Decisión nº 007-2012 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Febrero de 2012

ASUNTO: AP41-U-2009-000413 Sentencia Nº 007/2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de febrero de 2012

201º y 152º

El 15 de julio de 2009, el ciudadano J.F.M., titular de la cédula de identidad número 4.882.991, actuando en su carácter de representante de la sociedad mercantil INVERSIONES AURUM 18, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil V de de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 15 de noviembre de 1999, bajo el número 71, Tomo 365-A-Qto., asistido por el abogado J.S.M., titular de la cédula de identidad número 16.460.307 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 138.411, se presentaron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución de Imposición de Sanción número 1862 de fecha 28 de abril de 2009, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que impone una multa a la recurrente por la suma de CIENTO TREINTA Y SEIS UNIDADES TRIBUTARIAS (136 U.T.), con base en el artículo 101, numeral 1, Primer Aparte, del Código Orgánico Tributario, por incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado.

El 16 de julio de 2009, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 22 de octubre de 2009, la recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido.

El 29 de noviembre de 2010, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 10 de diciembre de 2010, la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas.

El 10 de enero de 2011, este Tribunal admite las pruebas promovidas por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.

El 31 de mayo de 2011, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ejercida a través del abogado R.A.S.F., titular de la cédula de identidad número 8.678.828 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.569, consignó expediente administrativo.

El 06 de febrero de 2012, únicamente el representante de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, antes identificado, presentó informes. Lapso que culminaba el 10 de febrero de 2012. La sociedad recurrente no presentó informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes que se exponen a continuación.

I

ALEGATOS

La recurrente señala:

Que el 06 de julio de 2009, se le notificó la Resolución de Imposición de Sanción número 1862 de fecha 28 de abril de 2009, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, mediante la cual se le sanciona por no poseer y emitir facturas por cada una de sus ventas y operaciones, con una multa por la cantidad de CIENTO TREINTA Y SEIS UNIDADES TRIBUTARIAS (136 U.T.), equivalentes a la cantidad de SIETE CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 7.480,00).

Que la Resolución impugnada no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto si bien la representación fiscal observó en el procedimiento de verificación que para ese momento (mes de abril), no poseía la máquina fiscal y por lo tanto, procedió a sancionarla y al cierre por cinco (05) días, considera que tal alegato de la representación fiscal no es cierto, por cuanto no es lo mismo emitir mal las facturas que no emitirlas; afirma que siempre ha emitido facturas de ventas y que se demuestra de las facturas del libro de ventas que consigna junto a su escrito recursorio.

Por otra parte, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ejercida a través del abogado R.A.S.F., titular de la cédula de identidad número 8.678.828 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.569, expuso en sus informes:

Que tal como riela al folio 63 del expediente, fueron impugnadas y desconocidas las pruebas promovidas, en la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Que posteriormente, la recurrente en su escrito de promoción de pruebas promueve esas mismas copias simples, así como la prueba de inspección ocular.

Que consta en los folios 127 al 129, la comisión remitida al Tribunal Cuarto de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se observan las reiteradas fijaciones para la evacuación de tal prueba en fechas 29 de abril, 02 de mayo y 10 de mayo de 2011, a las cuales no asistió la promovente. En tal sentido, la representación de la República destaca lo expresado por el mencionado Tribunal mediante auto de fecha 09 de diciembre de 2011.

Que por tales motivos, se entiende que la parte actora ha desistido de su actividad probatoria en la presente causa, al no evacuar la prueba de Inspección Ocular mediante la cual pretendió darle validez a los recaudos consignados en copia simple por la misma; por ello, solicita se desestimen la totalidad de las copias simples promovidas por la recurrente.

Por otra parte, la representación de la República alega en su favor el contenido de los folios 91 al 113, referentes al expediente de verificación efectuado a la recurrente, como prueba plena, de los ilícitos tributarios objeto de la presente litis, considera que ha sido plenamente probado que la recurrente no emite facturas de ventas por cada una de sus ventas, para los períodos febrero y marzo de 2009, contraviniendo lo previsto en los artículos 54 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, 62 de su Reglamento y 6 de la P.A. SNAT/2008-0257 del 19 de agosto de 2008, los cuales transcribe.

Concluye, que tales recaudos evidencian los ilícitos cometidos por la recurrente, por lo cual solicita sea desestimada la pretensión de la recurrente por ser contraria a derecho y no estar sustentada en ningún medio de prueba.

II

MOTIVA

Examinados los alegatos de las partes, este Tribunal observa que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar, la procedencia de la multa impuesta a la recurrente a través de la Resolución de Imposición de Sanción número 1862 de fecha 28 de abril de 2009, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por la suma de CIENTO TREINTA Y SEIS UNIDADES TRIBUTARIAS (136 U.T.), con base en el artículo 101, numeral 1, Primer Aparte, del Código Orgánico Tributario, por incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado.

