Decisión nº 005-2014 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 6 de Febrero de 2014

ASUNTO: AP41-U-2012-000416 Sentencia Nº 005/2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 6 de febrero de 2014

203º y 154º

El 09 de marzo de 2011, el ciudadano A.R.T., titular de la cédula de identidad número 11.306.207, actuando en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil INTERCONCRET, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el número 72, tomo 693-A-Qto., en fecha 23 de agosto de 2002, con número de aportante 372180, asistido por el abogado R.A.F.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 65.003, interpuso ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), Recurso Contencioso Tributario subsidiariamente al jerárquico, contra la Resolución Culminatoria número 283-2010-07-35, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, fechada 23 de julio de 2010.

El 14 de agosto de 2012, es recibido por Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), el oficio 210.100-599-0258, suscrito por la Consultora Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual acompaña el Recurso Contencioso Tributario ejercido de manera subsidiaria.

El 17 de septiembre de 2012, este Tribunal le da entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones de ley.

El 4 de noviembre de 2013, cumplidas las notificaciones de ley, se admite el Recurso Contencioso Tributario.

Ninguna de las partes presentó conclusiones escritas, por lo que siendo la oportunidad para dictar sentencia, desde el 17 de diciembre de 2013, este Tribunal procede a ello, previo análisis de la presente controversia.

I

ALEGATOS

En primer lugar, la sociedad recurrente alega como antecedentes, que el 3 de diciembre de 2009, la Gerencia General de Tributos, Gerencia de Ingreso Tributario, Unidad de Ingresos Tributarios Miranda, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, le notificó el Acta de Reparo 0001-09-1006, de fecha 01 de julio de 2009, por la cantidad de Bs. 307.920,00, por concepto de diferencias de aportes del 2% por no incluir la partida de Subcontratos en la base de cálculo e incluir montos menores en las remuneraciones, diferencias de aportes del ½% por la cantidad de Bs. 1.349,00, e intereses moratorios por aportes realizados fuera del lapso establecido por la cantidad de Bs. 817,00.

Que el 25 de enero de 2011, fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario número 283-2010-07-35, de fecha 23 de julio de 2010, mediante la cual se pretende el cobro de multas por la cantidad de Bs. 712.317,94, lo cual representa 11.113 Unidades Tributarias para el momento.

Posteriormente, luego del análisis de las condiciones de admisibilidad del Recurso, señala con respecto al acto administrativo que el vicio adolece el vicio de falso supuesto administrativo, por error de hecho y de derecho, en los cálculos realizados por el funcionario, al haber realizado una auditoría, originando un Acta de Reparo irreal, no ajustada a derecho y que lesiona los derechos subjetivos e intereses personales, legítimos y directos de la recurrente, en virtud de que es un acta estimada, actuando de forma alevosa confiscatoria e irresponsable.

Que la determinación fiscal practicada nunca se conectó con la garantía constitucional de la capacidad contributiva y con uno de los principios fundamentales que informan el procedimiento administrativo, el cual es el Principio de Certeza, y que, según han establecido la doctrina y la jurisprudencia, obligan a los funcionarios fiscalizadores a agotar todos los recursos a su alcance para determinar con precisión, sobre datos ciertos y veraces, renta imponible de los contribuyentes.

Que las técnicas de estimación y valoración de las realidades económicas sujetas a imposición introducidas por las leyes fiscales, difieren de la presunción, la cual supone un proceso lógico conforme al cual, acreditada la existencia de un hecho (llamado hecho base), se concluye en la confirmación de otro que normalmente le acompaña (hecho presumido), sobre el que se proyectan determinados efectos jurídicos, el cual en el ámbito tributario este proceso de deducción no puede ser el resultado de la especulación y falta de conocimiento del funcionario actuando, es decir, de una presunción simple u hominis, sino únicamente de una presunción legal, lo contrario abriría el campo de la mas aberrante arbitrariedad, estando a su criterio el ejercicio de la función pública del funcionario actuando enmarcado en una presunción simple u hominis.

Luego invoca el contenido de los artículos 239 del Código Orgánico Tributario para solicitar la nulidad de la Resolución impugnada, al contradecir por una parte, el principio constitucional de la legitimidad tributaria, por cuanto ningún tributo puede tener efecto confiscatorio, incurriendo en el vicio de nulidad absoluta previsto en el ordinal 1 del artículo 240 del mencionado código.

