Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 18 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR NOVENO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA: INVERSIONES LIZAR MEN, C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28-05-1975, bajo el N° 22, Tomo 56-A.-

APODERADOS JUDICIALES: H.A.A., L.F.B.S., M.T.N.A., C.D.G.F., C.M.P.S. y E.A.S., inscritos en el inpreabogado bajo los N° 19.519, 1.267, 33.047, 52.055, 65.705 y 52.533, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: M.D.C.L.V., titular de la cédula de identidad N° 5.534.722.-

APODERADOS JUDICIALES: KNUT WAALE, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 36.856.-

MOTIVO: NULIDAD DE HIPOTECA.-

Dice el libelo:

La actora una Sociedad Mercantil surgida del patrimonio y esfuerzo de la Familia MEN LIZARDO.-

En 1.975 constituyen la empresa, el capital lo fueron formando con los bienes que habían venido adquiriendo de sus actividades comerciales.-

En 1.977 aportan a la empresa una parcela de un mil ciento ochenta y dos metros cuadrados con cuarenta y tres centímetros cuadrados 1.182,43 Mt2, ubicada entre Tienda Honda y Puente Trinidad y Luneta y Puente, Parroquia Altagracia, Municipio Libertador del Distrito Federal, cuyos linderos son:

…NORTE: Con la Avenida Oeste 7, en cuya vía alineando la misma se encuentra construido un nuevo puente y de por medio un paso público de concreto aproximadamente 37,32% de su total de extensión demarcado en sentido Este-Oeste con una línea recta, definida por los puntos: 18 de coordenadas N° 832.5318 y E.2.389.1322; OESTE: con la casa distinguida bajo el código catastral 01-02-36-19 en una línea quebrada de tres (3) tramos en dirección Norte-Sur, definida por los puntos: 13,11,10 y 8, cuyas coordenadas son las siguientes: punto 13: N.832.5318 y E.2389.1322. Punto 11: N.818.5471 E.2.386.9774. Punto 10: N.818.1381 y E. 2.390.2033. Punto 8: N. 807.7346 y E. 2.389.3671. SUR: Con el Edificio Centro Plaza Las Mercedes en una línea quebrada de cuatro (4) tramos en sentido Oeste-Este, definida por los puntos 8,6,4,3, y 21. Cuyas coordenadas son las siguientes: Punto 8: N.807.7346 y E. 2.389.3671. Punto 6: N.805.3574 y E.402.1237. Punto 4: N.801.0831 y E. 422.2346. Punto 3: N.803.3898 y E.2.422.7484. Punto 21: N.800.7534 y E.2.437.0549. ESTE: con la Avenida Norte, con Boulevard S.B., en construcción, por una línea recta en dirección Sur-Norte definido por los puntos 21º y 18º, cuyas coordenadas son las siguientes: Punto 21º: N.800.7534 y E.2.437.0549. Punto 18º: N.821.2100 y E.2441.3014. La intersección de los linderos Norte y Este forman un ángulo de 90º28 y 39,9 y la intersección Norte-Oeste forman un ángulo de 86º-35-5-5.8; en tanto que el cruce de los linderos Sur y Oeste, conforman un ángulo de 95º-25-22.6

y el cruce de los linderos Sur-Este, conforman un ángulo de 91º-24-29.5”.-

Citan de inmediato documentos:

Todos están registrados por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal.-

El primero de ellos el 15-02-1977, N° 7, Protocolo Primero, Tomo 26.-

El segundo el 26-05-1.977, N° 22, Protocolo Primero, Tomo 34.-

El tercero 28-03-1977, N° 72, Protocolo Primero, Tomo 8.-

Indica luego el libelo que se elaboró un documento de integración de parcelas registrado el 21-01-1988, bajo el N° 33, Protocolo Primero, Tomo 6.-

Un documento de aclaratoria registrado el 23-05-1988, bajo el N° 7, Protocolo Primero, Tomo 23.-

Sostienen que todos estos recaudos constan de anexos marcados “B”, constante de treinta y un (31) folios útiles.-

