Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 8 de Agosto de 2008

Fue solicitada la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida, arguyendo la parte demandante recurrente que en la misma se produjo el vicio de inmotivación, por haberse declarado vaga e imprecisa la expresión “convocatoria directa” que la cláusula sexta estatutaria antes de su modificación establecía, como consecuencia de lo cual el juzgador de instancia optó por aplicar lo preceptuado en el artículo 277 del Código de Comercio; delatando la recurrente que en la sentencia no quedaron explicados los motivos de hecho y de derecho de que se valió el sentenciador para interpretar la referida cláusula societaria, por lo que arguyó se incurrió en denegación de justicia al no haberse ceñido al propósito e intención de las partes que se desprende de dicha cláusula.

Al respecto la Sala de Casación Civil en el fallo dictado en fecha 23 de julio de 2003, sentencia Nº 250, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, se pronunció sobre el particular en los siguientes términos:

...De conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 243 ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil, los jueces de instancia se encuentran en el deber de resolver las controversias a que por ley se encuentran llamados de acuerdo con todo lo que se haya alegado, emitiendo la correspondiente decisión expresa, positiva y precisa con respecto a las pretensiones y excepciones que hubieren sido invocadas por las partes. Cuando el juez incumple con tal mandato, su sentencia queda viciada de incongruencia, bien por haber excedido desbordando los términos en que las partes delimitaron la controversia, denominándose incongruencia negativa a la primera y positiva a la segunda...

Pero, no solo se deben analizar los requisitos intrínsicos de procedencia del vicio de incongruencia, sino que, además, se deben tener presentes los requisitos extrínsecos entre ellos, la legitimación para plantear la denuncia de omisión de pronunciamiento. En tal sentido, ha determinado la Sala de Casación Civil, que el legitimado para denunciar el vicio de incongruencia negativa es aquella parte a la que se le ha silenciado el pronunciamiento, defensa o excepción, pues solo es a ella a quien se le causa el perjuicio. Así tenemos la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2003, Nº 704, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche Gutierrez, que textualmente expresa:

...En lo que respecta a la omisión de pronunciamiento sobre los alegatos de la parte actora, la Sala en diversas oportunidades ha señalado que en las denuncias de incongruencia negativa, solo la parte que se le ha silenciado pronunciamiento acerca de su pretensión, defensa o excepción, tiene legitimidad para realizar la correspondiente delación. En otras palabras, sólo la parte a quien la ausencia de pronunciamiento le causa perjuicio, puede hacer la pertinente denuncia de violación; por esta razón considera este Alto Tribunal que el formalizante no tiene legitimidad para plantear la denuncia de omisión de pronunciamiento de los alegatos de la parte actora, pues sólo dicha parte quien tiene legitimidad para hacerlo...

Al respecto, ha determinado la doctrina que la obligación de expresar los motivos de hecho y de derecho que deben fundamentar una decisión judicial a tenor de lo expuesto en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cumple dos propósitos esenciales: uno político y otro procesal. El primero, consiste en permitir a las partes y a la comunidad entender las razones de la decisión de manera tal que la sentencia pueda cumplirse, no sólo por el peso de la autoridad de la cual emana, sino también para que convenza con la fuerza de la razón. El objetivo procesal determinante para el examen de casación, consiste en permitir que la Sala de Casación pueda controlar la legalidad, porque ésta al resolver el recurso por infracción de ley debe limitarse a lo expresado en el fallo de alzada, salvo los casos de excepción en los cuales puede extender su examen al establecimiento y apreciación de los hechos.

Igualmente, se ha establecido que en virtud del principio de la unidad del fallo, los motivos pueden estar contenidos en cualquier parte del mismo; incluso puede suceder que el juez se percate de que un determinado punto del fallo ha quedado sin sustento y realice esta labor al final, en el dispositivo, sin que por ello su decisión quede nula. (La Casación Civil, A.A.B.- L.A.M.A., 2000)

Por su parte, la Sala de Casación Civil tal y como anteriormente se dijera, ha establecido la forma como se configura el vicio de inmotivación, indicando que:

...La motivación, debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran; y las segundas, por la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes.

La inmotivación, por el contrario, es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos esenciales de la sentencia que impone el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, cuando ordena que todo fallo debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

Igualmente, ha establecido la doctrina pacífica y reiterada de la Sala, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos, mientras que los motivos exiguos o escasos o la motivación errada no configura el vicio de falta de motivación, sino un error de derecho que debe ser denunciado al amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil...

(Sala de Casación Civil, sentencia Nº 695 de fecha 27 de julio de 2004. Resaltado y subrayado de esta superioridad).

Revisada exhaustivamente la sentencia recurrida, constata este juzgador que el punto controvertido respecto a la definición de convocatoria directa, quedó fundamentado según lo que a continuación textualmente se transcribe:

“…En relación a lo planteado por la parte actora, en cuanto a la “convocatoria directa” de los accionistas de la compañía, en atención a lo establecido en la Cláusula Sexta de los Estatutos Sociales; observa este Juzgador, luego del análisis de la citada estipulación societaria, que la misma es vaga e imprecisa y se limita a señalar, sin mayores especificaciones, que la convocatoria debe hacerse de manera directa, frase esta que no permite inferir de qué forma había de hacerse la convocatoria a las asambleas de la compañía. En virtud de ello y de la escueta redacción de la cláusula citada, se hace impretermitible para este Sentenciador acatar lo establecido en el Código de Comercio en relación a la Convocatoria a Asambleas de Socios, y en tal sentido observa que el artículo 277 establece que las Asambleas deben ser convocadas por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación nacional con cinco (05) días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. Como es lógico deducir, la finalidad de la publicación de la convocatoria es la de establecer un medio idóneo para la información de los accionistas… (Omissis)… Es por ello que, considera este Juzgador, luego de analizadas las convocatorias efectuadas, que las mismas se ajustan a los requerimientos del Código de Comercio, y así expresamente se declara…

…(Omissis)…

…Corresponde a este Sentenciador efectuar una nueva revisión a la ya citada Cláusula Sexta de los Estatutos Sociales de la sociedad mercantil denominada “6025 Hotels Corporation C.A.”, esta vez en relación a la constitución del quórum y a la toma de deliberaciones de las Asambleas celebradas en fechas dieciséis (16) de diciembre de 2005, veintiocho (28) de diciembre de 2005 y cuatro (04) de enero de 2006, ya que pueden estipularse en los estatutos requisitos determinados para la constitución del quórum en cada una de las reuniones convocadas, cuya inobservancia repercutiría en lo que se puede acordar en la asamblea. A tal efecto se observa que la misma contempla, de manera genérica, la forma de constitución del quórum y el porcentaje mínimo requerido para la validez de las decisiones. Pero nada contempla dicha Cláusula para el caso de no constituirse el quórum en la reunión prevista en la misma. En este caso, a criterio de quien decide, opera automáticamente y de manera supletoria, el enunciado del artículo 276 del Código de Comercio, que establece lo siguiente:

…Cuando a la reunión no asistiere numero suficiente de accionistas, se hará segunda convocación, con cinco días de anticipación, por lo menos y con expresión del motivo de ella; y esta asamblea quedará constituida, sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, expresándose así en la convocatoria…

El ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Como motivo de hecho, el juzgador de primera instancia afirmó que “… luego del análisis de la citada estipulación societaria…” la expresión “convocatoria directa” le resultó “…vaga e imprecisa…”, lo cual no le permitía inferir la forma en que dicha convocatoria debía hacerse. Por tanto, concluyó que debido a ello, resultaba aplicable lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio que ordena la publicación de las convocatorias mediante avisos de prensa en diarios de circulación nacional, resultando por tanto cumplido el requisito de ley que para las convocatorias aparece realizado en las asambleas impugnadas de nulidad.

Así pues, dentro del proceso de construcción del correspondiente silogismo (premisas menor y mayor en la recurrida), esta superioridad constata que en la misma si quedó cumplida la determinación de los hechos respecto de los cuales se fundamenta, así como el derecho aplicado, quedando claro el razonamiento seguido entonces por el juzgador de primera instancia.

Ahora bien, para delatar el vicio de inmotivación del fallo, no debe invocarse que tal razonamiento deba resultar inobjetable, por lo que al no estar de acuerdo la recurrente con el fundamento expresado de tal manera en la recurrida, tal asunto constituye uno de fondo que es perfectamente revisable en segunda instancia en virtud del recurso de apelación ejercido; mas no, necesariamente, como vicio de inmotivación propiamente dicho que haga incurrir en nulidad al fallo en cuestión, por cuanto la motivación aun errada si cumple con el parámetro exigido en el aludido ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, esta superioridad y con fundamento a lo aquí expuesto, declara improcedente la solicitud declarativa de nulidad del fallo que en base a tal argumentación sustentó la parte actora recurrente. Así se declara.

También solicitó la declaratoria de nulidad de la recurrida conforme a lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, arguyendo que en la misma existe el vicio de incongruencia, por cuanto al haber establecido que en sustitución de la aludida cláusula societaria se debía “…acatar lo establecido en el Código de Comercio en relación con la Convocatoria a Asamblea de Socios…”, suplió así, argumentos “…de hecho…” no alegados por la accionada. Por tanto, afirmó la recurrente que de esta manera el juzgador de primera instancia no se atuvo a lo alegado en autos e infringió lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 eiusdem.

La norma contenida en este último dispositivo legal obliga a que toda sentencia tenga una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia. Lo que significa que debe ser congruente con las pretensiones de la parte actora y con las defensas y excepciones deducidas por la parte demandada.

Revisando bien el texto de la sentencia, se constata que el juzgador de primera instancia fijó el hecho alegado por la parte demandada de que convocatoria directa no es lo mismo que convocatoria personal. De igual manera, fijó el hecho alegado por la sociedad mercantil actora, de que convocatoria directa es convocar personalmente a los accionistas ya sea mediante, carta, telegrama, notificación judicial u otro medio semejante. Por tanto, resulta evidente que dicho juzgador al interpretar la cláusula sexta estatutaria objeto de la disputa y cuyo hecho controvertido consistió la definición exacta acerca de qué debe entenderse como convocatoria directa, procedió conforme lo faculta el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y aun cuando la parte demandada no le suministró exactamente como motivo de derecho la aplicabilidad del artículo 277 del Código de Comercio, dicho juzgador en modo alguno incurrió en extralimitación pues se encontraba perfectamente facultado para suministrar –en virtud del principio iura novit curia- los motivos de derecho que mejor hubiese estimado aplicar.

En consecuencia, la decisión en cuestión que en efecto es positiva, expresa y precisa –si bien no necesariamente puede ser compartida, motivo por el cual el asunto pasaría en virtud de la apelación a revisión como asunto de fondo- en modo alguno resultó incongruente –ni positiva, ni mixta, ni negativamente- solo por haber suministrado el juez el motivo de derecho no invocado por la demandada en este caso, por cuanto fue congruente con las pretensiones de las partes y decidió al respecto, por lo que forzosamente esta superioridad con fundamento a lo aquí señalado, declara improcedente la solicitud declarativa de nulidad de sentencia formulada por la parte demandante recurrente en base a tal argumentación y, así se decide.