Considera que la Administración Tributaria debería disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, eximiendo las multas, producto de un procedimiento sancionatorio ajeno al primero por considerarse contrario a derecho, condenar al pago de sumas de dinero, ya que el acto está teñido de vicio insanable, radical absoluto y no puede nacer derecho subjetivo ni interés personal legítimo y directo alguno por tener efecto confiscatorio y afectar los derechos de la recurrente lo cual afecta sus derechos.

El Tribunal debe añadir que considera contradichos los argumentos de conformidad con el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, privilegio extensible al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), como instituto autónomo con prerrogativas y privilegios fiscales y procesales.

II

MOTIVA

Luego del estudio del expediente judicial, el Tribunal aprecia que la presente controversia se contrae a la solicitud de nulidad de la Resolución número 283-2010-07-35, dictada por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, fechada 23 de julio de 2010, en razón del vicio de falso supuesto, por error de hecho y de derecho en poscálculos realizados y violación al efecto confiscatorio alegado por la sociedad recurrente. Delación que este Tribunal pasa a solventar en los términos siguientes:

En el presente caso, este Tribunal observa que el thema decidendum se circunscribe a establecer si el reparo efectuado a la recurrente en las partidas de Remuneraciones, Sueldos y Salarios, Mano de Obra Directa, Otras Remuneraciones, Subcontratos por concepto de desembolso pagados a los Directores- Gerentes de la empresa, vacaciones, mano de obra directa, otras remuneraciones concernientes a pagos de beneficios sociales a los trabajadores y subcontratos, se encuentran gravados con la alícuota del 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) aplicable en razón del tiempo, en concordancia con los numerales 1 y 2 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). En todo caso, corresponderá a este Tribunal determinar la procedencia de las multas e intereses moratorios calculados.

Definido así el debate, este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

La mencionada norma, contenida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dispone:

Artículo 10: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades las aportaciones siguientes:

1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

En este sentido, para establecer si el reparo efectuados a la recurrente por en las partidas Remuneraciones, Sueldos y Salarios, Mano de Obra Directa, Otras Remuneraciones, Subcontratos, forman parte del salario y por lo tanto, si son gravables conforme al numeral 1 del artículo 10, antes transcrito, debemos utilizar tanto las disposiciones del Código Orgánico Tributario, las cuales nos señalan que la norma de naturaleza tributaria debe interpretarse de acuerdo a todos los métodos admitidos en derecho, como las normas del Código Civil, el cual señala que a la ley debe dársele el sentido propio de las palabras y su conexión entre sí, tomando en cuenta la intención del legislador (sistema de interpretación literal, gramatical y lógico) y para ello, pasamos a reflejar las definiciones que sobre las expresiones sueldos, salarios y jornales posee el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en aras de darle el verdadero alcance al artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente previsto en el artículo 14 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación Socialista (INCES):

Sueldo: Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.

Salario: Estipendio, paga o remuneración. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales. Retribución mínima, generalmente estipulada por la ley, que debe pagarse a todo trabajador.

Jornal: Estipendio que gana el trabajador por cada día de trabajo.

De las definiciones transcritas, se deduce que las mismas se refieren a la cantidad de dinero que se obtiene por una jornada o tiempo, lo cual, da una orientación preliminar al efecto jurídico de cada uno de ellos, siendo adicionalmente necesario considerar aspectos doctrinales, puesto que los supuestos de ley van orientados a la contraprestación que recibe el trabajador desde una óptica legal, por lo que nos remitiremos a dos tratadistas importantes para completar el concepto de salario.

R.C. en su obra Derecho del Trabajo señala que una de las características del contrato de trabajo es la de ser de tracto sucesivo, o de goce sucesivo “Sus efectos se van cumpliendo con el transcurso del tiempo…” y que además es conmutativo “…porque las obligaciones más importantes se determinan en el momento de concluirse el contrato…” también señala que las “…obligaciones del patrono, además de pagar el salario, envuelven la de dar el trabajo prometido…”

Como se denota de todas las oraciones que tomamos, se deduce el principio de igual trabajo e igual salario, además se denota el cumplimiento sucesivo, la definición de salario que comprende la remuneración por la jornada y lo que es más importante el aspecto conmutativo, de donde se desprenden otras obligaciones no relacionadas con el salario, sino con las remuneraciones que se deben al trabajador por la culminación contractual por alguna de sus partes y de otros beneficios que por mandato legal se pagan, pero no con ocasión al esfuerzo diario como es el caso de los honorarios profesionales y los servicios profesionales administrativos.