Delimitada la litis según los términos que anteceden, este Tribunal pasa a decidir mediante las consideraciones siguientes.

Se observa de los autos, que mediante Resolución de Imposición de Sanción número 1862 de fecha 28 de abril de 2009, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se impone a la recurrente una multa por la suma de CIENTO TREINTA Y SEIS UNIDADES TRIBUTARIAS (136 U.T.), con base en el artículo 101, numeral 1, Primer Aparte, del Código Orgánico Tributario, por cuanto se constató para el momento de la verificación:

Que LA (EL) CONTRIBUYENTE NO EMITE FACTURAS DE VENTAS POR CADA UNA DE SUS VENTAS correspondiente a los meses Febrero, Marzo del 2009, contraviniendo lo previsto en el (los) Artículo (s) 54 de la (el) LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, 62 DE SU RGTO. Y 6 DE LA PROV. ADM. N° SNAT/2008-0257 DEL 19-08-2008.

En consecuencia, esta Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital procede a aplicar:

La sanción prevista en el Artículo 101 Numeral 1 Aparte 1 establecida en el Código Orgánico Tributario vigente, por concepto de multa en la cantidad Ciento Treinta y Seis Ciento Treinta y Seis (sic) Unidades Tributarias (136).

(Folio 27 del expediente judicial).

Al respecto, la recurrente afirma que “…siempre se han emitido facturas de ventas, tal y como quedará demostrado en las facturas libros de ventas que anexo al presente escrito recursorio…”

Ahora bien, este Juzgador aprecia de los autos que si bien la recurrente consignó copias de facturas de ventas, así como de su Libro de Ventas, tales documentos no demuestran que efectivamente mantenía en su establecimiento la máquina fiscal, hecho por el cual fue sancionada por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital; situación que admite la misma recurrente en su escrito al expresar que “…la misma para la fecha no poseía la máquina o impresora fiscal…”

Es de hacer notar que desde la fecha de publicación en Gaceta Oficial número 38.997, del 19 de agosto de 2008, de la Providencia SNAT/2008-0257, los sujetos pasivos de obligaciones tributarias en materia de Impuesto al Valor Agregado, debían emitir las facturas a través de máquinas fiscales y la recurrente ciertamente estaba obligado a ello, conforme al artículo 8 de la citada Providencia, en concordancia con la prohibición del artículo 11. Además conforme a la Disposición Transitoria Segunda, esta obligación surgía desde el 1 de febrero de 2009.

Ciertamente, de los autos se desprende que la sociedad recurrente, emitió facturas pre elaboradas por imprenta autorizada, sin embargo, ella debía emitir las facturas conforme a la normativa que al efecto dictó la Administración Tributaria, lo cual en esencia es un incumplimiento de deber formal al prescindir de los requisitos y características establecidos por las normas tributarias.

Corroborada esta situación el Tribunal observa que la sociedad recurrente, emitió facturas, pero sin cumplir requisitos, lo cual es sancionable de conformidad con el artículo 101 del Código Orgánico Tributario, pero en su numeral 3, no el 1. Sin embargo, esta situación en nada afectaría la cuantía de la sanción pecuniaria impuesta –ya que no se debate el cierre del establecimiento comercial- debido a que el cálculo realizado por la Administración Tributaria alcanzó a 136 Unidades Tributarias y siendo el límite máximo de esta sanción (numeral 3), 150 Unidades Tributarias, conforme al ilícito por emitir las facturas con prescindencia parcial de los requisitos legales, no procede un ajuste sobre el particular.

No obstante lo anterior, la Sala Políticoadministrativa ha señalado mediante fallo número 1793 de fecha 15 de diciembre de 2011, que en el caso de concurrencia debe aplicarse la más grave, más la mitad de las otras sanciones, en aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario. El mencionado fallo señala:

“Ahora bien, esta Sala Político-Administrativa estableció en reciente fallo No. 01187 de fecha 24 de noviembre de 2010, caso: Fábrica Nacional de Pañales Desechables de Valencia, C.A. (Fanalpade Valencia), con motivo del devenir del criterio jurisprudencial referente a la aplicación del delito continuado en materia tributaria, lo siguiente:

La Sala observa que aun cuando las infracciones de la contribuyente se produjeron antes del referido pronunciamiento que causó el cambio de solución, son a la vez posteriores a la normativa especial que rige esa conducta ilícita, cual es el artículo 101, numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la cual se le debe aplicar. (…) Reitera la Sala que el indicado cambio lo que hizo fue reconocer la preexistencia del derecho positivo en el que debe subsumirse la conducta del justiciable tributario para todos los casos en que se observen ilicitudes en esta materia, producidas a partir del 17 de enero de 2002, fecha en que empezó a regir la estudiada normativa. Así se decide

.