Otra solicitud declarativa de nulidad de sentencia aparece formulada por la parte recurrente actora, alegando éste que en la misma aparece infringido lo previsto en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el juzgador de primera instancia incurrió en vicio de silencio de prueba al no haber analizado en su totalidad a la cláusula sexta societaria, limitándose tan sólo a establecer que la expresión “convocatoria directa” le resultaba vaga e imprecisa, por lo que al no haber interpretado la totalidad de dicha cláusula que consagra el porcentaje requerido para todas las asambleas de accionistas tanto para el quórum como para la deliberación, incumplió con el principio de exhaustividad procesal consagrado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; ya que de haberlo hecho, no hubiese aplicado el Código de Comercio, cosa que según arguyó la propia cláusula prohíbe respecto a la constitución y validez de las asambleas.

Contrario a lo argüido por la actora recurrente, este juzgador pudo constatar en la sentencia recurrida, que sí hizo quien la profirió una valoración completa de la aludida cláusula estatutaria en cuanto a los requisitos del quórum y deliberaciones, independientemente de compartir o no el criterio utilizado para ello. A saber:

“…Corresponde a este Sentenciador efectuar una nueva revisión a la ya citada Cláusula Sexta de los Estatutos Sociales de la sociedad mercantil denominada “6025 Hotels Corporation C.A.”, esta vez en relación a la constitución del quórum y a la toma de deliberaciones de las Asambleas celebradas en fechas dieciséis (16) de diciembre de 2005, veintiocho (28) de diciembre de 2005 y cuatro (04) de enero de 2006, ya que pueden estipularse en los estatutos requisitos determinados para la constitución del quórum en cada una de las reuniones convocadas, cuya inobservancia repercutiría en lo que se puede acordar en la asamblea. A tal efecto se observa que la misma contempla, de manera genérica, la forma de constitución del quórum y el porcentaje mínimo requerido para la validez de las decisiones. Pero nada contempla dicha Cláusula para el caso de no constituirse el quórum en la reunión prevista en la misma. En este caso, a criterio de quien decide, opera automáticamente y de manera supletoria, el enunciado del artículo 276 del Código de Comercio, que establece lo siguiente:

…Cuando a la reunión no asistiere numero suficiente de accionistas, se hará segunda convocación, con cinco días de anticipación, por lo menos y con expresión del motivo de ella; y esta asamblea quedará constituida, sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, expresándose así en la convocatoria…

Ratificando y reproduciendo las motivaciones que sustentaron los puntos arriba decididos, se constata por parte de esta superioridad en el texto de la sentencia recurrida, que la cláusula estatutaria en cuestión aparece plenamente valorada en la misma y el hecho de no estar de acuerdo con tal valoración, ello constituye un asunto de fondo –que en la alzada es revisado por vía de apelación- mas no el delatado vicio de silencio de prueba. En adición a lo anterior, admite la recurrente que fue en parte valorada, por lo que a la luz de la norma jurídica en que sustenta su delación así como en base a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, no existe vicio parcial de silencio de prueba.

En consecuencia, esta superioridad declara improcedente la solicitud de que se declare nulo el fallo recurrido, solicitud ésta que aparece sustentada con los alegatos arriba descartados y, así se declara.

Acusó al fallo recurrido de haber incurrido en vicio de inmotivación por error de interpretación del artículo 309 del Código de Comercio, ya que “…en el supuesto de hecho de la norma no contiene la atribución del Comisario para ‘objetar actos emanados de la administración de la sociedad’, ni la de ‘provocar justificadamente reuniones de socios’, como tampoco contiene la hipótesis de la norma la potestad del Comisario para ‘efectuar convocatorias a Asambleas para conocer una determinada irregularidad, de la elección de la junta directiva…. Esas atribuciones o facultades del Comisario no están señaladas en la norma…, han sido señaladas por el juez de la primera instancia como resultado de la interpretación errónea de la referida disposición…”, por lo que incurrió la recurrida en infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y, por ende, solicitó se la declare nula a tenor de lo previsto en el artículo 244 eiusdem.

Nuevamente establece esta superioridad que el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil obliga a los juzgadores a exponer y fijar los motivos de hecho y de derecho en sus decisiones. De igual modo, revisada la sentencia recurrida, quien aquí decide ha constatado en la misma que quien la profirió, estableció lo siguiente:

…En relación con estos alegatos, corresponde a este Sentenciador hacer algunas consideraciones en relación con el funcionamiento de los Comisarios en las sociedades de capital; y a tal efecto observa que los mismos, siendo la autoridad contralora interna de las funciones de los administradores, tiene como labor fundamental y constante, la vigilancia y fiscalización de toda la gestión administradora en el curso de los negocios o frente a situaciones concretas de la sociedad que hagan necesaria su intervención. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código de Comercio, tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad.

De acuerdo a lo planteado, debemos tener presente (sic) el Comisario tiene, entro de la empresa, un derecho de iniciativa, que no es otra cosa que la atribución que tiene de objetar actos emanados de la administración de la sociedad, y de provocar justificadamente reuniones de socios con el objeto de prevenir anomalías y procurar la buena marcha de la actividad comercial de la compañía. Entre las regulaciones de la función contralora del Comisario, destaca la posibilidad de efectuar convocatoria a Asambleas de acuerdo al requerimiento de un décimo del capital social; para conocer de una determinada irregularidad, de la elección de la junta directiva, debido a la gravedad de la denuncia y los fundamentos evaluados por él, o por inobservancia de los administradores a la legislación societaria. Es por ello que este Sentenciador considera ajustada a derecho la convocatoria, efectuada por el Comisario de la compañía, a las Asambleas de Socios, cuya nulidad fuera demandada en este proceso, y así se declara…

En efecto, luego de haber fijado los hechos que al respecto alegaron y contendieron las partes, tal fue la solución judicial que en primera instancia se dictó respecto a este punto, aplicando en virtud del principio iura novit curia la norma jurídica al supuesto de hecho que se decidió como motivo de derecho.

Así pues, dentro del proceso de construcción del correspondiente silogismo en la recurrida, esta superioridad constata que en la misma si quedó cumplida la determinación de los hechos respecto de los cuales se fundamenta, así como el derecho aplicado a escogencia de su juzgador, quedando claro el razonamiento seguido entonces por éste.

Ahora bien, para delatar el vicio de inmotivación del fallo, no debe invocarse que tal razonamiento deba resultar inobjetable, por lo que al no estar de acuerdo la recurrente con el fundamento expresado de tal manera en la recurrida, tal asunto constituye uno de fondo que es perfectamente revisable en segunda instancia en virtud del recurso de apelación ejercido; mas no, necesariamente, como vicio de inmotivación propiamente dicho que haga incurrir en nulidad al fallo en cuestión, por cuanto la motivación aun errada si cumple con el parámetro exigido en el aludido ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, esta superioridad y con fundamento a lo aquí expuesto, declara improcedente la solicitud declarativa de nulidad del fallo que en base a tal argumentación sustentó la parte actora recurrente. Así se declara.

Arguyó la parte actora recurrente en sus informes presentados en la alzada, la incongruencia del fallo apelado e infringido el ordinal 4° del citado artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no haberse decidido congruentemente conforme a lo alegado y las defensas opuestas, omitiendo pronunciamiento –según afirma la recurrente- respecto a lo que quedó fijado en el mismo como thema decidendum, cual es que fue argüido que los avisos de prensa omiten, no solo la denominación social propietaria de las acciones “…sino que además no aparece el nombre de ninguna de las personas a quienes convoca, conculcándose el deber y derecho de su representada de asistir a las asambleas…”, por lo que adujo se configuró el vicio de incongruencia negativa que apareja la nulidad de la recurrida. También adujo la sociedad mercantil actora recurrente, que se configuró un vicio de inmotivación del fallo, al pronunciarse respecto a las convocatorias de las asambleas de fechas 28 de diciembre de 2005 y 04 de enero de 2006 que, según arguyó, únicamente analizó el juzgador a quo en el siguiente sentido: “…,y a tal efecto observa que las mismas son productos de sendas convocatorias cursantes en los autos, en correcta aplicación del artículo 277 del Código de Comercio, y así se declara…”, lo cual afirmó no constituye análisis alguno que explique tal correcta aplicación, ni constituye motivación alguna, por lo que igualmente solicitó la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida.

En virtud de tales alegatos, quien aquí sentencia procedió nuevamente a revisar la sentencia en cuestión, la cual una vez fijado tal hecho controvertido, procedió a decidir con fundamento en lo siguiente:

“… En el presente caso, observa este Juzgador, que la constitución de la Asamblea celebrada en fecha dieciséis (16) de Diciembre de 2005, fue producto de una segunda convocatoria, ya que en la convocación efectuada para el día siete (07) de Diciembre de 2005, no lo logró constituirse el quórum necesario previsto en los estatutos, aplicándose, en consecuencia, el citado artículo 276 del Código de Comercio, en la forma correcta y así se declara.

Ahora bien, corresponde a este Sentenciador el análisis de las convocatorias efectuadas para la celebración de las Asambleas de fechas veintiocho (28) de diciembre de 2005 y cuatro (04) de enero de 2006, y a tal efecto observa que las mismas son productos de sendas convocatorias, cursantes en los autos, en correcta aplicación del articulo 277 del Código de Comercio, y así se declara….

Tal fue la solución judicial que en primera instancia se dictó en aplicación del principio iura novit curia, sentenciado el juzgador de primera instancia que tales convocatorias aparecen cumpliendo los requisitos legales que el artículo 277 del Código de Comercio establece; esto es, mediante aviso publicado en la prensa, que según estableció cumplieron con dicha norma jurídica.

Así pues, nuevamente se reitera que dentro del proceso de construcción del correspondiente en la recurrida, esta superioridad constata que en la misma si quedó cumplida la determinación de los hechos respecto de los cuales se fundamenta, así como el derecho aplicado, quedando claro el razonamiento seguido entonces por el juzgador de primera instancia.

Ahora bien, para delatar el vicio de inmotivación del fallo y, específicamente por incongruencia negativa, no debe invocarse que tal razonamiento deba resultar inobjetable, por lo que al no estar de acuerdo la recurrente con el fundamento expresado de tal manera en la recurrida, tal asunto constituye uno de fondo que es perfectamente revisable en segunda instancia en virtud del recurso de apelación ejercido; mas no, necesariamente, como vicio de inmotivación propiamente dicho que haga incurrir en nulidad al fallo en cuestión, por cuanto la motivación aun errada si cumple con el parámetro exigido en el aludido ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Y en este caso, ha quedado demostrado en el fallo que si hubo pronunciamiento respecto a las convocatorias objetadas.

En consecuencia, esta superioridad y con fundamento a lo aquí expuesto, declara improcedente la solicitud declarativa de nulidad del fallo que en base a tal argumentación sustentó la parte actora recurrente. Así se declara.