A mediados de 1993 los representantes de la actora se enteran, por un cartel colocado en esa parcela, que existía un expediente civil por ejecución de hipoteca, ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que tenía por objeto esa parcela de terreno.- Expediente 93-2366.-

Se encontraba en fase de ejecución.-

Esto causó grave extrañeza ya que los representantes estatutarios de esa empresa no habían suscrito ningún documento de esa índole.-

Procedieron a la revisión del referido expediente y encontraron que la ciudadana M.D.C.L.V., demandaba a INVERSIONES LIZAR MEN, C.A, por el incumplimiento de Hipoteca de Primer Grado, suscrita el 19-06-1992 por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el N° 36, tomo 48, Protocolo Primero (anexos “C” y “D”).-

Que conforman tanto cuaderno principal como cuaderno de medidas del referido expediente.-

De inmediato hacen mención de otro expediente distinguido con el N° 27.522 numeración correspondiente al Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.-

En este último p.M.D.C.L.V. demanda también a INVERSIONES LIZAR MEN, C.A por incumplimiento de Hipoteca de Segundo grado suscrita el 17-08-1992 por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, N° 5, Tomo 33, Protocolo Primero (anexo “E”).-

Que conforma parte del cuaderno principal de ese expediente.-

Luego proceden a expresar factores comunes en ambos procesos:

1. -) Los documentos constitutivos de las hipotecas aparecen suscritos supuestamente por el ciudadano R.J.M.L., autorizado por Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa actora celebrada “aparentemente” el 12-05-1992.-

   Afirma el libelo que esa Asamblea nunca fue celebrada y mucho menos suscrita por los Accionistas de la empresa demandada.-

2. -) Se constituyeron ambas hipotecas sobre el inmueble identificado.-

   Luego proceden a referirse a la representación y administración del ente demandado en esos procesos, ahora actor:

   Siempre ha estado a cargo de LOY MEN, venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 3.396.492.-

   Sus facultades tienen carácter “individual, personal y directa”.-

   Este ciudadano tiene el carácter de Director y en esa condición tiene facultades de:

   2. REPRESENTAR LA SOCIEDAD EN TODO ACTO Y PROCESO, INCLUSO JUDICIALMENTE.-

   3. CELEBRAR EN NOMBRE DE LA SOCIEDAD TODA CLASE DE CONVENIOS Y CONTRATOS, SUSCRIBIENDO CUANTOS DOCUMENTOS PUBLICOS Y PRIVADOS FUEREN CONVENIENTES O NECESARIOS.-

   4. COMPRAR, VENDER, GRAVAR Y ENAJENAR.-

   Establece el Régimen de la empresa que esas facultades además puede ejercerlas mediante uno o más apoderados generales o especiales.-

   Cuando ese funcionario este imposibilitado de atender algún asunto, le corresponde la función al Gerente de la Sociedad (Tercera Regla de Administración aprobada en Asamblea).-

   Ese otro cargo ha estado ejercido siempre por F.J.M.L..-

   Señalan que para demostrar esas afirmaciones consignan anexo “B”:

   Se trata de expediente mercantil llevado por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, N° 70.322, allí esta contenida última reforma de estatutos, la cual fue aprobada en Asamblea Extraordinaria del 11-05-1991 y registrada el 21-05-1991, N° 32, tomo 90-A-Sgdo.-

   Luego expresa, que a consecuencia de esa afirmación, para recibir cualquier préstamo y constituir hipotecas donde se graven bienes de la compañía el único facultado es el Director y la facultad solo podía ser delegada mediante apoderado general o especial.-

   Eso no fue cumplido para que se suscribieran las supuestas hipotecas cuya ejecución se demandan.-

   Ante esa situación la empresa actora en este proceso procedió a:

   - Interpuso denuncia por Fraude en cuanto a la constitución de la Hipoteca.

