases, cada uno de ellos excluye a los demás, puesto que de no ser así, se incurría en una superposición de tributos con el efecto indeseable, por acumulativo, de la doble tributación económica. La concurrencia o superposición de tributos únicamente puede admitirse cuando el legislador lo establece en forma clara y expresa, pero no puede llegarse a ella por mera inferencia o interpretación.

   En el caso de la cotización debida al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), el primer subtipo es el de la contribución que pagan los patronos, cuya base gravable esta formada por la suma de los salarios y otras remuneraciones pagadas al trabajador. Pero consciente el legislador de que no sólo las empresas se benefician de la preparación de la mano de obra calificada, quiso también que los propios trabajadores contribuyeran aunque en menor medida, puesto que también ellos reciben el beneficio de su propia capacitación que les brinda mejores oportunidades de trabajo y mejor remuneración.

   Por esta razón, se creó otro subtipo que tiene como sujeto pasivo a los propios trabajadores y como base imponible a las utilidades pagadas, sobre las cuales pueden soportar un pequeño sacrificio fiscal en razón de que constituyen una remuneración extraordinaria percibida una vez al año, no destinada a cubrir sus necesidades fundamentales. Además, fue la intención manifiesta del legislador aliviar la carga fiscal del patrono haciendo soportar una parte al trabajador, se trata de una cotización mixta con dos bases imponibles diferentes y dos sujetos pasivos diferentes, aunque en el segundo subtipo el patrono sea responsable pero solo en su carácter de agente de retención.

   Ninguna de las disposiciones de la Ley o de su reglamento permite presumir que haya sido la intención del legislador superponer, al menos parcialmente, ambas cotizaciones, sobre la misma base imponible, por el contrario cada una de ella tiene su propia esfera de aplicación perfectamente diferenciada. Dicho de otra manera, los obreros y trabajadores cotizan sobre las utilidades percibidas y el patrono sobre el resto de las remuneraciones pagadas.

   En efecto, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha reiterado de forma pacífica que las utilidades pagadas por las empresas a sus trabajadores no participan de las características del salario a los fines de la Ley del INCES, por lo que resulta ilegal gravarlas. Así, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político - Administrativo Especial Tributaria II, señaló:

   …De la Ley del INCES, en particular de la norma citada, se advierte claramente dos contribuciones parafiscales una de liquidación periódica trimestral (la patronal), la primera de las, tiene como sujeto pasivo a los patrones de los establecimientos que se dediquen al ejercicio de actividades comerciales o industriales, no pertenecientes a ninguna entidad político territorial, y cuya base imponible es el monto de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones a la cual se le aplica un alícuota del 2% su obligación tributaria se causará y nacerá a diario, semanal o mensualmente, según sea la forma de pago.

   La segunda, tiene como sujetos pasivos los obreros o empleados de dichos establecimientos, su base imponible está determinada por el monto total de las utilidades pagadas anualmente, a la cual se le debe aplicar una alícuota del ½%. El pago de este corresponde al empleado, tomando en consideración que la utilidad anual consiste en el beneficio o ganancia efectiva que se obtiene al final de cada ejercicio, por las actividades productivas desarrolladas en dicho período y solamente con respecto a estas utilidades gravita la contribución exigida a los empleados, estando obligado el patrono a efectuar la correspondiente retención.

   En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCES determinar los tributos previstos en las referida ley, ha debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%) , cuando su propio texto legal establece, con toda claridad la base imponible y las diferencias alícuotas para cada contribuyente, a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal…

   . (Sentencia de fecha 18 de noviembre de 1999, caso: VICSON).

   Este mismo criterio lo sostiene el hoy Tribunal Supremo de Justicia, al expresar:

   …Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94)

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo ‘restringe la amplísima base imponible de la Ley del INCES (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales’. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban:

   ‘Artículo 133: (omissis)...

   Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

   Artículo 146: (omissis)...

   La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.’

   En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la contribuyente aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.

   Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

   Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas. Asimismo, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual considera que no puede desconocerse la actuación fiscal llevada a cabo por el instituto conforme a lo dispuesto en su ley, en base a una supuesta violación del artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994 y del artículo 224 del texto constitucional de 1961, ya que la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa participa del carácter de ‘Ley Especial Tributaria’ creadora de tributos, debe esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual señala expresamente:

   ‘Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

   1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.’

   En efecto, la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, participa del carácter de ley especial respecto a la contribución por ella creada; no obstante, debe advertirse que toda disposición legal creadora de tributos, que modifique los ya creados o los suprima, si bien puede establecer los elementos tipificadores del tributo, entre otras facultades, debe hacerlo con sujeción a las normas generales consagradas en el Código Orgánico Tributario, el cual resulta principal fuente normativa en materia tributaria, al igual que conforme a los principios y garantías establecidos por la Constitución de la República referidos a la tributación; siendo ello así, esta alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la ley, y en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.