Despejado lo anterior, se pasa a resolver los asuntos de fondo que están referidos a la pretensión actora de que se declare la nulidad absoluta de las siguientes reuniones de asambleas de accionistas celebradas en las siguientes fechas por accionistas de la sociedad mercantil demandada. A saber: a) El 07 de diciembre de 2005, inscrita el 21 de diciembre de 2005 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 30, Tomo 190-A; b) el 12 de diciembre de 2005, inscrita el 21 de diciembre de 2005 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 31, Tomo 190-A; c) el 28 de diciembre de 2005, inscrita el 06 de enero de 2006 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 9, Tomo 2-A-Pro.; y d) el 04 de enero de 2006, inscrita el 06 de enero de 2006 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 74, Tomo 3-A-Sgdo. Al respecto, adujo ser propietaria de 3.388 acciones en el capital social de la demandada para sustentar su cualidad e interés en demandar la nulidad de tales reuniones de asambleas de accionistas - en virtud de sendas compraventas accionarias que constan de documentos autenticados ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda, uno en fecha 06 de septiembre de 2004, bajo el No. 51, Tomo 42; y otro, en fecha 06 de septiembre de 2004, bajo el No. 50, Tomo 42- y que los ciudadanos A.R.M. y F.A.A.F. son respectivamente por un período de 5 años, los Directores General y Gerente de la demandada, según consta de acta de asamblea de accionistas celebrada el 24 de mayo de 1999 e inscrita el 17 de junio de 1999 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 47, Tomo 123-A-Pro., y que en esa misma asamblea quedó modificada la cláusula sexta estatutaria vigente que exige como requisito de quórum y validez de las asambleas de accionistas, la presencia y aprobación del 75 % del capital en las mismas representado. En tal sentido, arguyó que las reuniones de asambleas de accionistas han debido ser convocadas a los accionistas de manera directa, entendiéndose ello como convocatoria personal o mediante telegrama o notificación judicial a los accionistas y no, mediante publicación de aviso en la prensa. Adujo que las asambleas impugnadas en nulidad, fueron convocadas por la entonces funcionario Comisario de la demandada –sin haber ésta verificado la necesidad y urgencia requerida para proceder en consecuencia- mediante avisos publicados en la prensa que afirmó constituyen convocatorias indirectas que infringen lo previsto en el artículo 272 del Código de Comercio, respecto de los cuales también delató se hicieron con letra pica 8 de difícil lectura, sin indicación alguna de la denominación social de la demandada, encontrándose tan solo presentes en las asambleas impugnadas los accionistas R.C.R. –propietaria de 6.342 acciones- y ARGENTARIA REAL PROPERTY C.A. –representada por su presidente, ciudadano J.R.H., propietaria de 270 acciones- por lo que en aquellas que aquí se señalan “a” y “c”, se dejó constancia de la falta de quórum convocándose a una segunda asamblea –aquellas que se señalan “b” y “d”- por avisos igualmente publicados en la prensa, que fueron celebradas con la misma presencia accionaria -66,12%- todo ello en contravención con la señalada cláusula sexta, que ha debido haber sido aplicada en todo caso. Que en la reunión de asamblea celebrada el 16 de diciembre de 2005 se aprobó como primer punto la designación de una nueva Junta Directiva para el período comprendido entre el 16 de diciembre de 2005 y el 16 de diciembre de 2010, compuesta por la ciudadana R.C.R.S., como Director General, y el ciudadano J.R.H. como su Director Gerente, con base a la argumentación entonces presentada por la funcionaria Comisario, quien señaló denuncia de vencimiento del período de duración de los miembros de la Junta Directiva. Que la asamblea celebrada el 28 de diciembre de 2005 resultó fallida por falta de quórum, por lo que en segunda convocatoria se celebró en fecha 04 de enero de 2006 una asamblea en virtud de la cual se aprobó ratificar las decisiones tomadas el 16 de diciembre de 2005, se nombró nuevo comisario y se modificó indebidamente la cláusula sexta estatutaria, siendo que en su respectiva convocatoria, fue señalado como punto tercero la modificación de los estatutos de la empresa. Denunció que toda esta maniobra, lo fue para así poder controlar la totalidad de las acciones de la empresa FLAMINGO BEACH HOTEL C.A. –propietaria de un hotel del mismo nombre en Pampatar, Estado Nueva Esparta- valorado en moneda estadounidense y por un monto superior a su capital social, y respecto del cual existe un juicio penal que en la asamblea de accionistas celebrada el 16 de diciembre de 2005 e impugnada se menciona, en donde aparecen como imputados por el delito de estafa los ciudadanos A.R.M. y F.A.A.F.; señalamiento éste que afirmó violó la presunción de inocencia que el artículo 49 de la Carta Magna consagra, dado que aun dicho juicio no ha sido sentenciado.

La sociedad mercantil demandada contradijo la demanda, arguyendo básicamente que la cláusula sexta estatutaria entonces obligaba a los accionistas a ser convocados de manera escrita, por carta, telegrama o notificación judicial, dado que la convocatoria publicada en prensa constituye un medio directo de convocatoria según se señala en el artículo 277 del Código de Comercio, confundiendo la accionante dicho término con la convocatoria individual que el 279 eiusdem establece, para lo cual alegó que la parte actora no había dado cumplimiento con su carga de señalar domicilio y depositar las correspondientes acciones, así como el importe de los gastos correspondientes, en la oportunidad en que las asambleas impugnadas fueron convocadas. Arguyó que los artículos 310 y 311 del citado código, consagran facultades ilimitadas de inspección y vigilancia de los comisarios sobre los administradores de las sociedades mercantiles, por lo que las asambleas impugnadas en nulidad fueron correctamente convocadas por la entonces funcionaria Comisario de la sociedad mercantil accionada; así como también arguyó lo fundado y urgente del reclamo accionario presentado a dicha funcionaria por parte de los accionistas, que superan la representación de la décima parte del capital social que la ley establece, respecto a la necesidad de renovar autoridades una vez vencido el ejercicio de las anteriores, quienes al negarse a convocar una reunión de asamblea secuestraron la voluntad societaria y el legítimo derecho de los accionistas a decidir el destino de la sociedad, mucho más cuando ya existía imputación por delito de estafa impuesto a los administradores. Alegó igualmente, que las convocatorias publicadas en prensa para las segundas reuniones de asamblea, se hicieron en cumplimiento a lo previsto en el artículo 276 del Código de Comercio, y que el quórum estatutario sólo se aplica en primera convocatoria, por lo que las decisiones societarias allí tomadas fueron ajustadas a derecho; tal y como fue ajustado a derecho modificar la cláusula sexta estatutaria en la reunión convocada para decidir, como punto tercero, modificar los estatutos sociales. Que la decisión de no ratificar las actuaciones y actos cumplidos por la anterior Junta Directiva, fue también ajustada a derecho, pues “…es una consecuencia lógica del reclamo formulado por los accionistas al Comisario y del proceso penal que se sigue en contra de los miembros de la extinta o revocada Junta Directiva…”. Negó y rechazó haber conculcado el derecho de defensa de los ciudadanos A.R.M. y F.A.A.F., quienes no son parte en el juicio. Alegó que la parte actora confunde el derecho de ser convocada la accionada directamente con el derecho de ser convocada individualmente; este último no previsto en la cláusula sexta estatutaria bajo la cual se ampara, más aun cuando la actora no había entonces dado cumplimiento con lo previsto en el artículo 279 del Código de Comercio. También rechazó las consideraciones hechas en cuanto al tamaño de la letra utilizada en el aviso de prensa publicado, por resultar obvio que la demandante si pudo leerlo. Finalmente, arguyó que la parte actora ha debido haber ejercido la acción contemplada en el artículo 290 del Código de Comercio, haciendo oportuna “oposición” a las decisiones societarias acordadas en la asamblea impugnada que en fecha 04 de enero de 2006 quedó celebrada. Que, al contrario, la accionante aceptó expresamente dichos acuerdos, así: “…en primer lugar, porque reconoció y asumió a la nueva Junta Directiva de la empresa y su autoridad como órgano de representación de la sociedad y en segundo lugar, porque entendió que para poder hacer efectiva la convocatoria individual a las asambleas de accionistas, debía cumplir con la carga que le impone el artículo 279 del Código de Comercio, lo cual hizo valer para que la nueva Administración de ahora en adelante, la convoque de manera individual o personal a las Asambleas que deban realizarse, hechos éstos que comprobaremos a este Tribunal en la oportunidad legal pertinente…”.

Corresponde entonces resolver acerca de la procedencia o no de la demanda de nulidad absoluta en contra de las aludidas reuniones de asambleas de accionistas celebradas en la sociedad mercantil demandada, para lo cual cumple quien aquí decide con la tarea valorativa de las pruebas que han quedado válidamente aportadas al presente proceso. A saber:

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

• Promovió todos los DOCUMENTOS FUNDAMENTALES con los cuales acompañó su escrito libelar: i) Anexo “A”, publicación en el diario “Comunicación Legal” de los estatutos de la sociedad mercantil INVERSIONES ARM & ARM 007, C.A., pretendiendo evidenciar que los ciudadanos A.R.M. y R.A.F.M., son respectivamente su Presidente y Vice-presidente, por lo que en forma conjunta representan legalmente a la compañía en juicio. Este recaudo se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose del mismo que la sociedad mercantil actora aparece inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, el 10 de septiembre de 2004 y que para entonces los aludidos ciudadanos aparecían como sus representantes legales. Así se declara. ii) Legajo “B”, con treinta y ocho (38) folios útiles, identificado con el No. 1 contentivo de copia certificada del acta de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil 6025 HOTELS CORPORATION, C.A., celebrada el 07 de diciembre de 2005, pretendiendo evidenciar que fue convocada por el Comisario y que dicha convocatoria no se hizo de forma directa conforme a los estatutos sociales, estando presente en la misma, tan solo el 66,12% del capital social, por lo que en la misma se declaró “…no cubierto el quórum reglamentario…”. Este recaudo se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, apreciándose del mismo que, en efecto, dicha reunión de asamblea de accionistas aparece convocada por la funcionario Comisario de la sociedad mercantil demandada; que en la misma, se declaró no representado el porcentaje societario requerido para la validez del quórum y deliberación, por lo que se decidió “…convocar a una segunda Asamblea Extraordinaria de Accionistas para ser celebrada el próximo Viernes 16 de Diciembre de 2005, …, dando cumplimiento al único aparte del artículo 276 …del Código de Comercio…”; que en el texto aprobado para la segunda convocatoria, se señaló: “…Considerando la denuncia debidamente fundada por los accionistas R.C.R.S., …, … y el ciudadano J.R. Hernández…, …, en su carácter de Presidente de la empresa Argentaria Real Property C.A. …(Omissis)…, que en su conjunto conforman el 66,12% del Capital Social…, en fundamento al vencimiento del período de duración de la Junta Directiva, el cual se encuentra vencido desde fecha 24 de Mayo del 2004 y por la falta de convocatoria de una Asamblea Extraordinaria y por la reiterada negativa por parte de los actuales Administradores para convocarla. Por ello y de conformidad a lo establecido en el último aparte del artículo 310 y 276 del Código de Comercio, y por la falta de quórum en la primera reunión, convoco a una Segunda Asamblea General Extraordinaria de Accionistas… (Omissis)…, y dando cumplimiento al aparte del ya mencionado art. 276… se advierte: que esta Asamblea Extraordinaria quedará constituida, sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, siendo los siguientes puntos del orden del día a debatir: …” (Remarcado y subrayado de esta superioridad); que en dicha reunión de asamblea estuvieron presentes otros invitados, entre ellos el Juez Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de presenciar la misma por vía de inspección judicial. De dicho recaudo, también constan comunicaciones emanadas por los accionistas de la sociedad mercantil demandada, R.C.R. y Argentaria Real Property C.A., en virtud de la cual comunicaban a la funcionario Comisario la inutilidad de sus esfuerzos para lograr que los administradores convocasen a una asamblea de accionistas con el propósito de designar miembros de la Junta Directiva de la misma y para aprobar o no la gestión administrativa hasta entonces cumplida. También acompaña a dicho legajo marcado 1, copia simple de la primera convocatoria publicada el 24 de noviembre de 2005 en el diario Últimas Noticias, convocatoria ésta que constituye un hecho admitido por las partes tal y como ha quedado fijado en este fallo, en virtud del cual se evidencia que, en efecto, la primera reunión de asamblea –declarada fallida por falta del quórum reglamentario que la cláusula sexta societaria establecía- fue también convocada por la funcionario Comisario de la compañía, en virtud de haber considerado tal denuncia por parte de un porcentaje accionario que excede el legal –esto es, más del 10%- para haberle requerido tal convocatoria con fundamento en lo previsto en el artículo 310 del Código de Comercio. Así pues, queda plenamente demostrado, no el alegato actor, sino el alegato de la demandada, en el sentido de que la primera reunión de accionistas cumplió inicialmente, conforme establecen las reglas legales de aplicación en materia mercantil, con lo que estatutariamente se convino como requisito mínimo de presencia accionaria para el quórum reglamentario y para la validez de las decisiones que entonces la cláusula sexta establecía por el orden del 75%; motivo por el cual, conforme a dicha norma societaria procedía ajustado a derecho, que se declarase no cubierto el mismo, procediéndose en consecuencia a decidir ordenar una segunda convocatoria para esa misma reunión de asamblea de accionistas, aplicando esta vez, lo que societariamente no aparece previsto –esto es, un régimen para reuniones de asambleas en segunda convocatoria por falta de quórum en la primera- y que la ley supletoriamente establece en la norma que el último aparte del artículo 276 del Código de Comercio consagra. Así se declara. También evidencia, que al haber excedido del 10% del porcentaje mínimo [puede ser incluso menor conforme sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 20 de julio de 2006] requerido por el artículo 310 del Código de Comercio para que los accionistas requiriesen a la funcionaria Comisario que convoque a una reunión de asamblea de accionistas –lo cual fue peticionado como hecho admitido por las partes por un 66,12% de la representación accionaria- entonces, tal funcionaria Comisario se encontraba válida y legalmente legitimada para haber hecho la primera convocatoria y la segunda convocatoria a las reuniones de asambleas de accionistas con el objeto de tratar como orden del día, tanto el “…Nombramiento de la nueva Junta Directa (sic), para el próximo período…” como el “…Ratificar o No, las actuaciones y demás actos realizados por la Junta Directiva cuyo período se encuentra totalmente vencido…”; vencimiento del período administrativo éste, que también constituye un hecho admitido por las partes. Así se declara. Con el No. 2, Asamblea celebrada el 24 de mayo de 1999 e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de junio de 1999, No. 47, Tomo 123-A-Pro, mediante la cual se reforman sus estatutos y se designó como Director General y Director Gerente, respectivamente, por un período de cinco (05) años, a los ciudadanos A.R.M. y F.A.A.F.; constituyendo lo acordado como cláusula sexta, lo siguiente: “…Las asambleas ordinarias o extraordinarias se regirán por lo dispuesto en el Código de Comercio en todo lo referente a sus facultades y ejercicio del voto, con la sola salvedad que para su constitución y validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital social. Las asambleas se reunirán mediante convocatoria directa y expresándose el día, hora y objeto a tratar…”. Este recaudo se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, evidenciándose del mismo que, en efecto, el período de duración del ejercicio en el cargo de miembros de la Junta Directiva, venció el 24 de mayo de 2004 –lo cual igualmente constituye un hecho admitido por las partes- por lo que si bien los entonces administradores continuaban en el ejercicio de sus cargos para el momento en que las asambleas impugnadas fueron convocadas, estaban estatutariamente también obligados a convocar a una asamblea de accionistas a los fines de ratificarlos en sus cargos o designar otros miembros nuevos; hecho éste que no aparece probado por la parte actora a los fines de enervar el alegato de la demandada de que resultaron inútiles sus esfuerzos para lograr que éstos administradores cumpliesen con tal deber legal y contractual. Así se declara. Este recaudo también evidencia que para el momento en que aparecen convocadas las reuniones de asambleas de accionistas impugnadas, se encontraba vigente la cláusula sexta aprobada en reunión celebrada el 24 de mayo de 1999, en virtud del cual contractualmente los accionistas acordaron que éstas “… se regirán por lo dispuesto en el Código de Comercio en todo lo referente a sus facultades y ejercicio del voto, con la sola salvedad que para su constitución y validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital social. Las asambleas se reunirán mediante convocatoria directa y expresándose el día, hora y objeto a tratar…”. (Remarcado y subrayado de la alzada). De conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que faculta a este juzgador para interpretar los convenios entre las partes conforme a su intensión manifiesta, queda claro que se mantuvo el régimen legal de aplicación de normas en materia mercantil, priorizando la aplicación del régimen que societariamente se convino en cuanto al porcentaje mínimo requerido para la constitución –quórum- y deliberación en asambleas; esto es, el 75% de la representación del capital social. Nada dice el contrato social ó los estatutos sociales en cuestión, respecto al régimen para ser aplicado en caso de no cumplirse con dicho requisito de quórum y deliberación en primera reunión de asamblea de accionistas, por lo que obligatoria y supletoriamente deberá aplicarse –amén por así referirlo la misma cláusula en cuanto a las facultades de las asambleas y ejercicios del voto- lo que el Código de Comercio prevé en su artículo 276. Así se declara. Además, también evidencia que fue requerido que toda convocatoria se haga de manera directa, lo cual en modo alguno debe entenderse como personalizada, dado que para gozar de tal privilegio, la norma contenida en el artículo 279 del Código de Comercio prevé el cumplimiento previo por parte de los señores accionistas de los requisitos de señalamiento de dirección de notificación, así como el correspondiente depósito de acciones en la caja social de la compañía. Ejercicio éste que no aparece de autos cumplido con anterioridad a las convocatorias cumplidas para las reuniones de asambleas de accionistas impugnadas. Por tal motivo, debe perfectamente entenderse que la modalidad de expresión “convocatoria directa” abarca también, además de cualquier otra forma de convocatoria “personalizada”, la publicación de tales convocatorias a reuniones de asambleas de accionistas mediante publicación de aviso en la prensa nacional. Amén de que hermenéuticamente, no cabe en ningún caso, la expresión de “convocatoria indirecta” por argumento en contrario, ya que el propósito fundamental y razón de ser de toda convocatoria, es que directamente ésta llegue al conocimiento de los convocados, lo que a todo evento también la publicación de las mismas mediante avisos de prensa también cumplen. Así se declara. Con el No. 3 convocatoria de prensa para celebrarse asamblea el 07 de diciembre de 2005, recaudo éste que se declara fidedigno a tenor de lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, apreciándose y valorándose la misma conforme a los efectos de la decisión, además de constituir su texto un hecho admitido por las partes, que evidencia lo que en el particular anterior se declaró y aquí, se reproduce. Así se decide. Con el No. 3, Publicación del Diario Últimas Noticias, fechada 24 de noviembre de 2005 que solo titula “CONVOCATORIA” a una reunión de asamblea para el 07 de diciembre de 2005 y efectuada la misma por la funcionaria Comisario, sin facultad para hacerla, pretendiendo evidenciar que tal convocatoria no se hizo de manera directa conforme a la aludida cláusula sexta estatutaria, así como lo “…diminuto de la letra…”, no apareciendo en la misma “…el nombre o razón social de la empresa cuya asamblea se convoca…”. Este hecho admitido por las partes y no obstante, ya apreciado y valorado por este tribunal, en modo alguno evidencia que la funcionaria Comisario no se encontraba facultada para convocar, pues el hecho probatorio que hubiese demostrado este aserto, sería por parte de la actora el haber traído a los autos, por ejemplo, que si hizo las correspondientes diligencias para convocar tempestivamente a una reunión de asamblea de accionistas una vez vencido el período de los administradores, para que la voluntad societaria se expresase ratificándolos en sus cargos por otro período de duración o nombrase nuevos miembros de la Junta Directiva, lo cual no consta en autos que hiciese. Así se declara. Además de ello, sí aparece del texto de la convocatoria publicada, el nombre de la sociedad mercantil respecto de la cual se convocó; en este caso, la sociedad mercantil accionada. De tal manera que si bien dicha denominación no aparece titulada, la misma aparece dentro del texto de la convocatoria, motivo suficiente para declarar que en la misma quedaron cumplidos los requisitos de ley, siendo incluso que el tamaño de la letra impresa utilizada resulta completamente legible y permite perfectamente la convocatoria directa a los accionistas interesados. Así se declara. iii) Legajo “C”, con treinta y tres (33) folios útiles, identificado con el No. 1, copia certificada de la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil accionada, celebrada el 16 de diciembre de 2005 e inscrita el 21 de diciembre de 2005 bajo el No. 31, Tomo 190-A-Pro, pretendiendo evidenciar que fue convocada por la funcionaria Comisario “…sin facultades para ello…”, y sin haberse cumplido con el requisito de la convocatoria directa estatutariamente señalada, contraviniendo además, el requisito del quórum reglamentario del 75% del capital social representado, ya que en la misma estuvo tan solo presente el 66,12% de dicha representación. Este recaudo privado reconocido, se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, evidenciándose del mismo que sí se cumplió con el requisito estatutario del quórum estatutario, dado que fue declarado no cubierto, motivo por el cual se decidió proceder a una segunda convocatoria de dicha asamblea conforme a lo previsto en el artículo 276 del Código de Comercio. En modo alguno puede sujetarse la voluntad societaria a que la misma quede enervada mediante mecanismos que obliguen la presencia de quórum y deliberación, cuando en segunda, tercera o cuántas se estime, para cuando dichas reuniones de asambleas resulten convocadas, dado que la voluntad societaria debe siempre manifestarse y los convocados, siempre obligados quedan a concurrir para manifestarla. Así se declara. Se ratifica lo decidido en este fallo, en el sentido de que para el presente caso, la funcionaria Comisario si estaba facultada para convocarla, amén de que ello le fue requerido por un porcentaje accionario superior a lo legalmente requerido -10%- esto es, por un 66,12%, y por cuanto el vencimiento del lapso de ejercicio en la administración de las sociedades mercantiles, cuyos ejercicios deben ser aprobados o no por la voluntad societaria manifiestamente expresada en tales reuniones de asamblea, sí resulta un hecho suficiente que amerita tanto su denuncia por parte de los accionistas, como por la obligación que en tal caso y ante tal requerimiento queda plenamente facultada la funcionaria Comisario para convocarlas. Así se declara. Con el No. 2, la respectiva convocatoria publicada en el Diario Últimas Noticias en fecha 08 de diciembre de 2005, evidenciando la ilegal convocatoria, además de no aparecer en la misma “…el nombre o razón social de la empresa cuya asamblea se convoca…”, así como lo diminuto de la letra que no permite su fácil lectura. Este recaudo, se declara fidedigno a tenor de lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se aprecia y valora a los efectos decisorios, amén de constituir su texto un hecho admitido por las partes, lo que evidencia que dentro del texto sí aparece señalado e indicado el nombre o denominación social de la sociedad mercantil accionada, respecto de la cual se convocó a tal reunión de asamblea de accionistas. De igual modo, se evidencia que el tamaño de la letra impresa resulta suficiente para permitir su fácil lectura y, así se declara. iv) Legajo “D”, con diez (10) folios útiles, identificado con el No. 1, copia certificada de la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil accionada, celebrada el 28 de diciembre de 2005 e inscrita el 06 de enero de 2006, bajo el No. 9, Tomo 2-A-Pro, pretendiendo evidenciar que el quórum presente en la misma no se cumplió por haber estado sólo el 66,12% de la representación accionaria. Este recaudo privado reconocido, se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, evidenciándose del mismo que, en efecto, en tal fecha aparece celebrada la aludida reunión de asamblea, la cual aparece señalada que lo fue en segunda convocatoria, para tratar asuntos relativos al nombramiento de “…la nueva Junta Directiva, para el próximo período. 2. Ratificar o No, las actuaciones y demás actos realizados por la Junta Directiva, cuyo período se encuentra totalmente vencido…”. Evidencia también que fue presenciada por vía de inspección judicial, por el juez Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como igualmente evidencia que se encontraba presente en ella, la representación del 66,12% del porcentaje accionario, siendo que por tratarse de una reunión en segunda convocatoria, legalmente cumplida como ya quedó declarado en este fallo judicial por la funcionaria Comisario de la compañía y, siendo que dicha convocatoria mediante publicación de aviso en la prensa constituye un perfecto ejemplo de convocatoria directa a los accionistas, además de haber así quedado cumplidos los requisitos legales que para tales casos –reuniones de asambleas de accionistas en segunda convocatoria- prevé el artículo 276 del Código de Comercio, dicha reunión de asamblea celebrada el 16 de diciembre de 2005 trató los puntos de la agenda del día propuesta en la convocatoria publicada en la prensa, por lo que lo allí deliberado y acordado quedó legalmente establecido y, así se decide. También evidencia que la funcionaria Comisario la convocó por denuncia suficiente por parte del 66,12% de la representación del capital accionario. En tal sentido, se declara legal el nombramiento de nuevas autoridades de Junta Directiva que en dicha reunión de asamblea se acordó para el período comprendido entre el 16 de diciembre de 2005 hasta el 16 de diciembre de 2010; quedando constituida su Junta Directiva, así: Director General, ciudadana R.C.R.S.; Director Gerente, ciudadano J.R.H., y como suplentes A.R.S.d.R. y T.D.V.R., respectivamente. De igual modo, válida y legal resulta la decisión societaria respecto al segundo punto de la agenda del día, la cual constituyó en no ratificar ninguna de las actuaciones y demás actos realizados por la Junta Directiva anterior a la designada, “…cuyo período se encontraba totalmente vencido…”, respecto de los cuales también se afirmó como un hecho admitido por las partes que en su contra existe imputación por la presunta comisión de delito de estafa. Así se declara. Con el No. 2, la respectiva convocatoria publicada en el diario El Mundo el 22 de diciembre de 2005, pretendiendo evidenciar que si bien aparece convocada la asamblea por la Junta Directiva, no indica quienes lo integran, amén de no haber sido hecha la convocatoria de manera directa y de no aparecer en dicha publicación el nombre o razón social de la empresa, así como lo diminuto de la letra. También, pretendiendo evidenciar que si los miembros de dicha Junta Directiva eran los ciudadanos R.C.R. y J.R.H., éstos no tenían cualidad como tales. Este recaudo constituye copia de la publicación del aviso de prensa que convoca en primera reunión de asamblea para el 28 de diciembre de 2005, no en el diario El Mundo como afirmó la parte actora, sino en el diario Últimas Noticias –de circulación nacional- y aparece convocado por la “Junta Directiva” de la sociedad mercantil accionada. Se declara fidedigno al no haber sido impugnada constituye como ya se ha reiterado, una convocatoria directa por parte de la Junta Directiva en cuestión a los señores accionistas de la compañía para dicha reunión de asamblea y todo ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 276 del Código de Comercio. Así se declara. v) Legajo “E”, con diecisiete (17) folios útiles, identificado con el No. 1, copia certificada de la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil accionada, celebrada el 04 de enero de 2006 e inscrita el 06 de enero de 2006 bajo el No. 10, Tomo 2-A-Pro, pretendiendo evidenciar que la convocatoria a la misma tampoco se hizo de forma directa conforme a los estatutos, así como tampoco se cumplió con el quórum reglamentario del 75% y que en el punto tercero del orden del día –“…Modificación de los Estatutos de la empresa…”- no fue indicado que se trataba de modificar la cláusula sexta estatutaria. Este recaudo, se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, evidenciándose del mismo que, en efecto, el 04 de enero de 2006, se celebró la aludida reunión de asamblea en segunda convocatoria, por lo que le resulta aplicable la regla legal que respecto al quórum reglamentario y deliberación establece el artículo 276 del Código de Comercio; esto es, válida con la presencia de cualquier cantidad de representación del capital accionario y, así se declara. También evidencia, contrario a lo alegado por la parte actora, que válidamente se aprobó ratificar las decisiones tomadas en la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 16 de diciembre de 2005; así como el nombramiento de nuevo Comisario de la compañía y, lo que válidamente también se aprobó como “…Modificación de los Estatutos de la Empresa…”, dado que cualquier modificación en cualquiera de las cláusulas de la misma, o bien en la totalidad de dichos estatutos, ciertamente constituye una modificación estatutaria, al cual los convocados –válida y directamente- a dicha reunión de asamblea estaban obligados a concurrir para conocer y participar en su deliberación. Todo esto lo decide quien aquí sentencia, debidamente facultado para su interpretación por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. Con el No. 2, la convocatoria a dicha asamblea, publicada en el diario El Mundo de fecha 29 de diciembre de 2005, que pretende evidenciar que si bien aparenta haber sido convocada por la Junta Directiva, no indica quienes la integran, amén de que ello no constituyó una convocatoria directa a los accionistas, y no aparece en dicha publicación el nombre o razón social de la empresa accionada, así como lo diminuto de la letra, siendo que si quienes convocaron como Junta Directiva –ciudadanos R.C.R. y J.R.H.- éstos no tenían cualidad como tales. Al respecto, esta superioridad declara a tal recaudo fidedigno conforme a lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y lo aprecia y valora según a los efectos de la decisión. Ahora bien, en modo alguno resulta obligación de ley ni costumbre mercantil, que cuando a las reuniones de asamblea las convoque la Junta Directiva de una compañía, deba señalarse a los convocantes. Basta que se publique en el aviso de prensa que quienes convocan son los integrantes de la Junta Directiva y, así se establece. Al respecto, también ha declarado este sentenciador que la publicación de las convocatorias en la prensa, constituye un medio directo de convocatoria, por lo que en modo alguno colide con la disposición estatutaria en cuestión. Así se declara. Finalmente, sí consta en el texto de la convocatoria de marras, publicada en el diario Últimas Noticias el 29 de diciembre de 2005, el nombre de la sociedad mercantil accionada respecto de la cual se convocó a una segunda reunión de asamblea de accionistas. En cuanto al alegato actor que para tal fecha, los miembros designados de la Junta Directiva en reunión de fecha 16 de diciembre de 2005, no tenían cualidad de administradores de la compañía, no aparece demostrado en autos y sí, que éstos fueron legalmente designados, por lo que como tales se encontraban perfectamente facultados para convocar en primera o segunda reunión a cualquier asamblea de accionistas de la compañía demandada. Así se declara. vi) Anexo “F”, con tres (03) folios, original de documento autenticado el 06 de septiembre de 2004 ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta, bajo el No. 51, Tomo 42, mediante la cual la accionante adquirió de A.R.M., 1.780 acciones en la sociedad mercantil accionada. Pretendió evidenciar la cualidad que la parte actora tiene para demandar, documento que se aprecia a los efectos decisorios y demuestra la cualidad alegada y, así se decide. vii) Anexo “G”, en siete (07) folios útiles, copia de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil demandada, celebrada el 03 de mayo de 2002, pretendiendo evidenciar que para tal fecha, INVERSIONES JEMORICRI C.A. “…era para ese momento accionista de la demandada…”. A los efectos decisorios y prueba efectivamente lo alegado por el actor y, así se decide. viii) Anexo “H”, con tres (03) folios útiles, original de documento autenticado el 22 de abril de 2002 ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta, bajo el No. 50, Tomo 42, mediante el cual INVERSIONES JEMORICRI C.A. vendió a la accionante 1.608 acciones en la sociedad mercantil demandada, pretendiendo así evidenciar su cualidad de accionista de la demandada y su cualidad para haber demandado. Se aprecia a los efectos de la decisión y demuestra lo alegado por el actor y, así se decide. ix) Anexo “K”, en siete (07) folios útiles, certificación del libro de accionista de la empresa 6025 HOTELS CORPORATION. C.A., expedida el 23 de enero de 2006 por el Notario Público Séptimo del Municipio Baruta del Estado Miranda, pretendiendo evidenciar la venta accionaria que A.R.M. le hizo a la parte actora el día 22 de diciembre de 2004 –folio 2- de 1.780 acciones, así como la venta accionaria que INVERSIONES JEMORICRI C.A. le hiciera también a la parte actora de 1.608 acciones. Se aprecia a los efectos decisorios conforme a lo previsto en el artículo 38 del Código de Comercio y demuestra la usura antes referida y, así se decide. x) Marcada con la letra “M”, publicación del Diario “Grafi Voz”, No. 4139, edición de fecha 10 de enero de 2006, en donde consta la publicación de la convocatoria a la asamblea de accionistas de FLAMINGO BEACH HOTEL C.A., celebrada el 05 de enero de 2006 e inscrita el 10 de enero de 2006 en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda. Pretende así evidenciar que la mencionada sociedad mercantil forma “…una misma unidad económica con la demandada…, y es necesaria porque con ella se demuestra que los ciudadanos R.C.R.S. y J.R.H., diciéndose representantes de dicha sociedad celebran… esta asamblea de FLAMINGO BEACH HOTEL C.A., antes de haber registrado la asamblea de 6025 HOTELS CORPORATION C.A. que aparece celebrada el día 04/01/06, cuya nulidad se ha solicitado y de donde deviene la inválida representación que ejercen… También prueba y demuestra que la única intención de los precitados…, era la de apoderarse de la administración de FLAMINGO BEACH HOTEL C.A….”. Al respecto, ya en este fallo ha quedado fijado como hecho admitido por las partes, que la accionada es la única accionista en la sociedad mercantil FLAMINGO BEACH HOTEL C.A., por lo que ciertamente constituye junto con la demandada una misma unidad económica. No obstante, este recaudo en modo alguno evidencia que para la fecha de celebración de tal asamblea –el 05 de enero de 2006- los aludidos ciudadanos no eran administradores legales de la sociedad mercantil demandada, por lo que a tenor de lo previsto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, se aprecia y valora tal aportación probatoria y no, en el sentido con el cual la parte actora pretendió hacerlo valer. Así se declara. xi) Marcado con la letra “P”, Notificación Judicial practicada el 18 de enero de 2006 por la hoy sociedad mercantil accionante a la hoy accionada, en virtud de la cual la primera entonces hizo “…valer el derecho de ser convocada a asamblea de accionista mediante carta certificada, haciendo elección de domicilio, depositándole una acción y entregándole la suma de Bs. 20.000,oo para cubrir los gastos de tal comunicación…”; pretendiendo evidenciar que dado que fue írritamente modificada la cláusula sexta estatutaria, se vio entonces en la necesidad de dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 279 del Código de Comercio, así como igualmente pretendiendo hacer valer que en dicho acto de notificación, no le fue desconocido su condición de accionista por parte de la sociedad mercantil demandada. Este recaudo se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y evidencia ciertamente que es la primera vez que la aludida sociedad mercantil accionista notificó el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 279 del Código de Comercio, para obtener el derecho de ser personalmente convocados a futuras reuniones de asambleas de accionistas; mas no evidencia lo pretendido por la parte actora, en el sentido de que fue írrita la modificación de la cláusula sexta estatutaria. Así se decide.