   - Acción penal que correspondió conocer al extinto Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas (exp. N° 2013-93).-

   Ese Tribunal, en fecha 30-06-1993 dictó auto de proceder y ofició al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial participándole el inicio de ese juicio (anexo “F”).-

   En ese proceso declaró el abogado I.C.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.347.-

   Ese ciudadano dejó constancia:

   No fue el quien redactó la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, supuestamente celebrado el 12-05-1992, donde se autoriza a R.J.M.L., para realizar las diligencias necesarias para hipotecar o gravar el inmueble propiedad de la empresa.-

   La firma con la cual fue visado el documento no es la suya, por lo cual procedió a desconocerla.-

   Luego expresa textualmente el libelo:

   Igualmente quedó demostrado por medio de experticia realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que oportunamente consignaremos en el presente juicio, que la firma indubitada que aparecía suscribiendo los documentos de Hipotecas, tanto de Primer, como de Segundo Grado cuestionados, del ciudadano R.J.M.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, comerciante y titular de la cédula de identidad N° 3.481.430, NO CORRESPONDIA, ni asemejaba con la muestra aportada y considerada como debitada, lo que obviamente demostraba el fraude en la constitución de las Hipotecas, cuya nulidad aquí demandamos

   .-

   En ese proceso fue decretada la detención de la actora en las ejecuciones de hipoteca, por el delito de Estafa.-

   Se ordenó proseguir la averiguación sumarial respecto de otras personas, por participación en los hechos investigados (anexo “G”).-

   Esa ciudadana interpuso recurso de apelación, fue declarado con lugar, revocado el auto de detención.-

   Pero se ordenó continuar diligencias y dejó abierta la averiguación respectiva.-

   Después afirma el libelo, que ante tales hechos las partes decidieron realizar una reunión que se efectuó en la Sede del Escritorio Jurídico H.A.A..-

   Asistieron:

   KNUT NICOLAY WAALE GUNDERSEN,

   M.D.C.L.

   ACCIONISTAS DE INVERSIONES LIZAR MEN C.A (incluso R.J.L.).

   Este último fue quien supuestamente suscribió las hipotecas.-

   Le fue presentado a los primeros y estos manifestaron que él no era la persona que había suscrito los documentos contentivos de la hipoteca de Primer y Segundo Grado sobre la parcela identificada al comienzo de la síntesis de los términos de la controversia.-

   En consecuencia, no fue él quien recibió la cantidad de dinero dada o entregada por M.D.C.L..-

   Ese hecho demuestra que el documento nunca fue suscrito por INVERSIONES LIZAR MEN, C.A, tampoco se autorizó la constitución de las hipotecas.-

   Por otra parte, la empresa actora en este proceso, nunca recibió cantidades de dinero alguna por las supuestas hipotecas.-

   Luego el libelo de demanda dedica un Capítulo a la “NATURALEZA DE LA HIPOTECA COMO GARANTIA”.-

   Comienza por transcribir el artículo 1.877 del Código Civil y luego sostiene en base a esa disposición que la hipoteca es un derecho real, constituida a favor del acreedor, constituida en cosa ajena, que confiere el derecho de ejecutar la cosa gravada para la satisfacción del crédito así como el derecho de persecución.-

   La hipoteca es accesoria de la obligación garantizada, por lo que presupone la existencia de una obligación perfectamente delimitada en su origen y cuantía.-

   De inmediato procede a citar la Obra Contratos y Garantías de J.L.A.G. y concluye con ese autor en que la hipoteca:

   No subsiste sino sobre bienes especialmente designados, por una cantidad de dinero específica, para garantizar una determinada obligación principal.-

   Sostiene con ese autor que aún cuando este ultimo requisito no esta expresado en la Ley, resulta de la noción misma de la hipoteca.-

   Luego transcribe el artículo 1.890 del Código Civil y de inmediato el 1.346 eiusdem.-

   Expresa textualmente el libelo:

   Nuestra representada por intermedio de su director, no otorgó poder, ni autorizó a través de una Asamblea General Extraordinaria se procediera a constituir hipoteca sobre el bien en cuestión… no recibió cantidad alguna por concepto de préstamo…

   .-

   En otro punto expresa:

   … QUIEN APARECE SUSCRIBIENDO LOS DOCUMENTOS CONSTITUTIVOS DE HIPOTECA DE PRIMER Y SEGUNDO GRADO, EN NOMBRE DE NUESTRA REPRESENTADA, NO ES QUIEN ALLI ES IDENTIFICADO…

   .-

   Luego concluye en que por eso no están cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 1.877 y 1.890 del Código Civil para la existencia de la hipoteca.-

   En el siguiente capítulo se refiere a:

   VIOLENCIA EJERCIDA EN CONTRA DE INVERSIONES LIZAR MEN, C.A

   .-

   Insiste en que la actora en este proceso solo tuvo conocimiento de la existencia de la hipoteca, cuando se fijó el cartel al cual antes se hizo referencia al comenzar la síntesis de los términos de la controversia, en la entrada del inmueble respectivo.-

   Por eso concluye:

   Ha existido una situación de violencia representada por la existencia de tales juicios donde la actora obtuvo el decreto de medidas preventivas, por las cuales nuestra representada se vio en la obligación de paralizar la edificación que en dicha parcela estaba levantando, ante la presiones causadas por los juicios y el inminente embargo ejecutivo en que se encontraban por lo avanzado en que se encontraban, para el momento de su conocimiento

   .-

   Luego agrega:

   “Tales acciones de violencia han cesado, no obstante de que aún permanecen vigentes tales hipotecas… dada la decisión dictada… en la cual se declara la perención de la instancia en el proceso que por ejecución de hipoteca… (anexo “C”)”.-

   Posteriormente demandan para que la ciudadana M.D.C.L.V., ya identificada, reconozca la nulidad de las hipotecas de primer y segundo grado que afectan el inmueble o que en su defecto así lo declare el tribunal.-

   Demandan además costas y costos del proceso.-

   Estiman la demanda en Doce Millones Ochocientos Cinco Mil Doscientos Sesenta y Tres Bolívares (Bs. 12.805.263,oo).-

   SINTESIS DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA:

   En este proceso fue designada defensor ad-liten la Abogada E.F., quien se limitó a expresar en el escrito mediante el cual contestó la demanda:

   NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO TANTO EN LOS HECHOS COMO EN EL DERECHO, LOS ARGUMENTOS QUE SIRVEN DE BASE A LA DEMANDA INCOADA EN CONTRA DE MI REPRESENTADA

   .-

   Conoció de la causa en primer grado de jurisdicción el Juzgado Undecimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, tribunal que la declaró Con Lugar.-

   Condenó en costas a la parte demandada.-

   Asímismo, la sentencia salió fuera del lapso, por lo cual se mandó a notificar a la parte demandada, todo a solicitud de parte actora.-

   Mediante auto del 17-10-2005, se acordó fijar la boleta de notificación, dirigida a la defensora judicial designada en este proceso, en la cartelera del Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, se expresa allí que ese Tribunal procede:

   Conforme a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de abril de 2003

   .-

   Ahora bien, mediante diligencia de 03-11-2005, el abogado KNUT WAALE, consignó poder que le fue conferido por M.D.C.L.V. e interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia.-

   Mediante auto del 16-11-2005 fue oída en ambos efectos.-

   Remitido el expediente a Distribución correspondió el conocimiento de la causa que ahora procede a decidir y para ello observa:

   Mediante escrito de 15-03-2006, el apoderado de M.D.C.L.V. solicita la reposición de la causa en la oportunidad de informes.-

   En ese escrito comienza por proponer planteamiento de reposición y luego hace una serie de consideraciones relativas al fallo recurrido en sí mismo.-

   El Tribunal procede a decidir y para ello observa:

   I

   ALEGATO DE REPOSICION DE PARTE DEMANDADA:

   Sostiene la parte demandada:

   …La citación se pretendió realizar en una dirección que no pertenece a mi representada y que fue señalada por la parte actora a su demanda, a saber –Calle Villaflor, Edificio La Roca, Piso 05, oficina 05-A, Sabana Grande-; dirección ésta que no pertenece a mi representada, lo cual se corrobora con la declaración del alguacil, donde deja constancia que al trasladarse a esa dirección le dijeron que no conocían a nadie con ese nombre…