   Finalmente, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual la recurrida dejó sin explicar donde encuadran las utilidades a los efectos de la contribución parafiscal debatida en la presente controversia, considera esta Sala que la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, es clara cuando establece:

   ‘El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. (omissis) ...

   (Destacado de la Sala).

   En tal sentido, basta la simple lectura del artículo citado para saber en dónde encuadran las utilidades y cuál resulta la alícuota impositiva aplicable a las mismas, motivo éste que lleva a la Sala a considerar carente de fundamento la afirmación hecha por los representantes del recurrente, y así expresamente lo declara.

   En virtud de los argumentos desestimatorios que anteceden, resulta forzoso concluir a esta Sala que el presente recurso de apelación es improcedente. Así se declara”: (Sentencia N° 781 de fecha 5 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Makro Comercializadora, S.A., Exp. N° 15.739).

   Todo lo expuesto permite concluir a este Tribunal que, al ser distintas las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), y por estar el concepto “utilidades” expresamente gravado conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no debe el Instituto imponer sobre las mismas el gravamen del 2% consagrado en el numeral 1. Así se decide.

   En consecuencia, el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar erróneamente la Administración Tributaria, que las partidas utilidades, forman parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, razón por la cual quien suscribe este fallo declara con fundamento en lo establecido en el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental y numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, perfectamente aplicables al proceso tributario, la nulidad de la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.342.993,00), determinada por concepto de contribución parafiscal en la Resolución N° 4419, de fecha 27 de julio de 2004, dictada por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES). Así se establece.

   Como consecuencia de la declaratoria anterior, se anulan las cantidades de Bs. 953.670,00 y Bs. 30.158,00, por concepto de multa e intereses moratorios, respectivamente, por cuanto lógicamente lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Así se decide.

   Finalmente, está obligado este juzgador a pronunciarse con respecto a la condenatoria en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, lo cual hace de seguidas previo a las siguientes consideraciones:

   Anteriormente la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 1.660 de fecha 21 de junio de 1974), establecía en su artículo 10:

   Artículo 10. En ninguna instancia podrá ser condenada la Nación en costas, aun cuando se declaren confirmadas las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se declaren sin lugar, se dejen perecer o se desista de ellos

   .

   Esta disposición legal quedó derogada por el artículo 340 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Por otra parte, la disposición inserta en el artículo 74 de la vigente Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto N° 1.556 de fecha 13 de noviembre de 2001, Gaceta Oficial N° 5.554 Extraordinario de la misma fecha), contempla en términos similares a la abrogada norma, lo siguiente:

   Artículo 74. La República no puede ser condenada en costas, aun cuando sean declaradas sin lugar las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se dejen perecer o se desista de ellos

   .

   Sin embargo, el vigente Código Orgánico Tributario regula el régimen de la condenatoria en costas, no excluyendo de ello a la Administración Tributaria. En efecto, dispone el artículo 327 del mencionado texto legal:

   Artículo 327. Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que dé lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

   Cuando a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

   Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en que el juicio esté paralizado.

   PARAGRAFO UNICO: El tribunal podrá eximir del pago de costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia

   .

   Dentro de los sistemas de regulación de la condenatoria en costas, se han estudiado dos sistemas que a lo largo del tiempo han regido la imposición de las costas en el proceso. El primero sostiene que los litigantes deben asumir el pago de las costas, por lo que más que una condena judicial, el legislador lo que hace es distribuir entre los contrincantes el pago de las mismas, debiendo cada una de ellas sufragar las costas causadas en la defensa de sus derechos. El segundo sistema comprende dos modalidades las cuales definen su orientación según se condene o no a una de las partes al pago de las costas, bajo determinadas condiciones, a saber; el sistema objetivo o de vencimiento absoluto y el sistema subjetivo. Mientras que conforme el primero las costas se deben imponer al perdidoso por el hecho objetivo, puro y simple de haber sido vencido totalmente en juicio, el segundo plantea la exoneración del pago de las costas al vencido cuando éste ha tenido motivos racionales para litigar, excluyendo así la temeridad sobre la base de la buena fe de su actuación (Cfr. GUILLERMO IZQUIERDO, M., La condena en costas procesales contra los entes públicos, Tribunal Supremo de Justicia, Colección Nuevos Autores N° 6, Caracas, 2004, p.18).