• Promovió las siguientes DOCUMENTALES: i) Marcado “Q”, publicación del diario “GrafiVoz”, No. 4139, edición fechada 27 de enero de 2006, que publica el acta levantada con motivo de la reunión de asamblea de accionistas de la demandada, que en fecha 24 de enero de 2006 se celebró, pretendiendo evidenciar que en violación de la cláusula sexta modificada, “…no se realizó la convocatoria directa y en todo caso, sin acatar el derecho que nace de la notificación efectuada (sic) representada…, …de la forma establecida en el artículo 279 del Código de Comercio…”, así como también pretende evidenciar fue violentado el quórum reglamentario además de la intención por parte de la accionada en que la parte actora “…no se entere de la oportunidad en que realizan las asambleas de accionistas y de tomar decisiones sin contar con…” su participación; asamblea ésta en que fue modificada la cláusula séptima estatutaria respecto a las facultades de la Junta Directiva. Este recaudo versa sobre una reunión de asamblea de accionistas que no es objeto de la acción de nulidad incoada por la parte actora, ni entra dentro del thema dedidendum de la presente sentencia, por lo que se la declara impertinente y se la desecha de este debate judicial. Así se declara. ii) Legajo “R”, cincuenta y tres (53) páginas de los periódicos de circulación nacional, contentivo de sesenta y seis (66) avisos de convocatorias para asambleas de accionistas, en los Diarios El Universal, El Nacional, Últimas Noticias y Caribazo, que se encuentran determinada en el escrito de promoción de pruebas; haciendo salvedad que las publicaciones que aparecen en fotocopia fueron tomadas de la Hemeroteca Nacional, según consta de sello húmedo que tienen estampadas. Con ello, pretende evidenciar que es “…costumbre mercantil uniforme, pública, generalmente ejecutada en la República por reiterado por largo espacio de tiempo, que en las publicaciones que contienen convocatorias para asambleas de accionistas de compañías anónimas, además de otras exigencias que señala el Código de Comercio, se exprese en el título el nombre, denominación o razón social de la compañía o sociedad anónima de la asamblea que se convoca, así como el tamaño o pica de la letra claramente legible…”. La costumbre mercantil es fuente de derecho cuando la ley nada establece para regular una situación jurídica mercantil determinada y, en el presente caso, tratándose como se trata del debate judicial respecto a los requisitos que se deben cumplir en las convocatorias directas mediante publicación de avisos en la prensa, la ley sí establece los correspondientes requisitos en el artículo 277 del Código de Comercio, el cual es del siguiente tenor: “…La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula…”. Por tanto, basta que en la misma se mencione quién convoca la reunión de asamblea de accionistas de una determinada sociedad mercantil, así como también contenga el objeto o la agenda de discusión para dicha reunión de asamblea, para que tal convocatoria publicada en la prensa resulte legal, no operando en este caso a favor de la parte actora la costumbre mercantil que pretende invocar en cuanto a la forma como las convocatorias “deben” ser publicadas. Así se declara. iii) Marcado con la letra “S”, copia certificada expedida por la Registradora Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, fechada 22 de marzo de 2003, de las actuaciones que reposan en el expediente que lleva la referida oficina de registro, de la sociedad mercantil 6025 HOTELS CORPORTAION, C.A. Este recaudo en modo alguno trata de los asuntos que en el presente caso han quedado controvertidos, por lo que se le declara impertinente y se le desecha del proceso. Así se decide. iv) Ad efectum videndi, promovió original que pidió fuese certificado en autos, del libro de accionistas de la demandada, pretendiendo evidenciar su carácter de accionista de la parte demandada, dado que dicho libro fue abierto y sellado por el Registro Mercantil en fecha 22 de diciembre de 2004, siendo que la accionante quedó inscrita el 10 de septiembre de 2004 y publicados sus estatutos el 13 de septiembre de 2004. Este recaudo se promueve a los fines de sustentar la cualidad e interés que detenta la parte actora en accionar, respecto de la cual la parte demandada opuso la excepción perentoria de falta de cualidad activa, declarada improcedente y sin lugar en la sentencia de primera instancia, la cual tan solo aparece recurrida por la parte actora y no por la parte demandada, en cuyo motivo este sentenciador declaró lo decidido al respecto definitivamente firme y no objeto del thema decidendum en el presente fallo. Así se establece.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