   .-

   De inmediato procede, a todo evento, a solicitar al Tribunal que oficie a la ONIDEX a fin de que certifique cual es la dirección de la demandada.-

   Señaló que como se sabe, la prueba negativa es imposible en derecho, por eso le es imposible demostrar a su representada que no es su dirección el lugar donde la parte actora señaló debía citársele.-

   Concluye sosteniendo que a su representada nunca se le intentó citar en su domicilio.-

   Tal conducta constituye quebrantamiento de normas de orden público, por ese motivo de conformidad con lo establecido en los artículos 208 y 212 del Código de Procedimiento Civil, solicita la reposición de la causa al estado de citación.-

   Antes ha sostenido que tuvo conocimiento de este proceso, en virtud que alguien conocido se enteró que había visto en la prensa que su representada había sido notificada, y al revisar se encontró con que se había producido una sentencia en su contra.-

   La parte actora rechazó la pretensión de reposición, en los siguientes términos:

   Reconoce la parte actora que la citación se efectuó en:

   …Calle Villaflor, Edificio La Roca, Piso 05, oficina 05-A, Sabana Grande

   .-

   Agrega que:

   … Es la dirección dada por ellos mismos como dirección procesal, en su demanda por ejecución de hipoteca, ante los Tribunales Civiles, como se puede observar en la copia de la demanda que presentaron en su oportunidad por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia de esta jurisdicción…

   .-

   Sostiene luego que la copia del libelo de la demanda fue producida en autos por la parte actora con el libelo de la demanda y que aparece incorporada a los folios 79 al 84 ambos inclusive.-

   Luego agrega que el abogado es el mismo, de nombre KNUT NICOLAY WAALE RODRIGUEZ titular de la cédula de identidad V- 4.269.431 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 36.856, en el libelo de la demanda ese señor expresó esa dirección como domicilio procesal y aquí en este nuevo proceso la niega.-

   El Tribunal para decidir al respecto observa:

   Ambas partes están de acuerdo en que la citación se practicó en este proceso en la siguiente dirección:

   CALLE VILLAFLOR, EDIFICIO LA ROCA, PISO 05, OFICINA 05-A, SABANA GRANDE

   .-

   En el libelo de demanda puede leerse:

   Solicitamos que la citación de la demandada ciudadana M.D.C.L.V., sea realizado (sic) en la siguiente dirección: Calle Villaflor, Edificio La Roca, Piso 05, oficina 05-A, Sabana Grande, Municipio Libertador. Caracas

   .-

   Ahora bien, al folio 118 de este expediente aparece Acta levantada por el alguacil del tribunal en el cual deja constancia que se trasladó a esa dirección en fecha 28 de noviembre y posteriormente lo hizo el 02 y el 06 de diciembre del año 2000.-

   En esas fechas intentó practicar la citación infructuosamente, porque no encontró a nadie en esa oficina.-

   Posteriormente, se encontró a un señor llamado R.D. titular de la cédula de identidad 3.319.347 que le informó que en el apartamento 5-A estaba convertido en depósito hace aproximadamente dos meses y agrega que éste ciudadano manifiesta ser propietario de la oficina 11-D en ese mismo edificio.-

   De modo pues que, no pudo ser practicada citación personal o in facien en la dirección señalada por la parte actora.-

   Luego, al folio 78 al 84 de este expediente aparece fotocopia de expediente 93-2366 según numeración del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, según se expresa en la carátula que contiene actuaciones de una Ejecución de Hipoteca intentada por M.D.C.L. contra INVERSIONES LIZAR MEN, C.A.-

   Los apoderados de la actora fueron en ese proceso –según lo expresado en el libelo-, KNUT WAALE y O.Z.Z..-

   En el libelo se expresa:

   En cumplimiento del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil declaramos como domicilio procesal el siguiente: Calle Villaflor, Edificio La Roca, Piso 5, oficina 5-A, Sabana Grande

   .-

   De modo tal pues que, las diligencias de citación se practicaron en el domicilio procesal fijado por los apoderados de esta ciudadana en uno de los procedimientos de ejecución de hipoteca.-