Para completar esta idea, abordamos a R.A.G. profesor de Derecho Laboral, quien señala lo siguiente:

…salario normal es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo, despojada: de los incrementos accidentales o eventuales (pago de horas extras, recargo del 50% de la remuneración por el trabajo en feriados y días de descanso obligatorio; percepciones por trabajo en días adicionales de vacaciones, etc.); de los graciosos (regalos con ocasión del cumpleaños del trabajador; o por el día de la secretaria; día de la madre, etc.) de los que no guardan vinculación con el trabajo pactado(…) En consecuencia de lo antes expuesto, el salario normal a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo, es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo…

(Subrayado y resaltado añadido).

Al respecto se concluye, que el salario es aquella remuneración que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, vale decir, regular y permanente.

Ahora bien, en lo que respecta a establecer si el reparo formulado en las partidas: Remuneraciones, Sueldos y Salarios, Mano de Obra Directa, Otras Remuneraciones, Subcontratos, se encuentran gravadas con la alícuota del 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) aplicable en razón del tiempo, en concordancia con los numerales 1 y 2 del Artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se observa de los autos, que la recurrente alega a través de su recurso la inconformidad con la gravabilidad del aporte del (2%) por cuanto de las mismas no se dedujeron pagos efectuados por “desembolso cancelados a los Directores- Gerentes de la empresa, vacaciones, mano de obra directa, otras remuneraciones concernientes a pagos de beneficios sociales a los trabajadores y subcontratos”, respectivamente.

En esta dirección, corresponde a este Tribunal determinar si las partidas por concepto de Remuneraciones, Sueldos y Salarios, Mano de Obra Directa, Otras Remuneraciones, Subcontratos, se encuentran gravados con la alícuota del 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) aplicable en razón del tiempo, en concordancia con los numerales 1 y 2 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), las cuales fueron objetadas por la recurrente por considerar con relación a:

Sueldos y Salarios: por cuanto no se dedujo el desembolso cancelado a los Directores- Gerentes de la Empresa, los cuales no son gravables en virtud de estar investidos de las mas amplias facultades de administración y disposición, ni se dedujo los montos por concepto de Vacaciones, la cual no forma parte de la base imponible del aporte del 2%, por no ser parte del salario normal del trabajador.

Mano de Obra Directa: no son gravables por ser pagos efectuados a personas jurídicas.

Otras Remuneraciones: no son gravables por ser pagos efectuados por concepto de beneficios sociales a los trabajadores.

Remuneraciones: no son gravables por ser beneficios sociales a los trabajadores.

Subcontratos: no son gravables por ser cancelados a personas jurídicas.

Al respecto, este sentenciador puede apreciar que el debate se limita simplemente al alegato de la recurrente sobre que no ha incurrido en la infracción que le imputa la Administración Tributaria, ya que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), partió de una falsa apreciación de los conceptos utilizados para la determinación del tributo en los renglones Remuneraciones, Sueldos y Salarios, Mano de Obra Directa, Otras Remuneraciones, Subcontratos, generando una diferencia de aportes por parte de la contribuyente según lo alegado en el escrito recursorio, lo cual trajo consigo la imposición de la sanción tributaria.

En este sentido, no se puede apreciar que tales conceptos estén fuera de lo apreciado por el ente parafiscal recurrido ya que los hechos verificados y determinados en materia de aportes Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y del cumplimiento de los deberes formales forman parte de los ejercicios fiscales comprendidos entre el 3er. trimestre del año 2005 al 2do. trimestre del 2009, los cuales además están investidos de la presunción de veracidad.

Ahora bien, por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario se deben observar las reglas del Código de Procedimiento Civil, y en especial la contenida en su Artículo 12 y 506 que señala:

“Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe. (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior)

Lo anterior hace concluir a este sentenciador, que al no presentarse prueba alguna que desvirtuara la Resolución impugnada, debe desechar la solicitud de nulidad y por lo tanto declararla sin lugar, no sin antes advertir que no se trata de someter la conducta del Juez Contencioso Tributario dentro del principio dispositivo, sino de hacer notar que no existen pruebas que evaluar.