   En materia contencioso-tributaria, la jurisprudencia era pacífica al reconocer el sistema subjetivo del régimen de imposición de costas, en armonía con lo dispuesto en el texto del artículo 327 del Código Orgánico Tributario. No obstante, la Sala Político-Administrativa en fallo de fecha 18 de mayo de 2006, señala que en el proceso tributario en materia de condenatoria en costas, gobierna un sistema mixto, por cuanto coexisten tanto el sistema objetivo como el sistema subjetivo. En efecto, sostiene el M.T.:

   De la normativa precedentemente transcrita, se observa que el legislador tributario acogió respecto de las costas procesales un sistema mixto, que da cabida tanto al denominado sistema objetivo admitido en forma general por nuestra regulación adjetiva y que prescribe la condenatoria inexorable de la parte vencida en juicio, como al sistema subjetivo de costas, en el cual contrariamente al anterior, se permite al juzgador eximir del pago de las costas procesales a la parte perdidosa, cuando le asistan motivos suficientes y racionales para litigar o sostener un juicio.

   Asimismo, dispone la norma supra citada que la condenatoria en costas procede cuando haya sido declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso tributario, vale decir, cuando se produjere el vencimiento total del recurrente al ser declarado sin lugar su recurso contencioso. De igual manera, cuando la parte que resultare totalmente vencida en juicio fuese la Administración Tributaria, procederá su condenatoria en costas por sentencia definitivamente firme.

   A mayor abundamiento, resulta oportuno acotar que desde la promulgación del primer Código Orgánico Tributario en 1982, hasta el vigente de 2001, se ha mantenido la norma que establece la condenatoria en costas a la Administración Tributaria, siendo del mismo tenor a la contenida en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, esto es, de carácter imperativo en el primero, ‘Declarado totalmente sin lugar el Recurso, (...) o cuando, a su vez, el sujeto activo del respectivo tributo resulte totalmente vencido (...) procederá en la respectiva sentencia la condenatoria en costas…’, y en el segundo, ‘A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso (...) se la condenará al pago de las costas…’. Ambas expresiones constituyen una orden cuyo destinatario es el Juez y, por tanto la condenatoria debe ser objeto de expreso pronunciamiento en la sentencia. Esta declaratoria no está sometida a la solicitud de la parte, porque verificado el vencimiento total, el Juez estaría en la obligación de condenar a la parte vencida al pago de las costas respectivas.

   El supuesto necesario para que la sentencia declare la condenatoria en costas es el vencimiento total de la parte. En el caso de autos, el a quo estimó el vencimiento total de la Administración Tributaria al declarar totalmente con lugar el recurso contencioso tributario, y en tal virtud la condenó en costas

   (Sentencia N° 1290 de la Sala Político-Administrativa de fecha 18 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Emiro García Rosas, caso: Orinoco de Navegación Orinveca, C.A., Exp. N° 2001-0483).

   En el caso sub examine se observa, que fue vencido totalmente el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES), razón por lo cual este Tribunal, acogiéndose al criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, decide la condenatoria en costas, por ser el medio previsto por el legislador para resarcir a la accionante por los gastos en que se vio obligada a incurrir para acceder a esta jurisdicción contencioso tributaria a fin de lograr la nulidad del ut supra identificado acto administrativo.

   En mérito de lo expuesto, se condena en costas procesales al INCES, en un diez por ciento (10%), del monto total del reparo formulado. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 27 de septiembre de 2004 por los abogados Abdías Arévalo D´Acosta e I.A.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-821.862 y V-11.409.607, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 305 y 59.016, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente INVERSIONES SACUPANA, C.A.

   En consecuencia:

   1) Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución N° 4419 de fecha 27 de julio de 2004, dictada por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), y por consiguiente, las cantidades que se detallan a continuación:

   i) Por aporte del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista INCES), la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES SIN CÈNTIMOS (Bs.1.342. 993,00).

   ii) Por concepto de intereses moratorios, la cantidad de TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CÈNTIMOS (Bs. 30.158,00).

   iii) Por concepto de multa la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 953.670,00) de conformidad con los artículos 81 y 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario del 2001, que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias.

   2) Se condena en costas al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), por una cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del monto total del reparo.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma notifíquese al Fiscal General de la República, al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) y a la accionante INVERSIONES SACUPANA, C.A., de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

   Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio de dos mil ocho (2008).

   Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   La Jueza Suplente,

   L.M.C.B.

   El Secretario,

   J.L.G.R.

   En el día de despacho de hoy veintiún (21) del mes de julio de dos mil ocho (2008), siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.), se publicó la anterior sentencia.

   El Secretario,

   J.L.G.R.

   ASUNTO: AP41-U-2004-000282

   LMC/JLGR/UAG