   Entonces, en el expediente de la causa ha sido incorporada fotocopia de otro expediente distinguido con el N° 27.722, fotocopia de otro proceso por ejecución de hipoteca intentado también por M.D.C.L. contra INVERSIONES LIZAR MEN, C.A, en el cual se señala en el domicilio procesal en los mismos términos y los abogados de esta ciudadana en ese proceso son también KNUT WAALE y O.Z.Z..-

   De modo que, debemos decidir si las diligencias practicadas en el domicilio procesal señalado en otro proceso, son idóneas para considerar agotadas en forma útil las diligencias de citación personal o in facien, o si por el contrario constituyen un vicio de procedimiento, que a decir de parte demandada en este proceso le produjo indefensión.-

   A este respecto se observa:

   El artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   La citación personal se hará mediante compulsa con la orden de comparecencia expedida por el Tribunal, entregada por el Alguacil a la persona o personas demandadas en su MORADA O HABITACION, O EN SU OFICINA, O EN EL LUGAR DONDE EJERCE LA INDUSTRIA O EL COMERCIO, O EN EL LUGAR DONDE SE LA ENCUENTRE…

   .-

   De modo que no necesariamente tiene que intentarse la citación en la residencia o domicilio del demandado, puede intentarse practicarla en un lugar distinto, siempre que allí sea razonable conseguir al demandado.-

   Ahora bien, debemos determinar si la citación practicada en el domicilio procesal señalado por la parte demandada en otro proceso, es suficiente para considerar agotadas las diligencias de citación personal o in facien para luego proceder a la citación por o mediante carteles.-

   A ese respecto este Tribunal observa:

   El artículo 174 del Código de Procedimiento Civil establece:

   Las partes y sus apoderados deberán indicar una sede o dirección en su domicilio o en el lugar del asiento del Tribunal, declarando formalmente en el libelo de la demanda y en el escrito o acta de la contestación, la dirección exacta. Dicho domicilio subsistirá para todos los efectos legales ulteriores mientras no se constituya otro en el juicio, y en él se practicarán todas las notificaciones, citaciones o intimaciones a que haya lugar.

   A falta de indicación de la sede o dirección exigida en la primera parte de este artículo, se tendrá como tal la sede del Tribunal

   .-

   La doctrina distingue entre la citación para la contestación de la demanda, o la citación propiamente dicha, de otras clases de citación que no tiene por objeto ese acto, consideramos oportuno reproducir algunos párrafos del tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano del Dr. A.R.R., que parece especialmente indicado para la solución de la situación bajo examen:

   Habiendo estudiado hasta ahora las formas de practicar la citación para la contestación de la demanda, corresponde analizar seguidamente, otras clases de citaciones, esto es, aquellas que no tienen por objeto dicho acto, si no uno distinto de aquel, pues si bien, practicada la citación para la contestación, no hay necesidad de practicarla de nuevo para ningún acto del juicio (Art. 26. C.P.C), y el proceso adquiere una continuidad ininterrumpida, que es característica de nuestro procedimiento, el Código deja a salvo lo establecido en alguna disposición especial de la Ley, que haga necesaria una nueva citación

   .-

   Eso ocurre en casos como los previstos en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, supuestos en los que debe recurrirse al método de citación previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.-

   Pero éste mismo Autor sostiene que en esos casos se trata más bien de notificaciones que de citación propiamente dicha, en tal sentido expresa Rengel Romberg, en su muy conocido tratado:

   Uno de los casos en los cuales la ley consigna formas especiales de citación, se refiere a la continuación del juicio o para la realización de algún acto del proceso (Art´. 233 C.P.C); pero aquí se trata más bien de notificación a la parte o a su apoderado, del día y hora fijados para la reanudación de la causa y no de verdadera y propia citación

   .-

   De ese modo la Doctrina establece mayor rigidez terminológica.-

   El artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, rige exclusivamente en el proceso concreto donde ha sido establecido el domicilio de la parte actora o de la parte demandada.-