Con fundamento en el criterio antes expuesto, que en esta oportunidad se reitera, debe esta Sala declarar procedente el alegato relativo a la falsa aplicación del artículo 99 del Código Penal, denunciado por el Fisco Nacional contra el fallo recurrido, por lo que se revoca el fallo apelado, en lo referente a la aplicación al presente caso, de la figura del delito continuado establecida en la señalada norma. Así se establece.

En consecuencia, han de tomarse en cuenta las reglas específicas para el cálculo de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales establecidos en el Código Orgánico Tributario de 2001, aplicables conforme al fallo antes transcrito desde la entrada en vigencia del régimen sancionatorio contenido en el referido Código, es decir, a partir del 17 de enero de 2002; de allí que corresponda imponer, en el caso concreto, la multa en los términos previstos en el artículo 101, numeral 3 y segundo aparte eiusdem, es decir, una (1) unidad tributaria por cada factura emitida por la contribuyente Inversiones Piaroa, C.A. sin cumplir con los requisitos legales y reglamentarios, hasta un límite máximo de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.).

No obstante lo declarado anteriormente, para esta Alzada es pertinente advertir que la Administración Tributaria incurrió en una imprecisión al fijar las sanciones aplicables a cada período fiscal verificado, pues aunque el mencionado dispositivo establece una técnica sancionatoria acumulativa para esta categoría de infracciones, es menester aplicar sobre los resultados obtenidos las reglas de concurrencia previstas en el citado artículo 81 eiusdem, que prescribe la sanción correspondiente al ilícito más grave, aumentada con los restantes correctivos en su valor medio. (Véase al respecto sentencia de este Supremo Tribunal No. 00938 del 13 de julio de 2011, caso: Repuestos O, C.A.).

Por tanto, en virtud de la anterior declaratoria, debe la Sala referirse al cálculo de esta sanción realizado por el Fisco Nacional en el acto recurrido; a tales efectos se observa que para cada período fiscal transcurrido desde enero y hasta septiembre de 2007, se estableció el pago de 150 U.T., para un total de 1.350 U.T. De allí que se observe que la Administración Fiscal no sometió el mencionado cómputo a las reglas de concurrencia dispuestas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, transcrito supra.

Ahora bien, atendiendo a lo preceptuado en dicha norma, y por tratarse de sanciones pecuniarias iguales, verificadas mes a mes por el mismo ilícito formal, ha de aplicarse “...cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes”.

Dicho esto, la Sala anula parcialmente el acto contenido en la Resolución de Imposición de Sanción No. GRTI-RCE-DFD-2008-04-PFF-PEC-055, en lo que concierne a la sanción establecida en virtud del incumplimiento de las formalidades legales y reglamentarias en la facturas emitidas por la contribuyente. En consecuencia, se anulan las Planillas de Liquidación números 101001226001093, 101001226001094, 101001226001095, 101001226001096, 101001226001097, 101001226001098, 101001226001099, 101001226001100 y 101001226001101, todas de fecha 10 de abril de 2008 (emitidas para los períodos de imposición correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2007, respectivamente); y se ordena el recálculo de las multas impuestas con fundamento en el segundo aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 2001, a tenor de lo contemplado en el artículo 81 eiusdem. Así se decide.”

De esta forma, si bien se cambia la tipificación del ilícito cometido a través del presente fallo, y este no debiera cambiar en cuanto al monto, la Administración Tributaria obvió aplicar el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, por lo que en razón de esta norma se debe ajustar la sanción correspondiente al mes de marzo de 2009, a la cantidad de TREINTA Y CUATRO UNIDADES TRIBUTARIAS (34 UT), ordenando en consecuencia este Tribunal el ajuste para el momento en que se deba proceder al pago de la multa, una vez firme la presente decisión. Se declara.

Se confirma la cuantía de la sanción correspondiente al mes de febrero de 2009, por lo que la totalidad de la multa asciende a la cantidad de CIENTO DOS UNIDADES TRIBUTARIAS (102 UT). Se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil INVERSIONES AURUM 18, C.A., contra la Resolución de Imposición de Sanción número 1862 de fecha 28 de abril de 2009, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

No hay condenatoria en costas en virtud que ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

Publíquese, regístrese y notifíquese únicamente a la Procuradora General de la República por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los catorce (14) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2009-000413

RGMB/nvos

En horas de despacho del día de hoy, catorce (14) de febrero de dos mil doce (2012), siendo las tres y veintiocho minutos de la tarde (03:28 p.m.), bajo el número 007/2012, se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P.