• Reprodujo el mérito de autos. Ello en modo alguno constituye válida promoción de medios probatorio, en virtud del principio de la exhaustividad procesal que el legislador patrio consagra en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual obliga a todos los jueces a efectuar la correspondiente tarea valorativa de todos los medios probatorios tempestiva y válidamente aportados en el proceso. Así se establece.

• Promovió las siguientes DOCUMENTALES adjuntas al texto libelar: i) Del documento que señaló era público, constitutivo y estatutario de la parte actora, inscrito el 10 de septiembre de 2004 en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 60, Tomo 965-A, así como también su publicación mercantil de fecha 13 de septiembre de 2004, que fueron consignados por la actora junto con su libelo, marcado “A”, pretendiendo así evidenciar “…plena prueba del momento del nacimiento de la personalidad jurídica de la demandante esto es, el día 13 de septiembre de 2004…”. Nada tiene que valorar al respecto esta superioridad, dado que la excepción de falta de cualidad activa que opuso a la demanda quedó definitivamente firme al haber sido decidido en primera instancia y no apelado por la parte promovente, por lo cual tal asunto no entra dentro del thema decidendum que corresponde ser dirimido en este fallo judicial. Así se declara. ii) Los dos documentos autenticados el 06 de septiembre de 2004 ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo los números 50 y 51, Tomo 42 del Libro de autenticaciones, que en copia simple la actora consignó marcados “F” y “H” junto con el texto libelar, pretendiendo así evidenciar “…la fecha cierta en la que se pretende consumar la ilegal adquisición por parte de la demandante de las 3.388 acciones que falsamente alega poseer dentro del capital accionario…” de la parte demandada, por lo que ello prueba la falta de cualidad actora y la falta de interés para sostener el juicio. Nada tiene que valorar al respecto esta superioridad, dado que la excepción de falta de cualidad activa que opuso a la demanda quedó definitivamente firme al haber sido decidido en primera instancia y no apelado por la parte promovente, por lo cual tal asunto no entra dentro del thema decidendum que corresponde ser dirimido en este fallo judicial. Así se declara. iii) El anexo “B”, No. 2, consignado junto con el texto libelar, evidenciando el contenido de la cláusula sexta original estatutaria. Este recaudo ya aparece apreciado y valorado por quien aquí sentencia, motivo por el cual se reproduce íntegramente lo decidido al respecto. Así se decide. iv) El anexo “B”, No. 3, igualmente consignado por la parte actora con su libelo de demanda, pretendiendo evidenciar que sí fue legalmente convocada –y de manera directa, siendo que para tal oportunidad la accionante no había dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 279 del Código de Comercio- la reunión de asamblea de accionistas de la parte demandada, que en fecha 07 de diciembre de 2005 se celebró y que en fecha 21 de diciembre de 2005 quedó inscrita, bajo el No. 31, Tomo 190-A. Este recaudo ya aparece apreciado y valorado por quien aquí sentencia, motivo por el cual se reproduce íntegramente lo decidido al respecto. Así se decide. v) El anexo “C”, No. 2, adjunto al texto libelar, pretendiendo evidenciar la segunda convocatoria hecha para la asamblea celebrada el 16 de diciembre de 2005 e inscrita el 21 de diciembre de 2005, bajo el No. 31, Tomo 190-A, en orden a lo previsto en el artículo 276 del Código de Comercio, siendo que en segunda convocatoria no aplica el quórum estatutario convenido. Este recaudo ya aparece apreciado y valorado por quien aquí sentencia, motivo por el cual se reproduce íntegramente lo decidido al respecto. Así se decide. vi) El anexo “D”, No.2, que consiste en el aviso de prensa publicado para la asamblea que se celebró el 28 de diciembre de 2005, del texto de la convocatoria, así como la copia certificada del acta levantada con motivo de dicha asamblea, inscrita el 06 de enero de 2005, bajo el No. 9, Tomo 2-A-Pro; con ello pretende demostrar el cumplimiento del requisito de la convocatoria directa que la cláusula sexta estatutaria preveía y que dicha asamblea cumplió con la normativa vigente a quórum de asistencia y deliberación. Este recaudo ya aparece apreciado y valorado por quien aquí sentencia, motivo por el cual se reproduce íntegramente lo decidido al respecto. Así se decide. vii) Copia simple del aviso de prensa publicado el 29 de diciembre de 2005 en el diario Últimas Noticias, de la convocatoria para la una segunda reunión de asamblea que se celebró el 4 de enero de 2006, así como la copia certificada del acta levantada con motivo de dicha reunión, inscrita el 6 de enero de 2006, bajo el No. 10, Tomo 2-A-Pro. Pretende evidenciar el cumplimiento de la convocatoria directa para segundas reuniones de asamblea, conforme a los estatutos y a lo previsto en el artículo 276 del Código de Comercio, a falta de disposición societaria expresa para regular normas de quórum y deliberación para segundas reuniones de asamblea convocadas. Además, para evidenciar que el enunciado en la convocatoria para tratar “…La modificación de los estatutos de la empresa…”, corresponde precisamente a lo deliberado y aprobado por los socios por lo que no quedó infringido el último aparte del artículo 277 eiusdem. Este recaudo ya aparece apreciado y valorado por quien aquí sentencia, motivo por el cual se reproduce íntegramente lo decidido al respecto. Así se decide. viii) El anexo “P” del texto libelar, consistente en un documento autenticado emanado de la Notaría Pública Segunda de Porlamar, con las resultas de una notificación evacuada en fecha 18 de enero de 2006 por dicha notaría; pretendiendo evidenciar “…el reconocimiento por parte de la accionante de la validez y legalidad de la actual Junta Directiva de 6025 Hotels Corporation, C.A., cuando manifiesta en su pedimento a la referida Notaría: “Se sirva trasladar y constituir en …, con el objeto de notificar y dejar constancia de ello a los ciudadanos R.C.R.S., … y J.R.H., …, en su carácter de representantes de la sociedad mercantil 6025 HOTELS CORPORATION C.A., …que a los efectos de cualquier convocatoria…”. También, pretendiendo evidenciar el reconocimiento por parte de la parte actora que es a partir de dicha notificación cuando ésta dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 279 del Código de Comercio para pretender gozar del derecho de ser personalmente convocada. Este recaudo ya aparece apreciado y valorado por quien aquí sentencia, motivo por el cual se reproduce íntegramente lo decidido al respecto. Así se decide.