   No es extensible a otro proceso, no es válido para la citación formal requerida como emplazamiento para el acto de contestación de la demanda.-

   Es válido solo para esa serie de notificaciones diferentes necesarias para la reanudación de la causa en determinados supuestos.-

   Por lo tanto, el Tribunal declara que el domicilio procesal fijado de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil en un proceso determinado no es idóneo para practicar allí la citación personal mediante compulsa para contestación de la demanda, no es la morada o habitación a que se refiere el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, ni equivale a ella en modo alguno.-

   Por todas las razones expuestas el Tribunal declara que hay un vicio en la citación.-

   Ahora bien, la citación para la contestación de la demanda, es el acto constitutivo válido del proceso, si no se han agotado las diligencias de citación personal o in facien, no puede acudirse a las formas sustitutivas de esa citación, concretamente a la citación por carteles como se ha hecho en este caso.-

   Por lo tanto en este proceso, al intentar las diligencias de citación personal o in facien en un lugar distinto a la morada o habitación del demandado, se infringió por falta de aplicación del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.-

   Esto está relacionado estrechamente con el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que la parte demandada pueda ejercer el derecho de defensa consagrado en esa norma de la Constitución, en el proceso correspondiente, es necesario que se le cite, y el primer trámite de citación, para poder acudir a cualquiera de los métodos sustitutivos de citación, es agotar las diligencias de citación personal o in facien en la morada o residencia del demandado.-

   Así las cosas, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil establece que se declarará la nulidad de cualquier acto de procedimiento cuando haya dejado de cumplirse en él alguna formalidad esencial a su validez, esas diligencias de citación personal o in facien en la residencia o morada del demandado, son esenciales a la validez de los trámites de citación destinada a poner a derecho a la parte demandada.-

   Si no se agotan, poco importa, que se realicen diligencias de citación por carteles, porque éstas por sí solas no son idóneas para poner a derecho a la parte demandada en el proceso.-

   Por todas las razones expuestas este Tribunal declara LA NULIDAD de las diligencias de citación personal o in facien practicadas en este proceso, antes examinada.-

   De conformidad con lo previsto en el artículo 208 eiusdem, se repone la causa al estado de dictar nueva sentencia en primera instancia, pero expresamente declara este Tribunal que antes de fallar, el tribunal deberá renovar el acto declarado nulo, es decir la diligencias de citación personal o in facien.-

   Ahora bien, en este proceso la parte demandada se puso a derecho voluntariamente con posterioridad, concretamente mediante una diligencia del 03-11-2005, que aparece incorporada al folio 286 del expediente de la causa, el abogado KNUT WAALE consigna poder que le fue conferido por la demandada en este proceso.-

   En el poder le otorga facultad expresa para darse por citado en el proceso.-

   En este orden de ideas, el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil establece:

   …siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda sin más formalidades

   .-

   De modo tal pues que, de conformidad con esta norma que antes hemos transcrito la parte demandada quedó citada para contestación de la demanda inmediatamente como el apoderado con facultades para darse por citado estampó esa diligencia en autos el 03-11-2005.-

   El Tribunal de primera instancia tan pronto como reciba este expediente deberá fijar el lapso de veinte (20) días previstos en la legislación vigente para contestación de la demanda en el juicio ordinario.- ASI SE DECIDE.-

   Por todas esas razones este Tribunal administrando justicia en nombre de la república Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

   1. SE REPONE la causa al estado de que el Tribunal de primera instancia fije el lapso para contestación de la demanda.-

   2. CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión de fecha 27-07-2005 dictada por el Juzgado Undecimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunsc|ripción Judicial.-

   3. LA NULIDAD del fallo recurrido.-

   4. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dada la naturaleza del presente fallo.-

   PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE.-

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.- En Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre de dos mil seis (2006).- Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-

   EL JUEZ,

   C.D.A.

   LA SECRETARIA ACC.,

   E.V.

   En esta misma fecha siendo las 2:00 p.m, previa las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión.-

   LA SECRETARIA ACC.,

   E.V.

   CDA/eneida.

   EXP. N° 7704