Si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario, por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, no es menos cierto que la recurrente no probó absolutamente nada, es decir, no probó que los conceptos de Remuneraciones, Sueldos y Salarios, Mano de Obra Directa, Otras Remuneraciones, Subcontratos, corresponden a una realidad distinta a la apreciada por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), es decir, la recurrente no trajo a los autos del expediente, ningún elemento probatorio, que diera por cierto sus afirmaciones y desvirtuara el contenido de la Resolución impugnada, o prueba alguna de que los pagos no constituyan salario, no pudiendo este sentenciador suplir defensas sobre este particular.

La Sala Políticoadministrativa en una decisión de fecha 11 de mayo de 2004, señaló que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil cuando sostuvo:

Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

(SPA-0429-11-05-04).

En esta perspectiva, es de hacer notar que nuestro Código de Procedimiento Civil acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo.

Ello así, para que el Juez llegue a ordenar procedente la nulidad solicitada, debe apreciar las pruebas y verificar si estas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, se debe también recordar que estamos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos que permitan verificar la procedencia de la sanción, por lo tanto, no basta sólo con alegar los vicios, también debe probarse la existencia del derecho o de la nulidad de las resoluciones impugnadas, siendo perfectamente aplicable el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que establece:

"Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba."

Asimismo, por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario, se deben observar las reglas del Código de Procedimiento Civil y en especial, la contenida en su Artículo 12, el cual señala:

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior.)

Al respecto, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. señaló en sentencia número 429 de fecha 11 de mayo de 2004, que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando sostuvo:

Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

Considerando lo expuesto, este Juzgador destaca que en el presente caso la recurrente no aportó las pruebas necesarias que pudieran demostrar sus afirmaciones y así desvirtuar el contenido de la Resolución impugnada, en lo que respecta al reparo por la gravabilidad de las partidas por concepto de Remuneraciones, Sueldos y Salarios, Mano de Obra Directa, Otras Remuneraciones, Subcontratos, y siendo que en el presente expediente no se puede apreciar prueba alguna, tampoco se puede apreciar algún conocimiento de hecho para que la decisión puede basarse en la experiencia común o máximas de experiencia, por lo que se presumen el fiel reflejo de la verdad de las actas y por lo tanto la presunción de veracidad, todo lo cual trae como consecuencia que este sentenciador aprecie que al no ser probada la pretensión, debe dar por ciertos los hechos plasmados en la Resolución y por lo tanto improcedente el Recurso Contencioso Tributario. Así se declara.

En relación al efecto confiscatorio alegado por la sociedad recurrente, este Tribunal observa:

La doctrina de la Sala Constitucional ha señalado que el Principio de No Confiscatoriedad, es aplicable a los tributos y es extensiva a las sanciones conforme criterio esbozado en el caso: Cervecería Polar del Centro, de fecha 06 de marzo de 2001, por lo que es perfectamente aplicable al presente caso.

En otro orden de ideas también la doctrina de nuestro M.T. ha señalado lo siguiente:

"Respecto a la no confiscatoriedad del tributo, aprecia este Supremo Tribunal que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido.

Ahora bien, en el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quántum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.

[...] Analizados como han sido los fundamentos de la referida acción, advierte la Sala que tal como se ha establecido en anteriores oportunidades, (Caso: Vicson, S.A., sentencia No. 949 de fecha 25-07-03; caso: Brenntag Venezuela, C.A., sentencia No. 1439 de fecha 23-09-03; caso: Oster de Venezuela, S.A., sentencia No. 1440 de fecha 23-09-03; caso: C.A. Seagrams de Margarita, sentencia No. 1626 de fecha 22-10-03 y caso: Eventos y Promociones de Venezuela E/P/V, C.A., sentencia 383 de fecha 21-04-04), los mismos resultan insuficientes a los fines pretendidos, pues no reflejan de manera evidente la existencia de una lesión directa al denunciado precepto constitucional de la no confiscatoriedad de los tributos, a cuyo efecto la accionante debió sustentar la forma bajo la cual, a ella como contribuyente especial, le afectan dichas providencias su derecho de propiedad y como consecuencia de ello, la forma en la cual el impuesto adquiere carácter confiscatorio, máxime a partir de la naturaleza jurídica de los tributos, entendidos como la principal manifestación de la potestad impositiva del Estado, y de los límites que condicionan su libre uso y disponibilidad; visto lo anterior, esta Sala considera improcedente la protección cautelar de amparo invocada por la sociedad accionante respecto de la denuncia analizada anteriormente. Así se declara. (omissis)." (Vid.: entencia número 270, de fecha 09 de febrero de 2006, Caso: Pollo Sabroso).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia número 200, de fecha 19 de febrero de 2004, fijó posición en cuanto a la garantía de No Confiscatoriedad de los tributos promulgada en nuestra Constitución, al señalar, entre otras cosas, lo siguiente:

Es en ese sentido, que se ha sostenido en la doctrina especializada que dicho principio funciona como un verdadero límite a la potestad tributaria del Estado al momento de imponer gravámenes a la capacidad económica de los particulares, como el propósito de obtener recursos para financiar la actividad de los órganos que integran el sector público y garantizar la prestación eficiente de servicios de interés público, que funciona como una verdadera interdicción de imposición por el legislador de cargas fiscales exorbitantes que hagan nugatorio el libre y efectivo ejercicio del derecho a la propiedad de los sujetos obligados a cumplir con el pago del tributo establecido en la ley; de allí que sea firme (sin que exista un regla precisa para la determinación del límite que no puede ser rebasado por el Estado en ejercicio de su potestad tributaria, correspondiendo la determinación del mismo en cada caso concreto) que un tributo es confiscatorio de la propiedad cuando absorbe una parte sustancial de ésta o de la renta, es decir, cuando priva al sujeto pasivo de la relación tributaria de la posibilidad de usar, gozar, disfrutar y disponer de cualquiera de sus bienes, en desconocimiento de su real capacidad contributiva (ver, R.C.O., Curso de Derecho Financiero I Derecho Tributario (parte general), 3era edición, Madrid, Civitas, 1999, pp. 83 y 84).

(Negrillas propias.)

De lo trascrito supra se observa, que el M.T. dejó sentado que se convierte un tributo en confiscatorio cuando limita al sujeto pasivo a usar, gozar, disfrutar y disponer de su bienes o renta, no tomando en cuenta la capacidad contributiva y detrayendo así una parte sustancial de la misma, lo cual debe ser objeto de prueba.

Tomando en cuenta lo anterior y adaptándolo al caso de autos, este Tribunal observa que la recurrente no demostró que la sanción impuesta incidiera directamente su patrimonio, de tal manera que se evidenciara que efectivamente se violaba este principio constitucional; es por ello, que al alegarse la violación del Principio de la No Confiscatoriedad de los tributos, debe demostrarse la existencia de una lesión directa al Derecho de Propiedad y, por lo tanto, que se afecte cabalmente el patrimonio del contribuyente, debiendo precisarse además la forma bajo la cual tal sanción le afecta y en qué forma adquirió ese aludido carácter confiscatorio.

Así, una vez efectuado el análisis del expediente, este Tribunal aprecia que la recurrente se limitó a denunciar la delación, sin probar de manera fehaciente en qué forma el acto recurrido viola su capacidad económica y a la vez, que la misma sea confiscatoria; por lo tanto, no quedó demostrado en autos la violación el Principio de No Confiscatoriedad del tributo, en consecuencia, este Tribunal declara improcedente este alegato de la recurrente. Así se declara.

En lo que respecta a la multa impuesta con base al artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por incumplimiento de los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable en razón del tiempo, este Tribunal destaca, que al existir disminución ilegítima de ingresos tributarios, por cuanto la obligación es existente, se subsume la conducta de la recurrente en el tipo delictual definido en dicho artículo, por lo tanto, este Tribunal, una vez verificada la legalidad total de la determinación de la obligación tributaria principal y en atención a la accesoriedad que enmarcan la multa e intereses moratorios, debe confirmar igualmente la validez de los mismos, al ser estos un accesorio de la obligación principal. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil INTERCONCRET, C.A., contra la Resolución Culminatoria Nro. 283-2010-07-35, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, fechada 23 de julio de 2010.

Se CONFIRMA el acto impugnado.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la sociedad recurrente en un 10% de lo debatido ante esta instancia judicial.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los seis (06) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2012-000416

RGMB/MLCV

En horas de despacho del día de hoy, seis (06) de febrero de dos mil catorce (2014), siendo las diez y cincuenta minutos de la mañana (10:50 a.m.), bajo el número 005/2014 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

B.L.V.P.