• Promovió las siguientes DOCUMENTALES, con el fin pretendido de evidenciar que las convocatorias efectuadas por la funcionario Comisario de la sociedad mercantil accionada, se cumplieron acorde a la ley en virtud de las denuncias efectuadas por sus accionistas que, repercuten “…en la sociedad mercantil Flamingo Beach Hotel, C.A., en virtud del dominio accionario que sobre ella ejerce mi representada…, ocasionando con todo ello graves consecuencias de carácter administrativo, económico, fiscal y financiero que estaban poniendo en peligro la actividad comercial de ambas empresas relacionadas…”: A) Copia Certificada expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, del reclamo formulado a la funcionario Comisario por los accionistas de la sociedad mercantil accionada, respecto al fallido intento ante la Junta Directiva para convocar una asamblea de accionistas que acuerde nuevos nombramientos de miembros de la misma por encontrarse vencido su lapso de ejercicio, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 310 del Código de Comercio. B) Copia certificada expedida por el Registro Mercantil Segundo del Distrito Federal y Estado Miranda, del informe del Comisario presentado respecto a la sociedad mercantil HOTEL FLAMINGO BEACH C.A. inscrita el 5 de mayo de 2006, bajo el No. 75, Tomo 76-A-Sgdo, en virtud del cual se recomendó que “…no se aprueben los Estados Financieros y Balance General al 31/12/2004 y Estado de Resultados, por el período 01/01/2004 al 31/12/2004 presentados por la Junta Directiva a la Asamblea General Ordinaria de discutirlos, hasta que no haya una opinión independiente basada en hechos concretos determinados por una auditoría externa... (Omissis)… no se apruebe la Gestión Administrativa de las distintas Juntas Directivas involucradas en responsabilidad manifiesta por el período 01/01/2004 al 31/12/2004, hasta que no se defina, con opinión fundada, el resultado basado en la determinación de una auditoría externa independiente…”. C) Copia certificada expedida por la aludida oficina de registro mercantil, del informe del Comisario luego de cumplida la auditoría externa que efectuó una detallada revisión de la contabilidad correspondiente al período 01/01/2005 al 31/12/2005 que constató significativas diferencias entre cuentas, ésta funcionaria afirmó que “…pude crearme una matriz de opinión propia de la grave situación operativa, administrativa, contable y financiera de esta empresa. (Omissis)…, considero poco ordenada y pulcra la gestión administrativa de la Junta Directiva…”, por lo que recomendó que no se aprobase la gestión administrativa cumplida en dicho período. D) Copia certificada expedida por la citada oficina de registro mercantil, del informe de Comisario en donde se señala la existencia de la notificación por parte de la accionista R.C.R.S. acerca de la contratación de servicios profesionales para la revisión de los ejercicios económicos finalizados en los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y un período corto hasta el 30 de septiembre de 2004. E) Copia cerificada expedida por la mencionada oficina de registro mercantil, del acta de asamblea general de accionistas de la sociedad mercantil FLAMINGO BEACH HOTEL, C.A., en donde unánimemente los accionistas acordaron no aprobar los Balances y Estados Financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2004 y 2005. Todos estos recaudos versan sobre el hecho admitido por las partes y ya fijado como tal en esta sentencia, de que la sociedad mercantil accionada es la única accionista de la sociedad mercantil FLAMINGO BEACH HOTEL, motivo por el cual constituyen una sola unidad económica, lo cual se da por cierto sin necesidad de efectuar probanza alguna, en virtud de tal admisión de hecho. Así se decide.

Cumplida de esta manera con la tarea valorativa de todos los medios probatorios tempestiva y válidamente aportados a este debate judicial, queda entonces demostrado –y nuevamente se reitera- que la finalidad de la publicación de una convocatoria a reunión de asamblea, es la de establecer un medio idóneo para la información de los accionistas, único propósito de la Ley para poner en conocimiento de los socios acerca de la celebración de la asamblea y los puntos a tratar en ella. De esta manera y en materia mercantil, se aplican las normas conforme a las reglas de prelación de fuentes, que en primer lugar y por mandato legal permite que los socios o accionistas establezcan otra forma de convocatoria a las asambleas, pero en este caso estas estipulaciones deben ser incorporadas en el documento estatutario, caso contrario se aplica lo previsto en los artículos 276 y 277 del Código de Comercio y, para el evento que el accionista se acoja al derecho de ser personalmente convocado, pues éste deberá cumplir con lo previsto en el artículo 279 eiusdem o lo que respecto a convocatorias personales pueda la voluntad societaria acordar, lo cual no es el presente caso, dado que para el momento en que quedaron celebradas las reuniones de asambleas de accionistas impugnadas de nulidad absoluta, nada establecía el documento societario al respecto, por lo que en primera convocatoria operaba la aplicabilidad de la cláusula sexta entonces vigente –ya analizada e interpretada en el presente fallo- luego de lo cual, en segunda convocatoria por ausencia de disposición societaria al respecto, operaba lo previsto en el artículo 276 del citado código mercantil. Por tanto, ha quedado demostrado en juicio que todas las convocatorias publicadas en prensa respecto a las reuniones de asambleas de accionistas impugnadas, resultaron ajustadas a derecho por ser éstas, convocatorias directas a los accionistas y, así se declara.

También, adujo la parte demandante que las asambleas celebradas los días 07 de diciembre de 2005 y 16 de diciembre de 2005, aparecen convocadas por la ciudadana D.S., en su condición de Comisario Principal de la sociedad mercantil demandada, convocando a las aludidas reuniones de asambleas de accionistas con ocasión de haber recibido denuncias de los accionistas R.C.R.S. y ARGENTARIA REAL PROPERTY C.A., lo cual alegó ilegal, negando facultad a dicha funcionaria para convocar en caso de denuncia por no convocatoria a reunión de asamblea para designación de miembros de la Junta Directiva cuyo período de ejercicio admitieron las partes se encontraba vencido. A tal efecto, la actora recurrente ha alegado que los Comisarios sólo pueden de manera extraordinaria convocar, y solo respecto a las operaciones de la compañía, a los negocios y contabilidad de la misma y, en ningún caso, podía convocar una asamblea para elección de administradores, de manera tal que al hacerlo arguyó que usurpó atribuciones que no le corresponden, extralimitándose en sus funcionas e igualmente haciendo nula la convocatoria por violación del articulo 310 del Código de Comercio.

En relación con este punto, continúan expresando los apoderados de la parte actora, que con la convocatoria de una asamblea para elección de los administradores, el comisario usurpa atribuciones que no le corresponden, extralimitándose en sus funciones y que la supuesta negativa de los administradores a convocar la asamblea es total y absolutamente incierta, ya que ninguno de los accionistas denunciantes formularon tal pedimento y el comisario no corroboró el hecho denunciado.

Por otro lado, esta pretensión es negada y rechazada por la parte demandada quien negó la invocada violación del articulo 310 del Código de Comercio por la convocatoria a la reunión de asamblea de accionistas que se celebró el 07 de diciembre de 2005 que la funcionaria Comisario realizó, y menos aun que ésta haya incurrido en usurpación de las atribuciones que le fueron conferidas. También, negó que dichas convocatorias hechas por la Comisario únicamente tengan que estar dirigidas a denuncias relativas a las operaciones de la compañía y que las operaciones comprendan únicamente los negocios y la contabilidad de la empresa, por cuanto ello contradice, expresamente, el texto de la norma que atribuye poderes ilimitados a los Comisarios de inspección y vigilancia, que debe entenderse en concordancia con las obligaciones contenidas en el articulo 311 eiusdem, que le imponen “…velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la ley, la escritura y los estatutos de la compañía…”. Expone la parte demandada que, en efecto, la convocatoria a reuniones de asambleas de accionistas conforme a lo previsto en el artículo 310 del Código de Comercio obedece al cumplimiento del deber legal que recae en la persona del Comisario cuando se configure un requisito, como lo es la existencia de un reclamo por parte de un número de accionistas que represente, por lo menos, la décima parte del capital social y que se considere fundado y urgente por parte de los accionistas, su reclamo acerca de la negativa de la Junta Directiva vencida, de convocar a una asamblea para la designación de nuevos administradores. Expresa la parte demandada que la potestad de convocar la Asamblea por parte de los Comisarios es legal, porque está establecida en el articulo 310 citado, lo que no establece dicho articulo es el parámetro de medición de la urgencia y de los fundamentos del reclamo, ello es imposible por tratarse de un elemento subjetivo no susceptible de ser medido y que dependerá, en todo caso, del criterio y valoración de cada Comisario en particular. Señala que era obvio y estaba sustentada en la negativa de la Junta Directiva vencida de convocar una reunión de asamblea de accionistas para resolver y considerar acerca de un nuevo periodo administrativo, porque si bien es cierto que tal designación corresponde a la voluntad societaria manifestada en reunión de asamblea de accionistas, al negarse la antigua y vencida Junta Directiva –hecho admitido por las partes- a convocarla, se configuró así el secuestro de la voluntad de los accionistas y su legitimo derecho a decidir el destino de la sociedad.

En cuanto a estos alegatos, sumando lo ya declarado por este sentenciador en cumplimiento de la tarea valorativa de pruebas aportadas al presente proceso, corresponde hacer algunas consideraciones en relación con el funcionamiento de los Comisarios en las sociedades de capital; y a tal efecto observa que los mismos, siendo la autoridad contralora interna de las funciones de los administradores, tiene como labor fundamental y constante, la vigilancia y fiscalización de toda la gestión administradora en el curso de los negocios o frente a situaciones concretas de la sociedad que hagan necesaria su intervención. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código de Comercio, tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad.

De lo antes expuesto se debe tener en cuenta que el Comisario, tiene dentro de la empresa, un derecho de iniciativa que no es otra cosa que la atribución que tiene de objetar actos emanados de la administración de la sociedad, y de provocar justificadamente reuniones de socios o accionistas, con el objeto de prevenir anomalías y procurar la buena marcha de la actividad comercial de la compañía. Entre las regulaciones de la función contralora del Comisario, destaca la posibilidad de efectuar convocatorias a reuniones de asambleas de accionistas, de acuerdo al requerimiento de un décimo del capital social, porcentaje que puede ser incluso menor a favor de los accionistas minoritarios, conforme a la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 20 de julio de 2006, tal y como ya ha quedado establecido en este fallo judicial, para conocer de una determinada irregularidad, del nombramiento de miembros de Junta Directiva, debido que la gravedad de la denuncia y los fundamentos evaluados por él, o por inobservancia de los administradores a la legislación societaria. Es por ello que este sentenciador considera ajustada a derecho la convocatoria efectuada por el Comisario de la compañía a las reuniones de asambleas de accionistas objeto de la presente acción de nulidad absoluta.

En tal sentido, establece el referido artículo 310 del Código de Comercio lo siguiente:

...La acción contra los administradores por hechos de que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto.

Todo accionista tiene sin embargo el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos denunciados. (...)

Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo...

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Así, el escrito de reforma de la demanda, manifestó la parte accionante que la asamblea de fecha 16 de diciembre de 2005, donde los accionistas que se encontraban presentes representaban solo el 66,12% del capital, resultó contraria a lo previsto en la cláusula sexta entonces vigente, por haber declarado cubierto el quórum y deciden constituirse en asamblea, lo que también la hace nula. En cuanto a la asamblea celebrada en fecha 28 de diciembre de 2005, arguyó que la misma se constituyó sin la presencia y el voto del setenta y cinco por ciento (75%) del capital social, aun siendo la misma una reunión celebrada en segunda convocatoria. Igualmente, demandó la nulidad absoluta de la asamblea de accionistas celebrada en fecha 04 de enero de 2006, por adolecer de los requisitos formales para su constitución y validez de sus decisiones, por cuanto el contrato social en su cláusula sexta, supletoria de las disposiciones de los artículos 273 y 276 del Código de Comercio, dispone que para su constitución y para la validez de sus decisiones, se requeriría la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital.

Por su parte, la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda y en relación a la asamblea de accionistas celebrada el día 16 de diciembre de 2005, negó, rechazó y contradijo el argumento de la actora en cuanto a que califica como nula de nulidad absoluta y niega que las decisiones tomadas en dicha asamblea contravengan en modo alguno la ley o los estatutos sociales, y señaló con base a la disposición estatutaria contenida en la cláusula sexta, y en las disposiciones legales a las cuales expresamente remite, la asamblea de accionistas aludida procedió a nombrar a una nueva Junta Directiva para el periodo comprendido entre el 16 de diciembre de 2005 y el 16 de diciembre de 2010, cuya validez fue reiterada por este sentenciador cuando cumplió aquí con la tarea valorativa de pruebas en este fallo judicial.

En otro orden de ideas, alega la parte demandada que del acta de la Asamblea se desprende que el quórum para su constitución y deliberación es evidentemente distinto al contemplado por la citada cláusula sexta estatutaria, en razón que la dicha reunión de asamblea fue convocada y constituida en segunda convocatoria; presupuesto éste que tampoco obedece al supuesto previsto en la señalada cláusula. En efecto, expresa que en fecha 24 de noviembre de 2005, la funcionaria Comisario convocó validamente a una asamblea a celebrarse en la sede de la empresa en fecha 07 de diciembre de 2005; en esa fecha, con ocasión de dicha primera convocatoria se reunió en el lugar señalado un numero de accionistas que no representaba el quórum previsto en los estatutos-cláusula sexta entonces vigente- para su constitución y deliberación, razón por la cual se procedió a acordar la realización de la misma asamblea pero en segunda convocatoria, conforme a lo previsto en el artículo 276 del Código de Comercio. Esa segunda convocatoria se realizó legalmente, señalando que la asamblea se reuniría en segunda convocatoria, el día 16 de diciembre de 2005, cualquiera que fuere el número y representación de los socios que asistiesen, tal y como efectivamente ello sucedió.

Igualmente niega, rechaza y contradice la parte demandada, la alegación de la parte actora que pretende señalar a la asamblea de accionistas celebrada el día 28 de diciembre de 2005, e impugnada de nulidad absoluta y descarta que haya sido convocada en contravención de los estatutos sociales y la ley, por cuanto del texto de la convocatoria cursante al expediente se señala y consta la fundamentación legal que se atribuye a la Junta Directiva para la convocatoria de asambleas, en absoluta conformidad con el articulo 277 del Código de Comercio. También, negó, rechazó y contradijo los argumentos efectuados por la parte actora que pretenden señalar que la asamblea de accionistas celebrada el día 04 de enero de 2006, sea nula de nulidad absoluta por ser nula su convocatoria.

Adicionalmente argumenta la parte demandada, que la sociedad mercantil actora, debió haber ejercido las acciones previstas en el articulo 290 del Código de Comercio en el lapso perentorio que el Legislador estableció en dicha norma, haciendo oportuna oposición a las decisiones emanadas de las asambleas que consideraba contrarias a los estatutos o a la ley. Señala la parte demandada que la parte actora se abstuvo de hacer efectiva oposición a las tantas veces señaladas asambleas de su representada dentro del lapso perentorio que tenia, sino que, optó por desechar un posible reclamo y mas importante aun, dentro de ese mismo lapso aceptó expresamente la validez de las asambleas que hoy quiere impugnar mediante dos hechos concretos: en primer lugar, porque reconoció y asumió a la nueva Junta Directiva de la empresa y su autoridad como órgano de representación de la sociedad, y en segundo lugar, porque entendió que para poder hacer efectiva la convocatoria individual a las asambleas de accionistas, debía cumplir con la carga que le impone el articulo 279 del Código de Comercio, cosa que cumplió el 18 de enero de 2006, posterior a la celebración de las asambleas impugnadas.

Ahora bien, corresponde a este sentenciador realizar una nueva revisión a la ya citada cláusula sexta estatutaria de la sociedad mercantil demandada, aunado a lo ya declarado y establecido en la parte valorativa de las pruebas aportadas que en este fallo ya quedó cumplido, esta vez en relación a la constitución del quórum y a la toma de deliberaciones de las asambleas impugnadas. A tal efecto se observa que la misma contempla, de manera genérica, la forma de constitución del quórum y el porcentaje mínimo requerido para la validez de las decisiones. Pero nada contempla dicha cláusula para el caso de no constituirse el quórum en la reunión prevista en la misma y deba entonces procederse a la segunda convocatoria para la ejecución de esa misma reunión.

En este caso, compartiendo el criterio señalado en primera instancia, esta superioridad establece que automáticamente opera y de manera supletoria, el enunciado del artículo 276 del Código de Comercio, que establece lo siguiente:

…Cuando a la reunión no asistiere numero suficiente de accionistas, se hará segunda convocación, con cinco días de anticipación, por lo menos y con expresión del motivo de ella; y esta asamblea quedará constituida, sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, expresándose así en la convocatoria…

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En el sub examine, se observa que la constitución de la asamblea celebrada en el 16 de diciembre de 2005, fue producto de una segunda convocatoria, ya que en la convocación efectuada para el día 07 de diciembre de 2005 no logró constituirse el quórum necesario previsto en los estatutos, aplicándose, en consecuencia, el citado articulo 276 del Código de Comercio, en la forma correcta.

Considera este sentenciador luego del análisis de las convocatorias efectuadas para la celebración de las asambleas fechadas 28 de diciembre de 2005 y 04 de enero de 2006, que las mismas son productos de sendas convocatorias, cursantes en los autos, en correcta aplicación del articulo 277 del Código de Comercio, tal y como en la parte valorativa de las pruebas aportadas quedó fundamentado y, así se declara.

En cuanto al alegato de la accionada de aplicación al sub iudice de lo previsto en el artículo 290 del Código de Comercio, que establece:

… A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se de la decisión.

Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281, será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá como él dispone…

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Se debe indicar que dicha disposición es aplicable para la impugnación de decisiones societarias viciadas de nulidad relativa, la cuales pueden ser convalidables por las partes, siendo de perfecta aplicación por vía analógica en materia mercantil lo previsto en el artículo 1.346 del Código Civil, para los casos de nulidad absoluta, criterio que ha sido reiterado de manera pacifica por la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., en fallos de fecha 24 de enero de 1991, 26 de octubre de 1994 y 08 de abril de 1999, entre otros, norma que dispone que la acción ordinaria puede ser intentada dentro de los cinco (5) años siguientes según los casos que la norma consagra, en consecuencia, siendo esta última la disposición legal en la cual el actor fundamentó su pretensión conforme a la reforma total de la demanda admitida en fecha 01 de febrero de 2006, no resulta aplicable al presente caso el lapso para accionar derivado de la norma mercantil ut supra transcrita, y así se declara.

Congruente con todo lo expresado, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar sin lugar el recurso ordinario de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora en contra de la decisión judicial proferida para el presente caso en primera instancia, y sin lugar la demanda incoada de nulidad absoluta de asambleas señaladas en esta sentencia, declarando de esta manera firmes las reuniones de asambleas extraordinarias de accionistas en la sociedad mercantil demandada, celebradas así: el día 07 de diciembre de 2005 e inscrita el 21 de diciembre de 2005 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N 30, Tomo 190-A; el día 16 de diciembre de 2005 e inscrita el 21 de diciembre de 2005 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 31, Tomo 190-A; el día 28 de diciembre de 2005 e inscrita el 06 de enero de 2006 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 09, Tomo 2-A; y el día 04 de enero de 2006 e inscrita el 06 de enero de 2006 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 10, Tomo 2-A, y así se hará en la sección in fine del presente dictamen de manera expresa, positiva y precisa. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL

SIN LUGAR el medio recursivo de apelación ejercido en fecha 05 de noviembre de 2007 por el apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil INVERSIONES ARM & ARM 007 C.A., en contra de la sentencia proferida el 04 de octubre de 2007 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda confirmada con las motivaciones aquí expuestas.

SIN LUGAR la demanda nulidad absoluta de asambleas incoda por la sociedad mercantil INVERSIONES ARM & ARM 007 C.A., en contra de la sociedad mercantil 6025 HOTELS CORPORATION, C.A. En consecuencia, quedan firmes las reuniones de asambleas celebradas por en la sociedad mercantil 6025 HOTELS CORPORATION C.A., los siguientes días: el 07 de diciembre de 2005 e inscrita el 21 de diciembre de 2005 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N 30, Tomo 190-A; el 16 de diciembre de 2005 e inscrita el 21 de diciembre de 2005 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 31, Tomo 190-A; el 28 de diciembre de 2005 e inscrita el 06 de enero de 2006 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 09, Tomo 2-A; y el 04 de enero de 2006 e inscrita el 06 de enero de 2006 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 10, Tomo 2-A.

De conformidad con lo establecido en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante.

Por cuanto la presente decisión se profiere fuera del lapso legal correspondiente, se ordena su notificación a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233, eiusdem.

Déjese copia certificada de la presente decisión a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas llevado por este Tribunal, a tenor de previsto en el artículo 248, ibidem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación, a los ocho (08) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008).

EL JUEZ,

A.M.J.

LA SECRETARIA,

ABG. M.C.F.

En la misma fecha siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25 p.m.), se registró, publicó y se agregó al expediente la anterior sentencia. Constante de cuarenta y nueve (49) folios útiles.

LA SECRETARIA

Abg. M.C.F.

Exp. 08-10107

AMJ/MCF/ag.-