Decisión nº PJ0082015000047 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Marzo de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de marzo de 2015

204º y 156º

ASUNTO : AP41-U-2010-000183

SENTENCIA DEFINITIVA No. PJ0082015000047

Vistos con Informes de ambas partes

Se inicia este proceso mediante escrito presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, el día 08 de abril de 2010, por las ciudadanas abogadas R.F.F. y HORTENSIA S LONGO B, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.075.351 y 17.063.880, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos.17.376 y 131.275, respectivamente, en su carácter de Apoderadas Judiciales de la contribuyente “INSTITUTO CLINICO LA FLORIDA C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 09 de junio de 1954 bajo el No. 208, Tomo 1E; cuya última modificación de sus Estatutos Sociales se realizó en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa celebrada en fecha 09-10-2007, inscrita en fecha 09-11-2007 por ante el citado Registro Mercantil, bajo el Nº 18; Tomo 190-A-Pro.; facultadas según instrumento Poder autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda el 06 de abril de 2010, bajo el No. 62, Tomo 75 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría; quienes interpusieron Recurso Contencioso Tributario en contra de la Resolución de Imposición de sanción y determinación de intereses moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/335 de fecha 21 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Seniat, mediante la cual se le impuso a la contribuyente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, sanción por la cantidad de 41.748,45 U.T., equivalente a la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES FUERTES BsF.1.920.428,00; e intereses moratorios por la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CENTIMOS Bs. 42.817,20, en materia de Impuesto al Valor Agregado.

El 09 de abril de 2010 el Tribunal le dio entrada al presente asunto bajo el No. AF48-U-2010-000183 y ordenó librar notificaciones al Fiscal General de la República, al SENIAT, al Procurador General de la República. Dichas notificaciones fueron consignadas tal y como consta a los folios 146, 147 y 148, respectivamente.

El 12 de julio de 2010, se Admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso contencioso tributario interpuesto.

El 15 de julio de 2010, se dictó sentencia interlocutoria Nº PJ008201000097, mediante la cual se declaró Improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada por la empresa recurrente.

Iniciado y culminado todo el proceso judicial del recurso contencioso tributario establecido en el Código Orgánico Tributario, tuvo lugar la presentación de los informes en fecha 28 de octubre de 2010, por la ciudadana D.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 77.240, actuando en su carácter de representante del Fisco Nacional, constante de ciento treinta y dos (132) folios útiles; y por la ciudadana R.F.F., en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente “INSTITUTO CLINICO LA FLORIDA C.A., constante de catorce (14) folios útiles.

En fecha 23 de noviembre de 2010, comienza el lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia en la presente causa.

El diecisiete (17) de marzo de 2015, la ciudadana Abogada Yanibel L.R., Jueza Temporal de este Órgano Jurisdiccional, se aboca al conocimiento de la causa a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, no encontrándose incursa en causal de inhibición alguna; y así mismo destaca que comparte el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del veintitrés (23) de Octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) donde se indicó:

"... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

I

FUNDAMENTO DEL ACTO RECURRIDO

El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictó la Resolución de Imposición de sanción y determinación de intereses moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/335 de fecha 21 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Seniat, mediante la cual se le impuso a la contribuyente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, sanción por la cantidad de 41.748,45 U.T., equivalente a la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES FUERTES BsF. 1.920.428,00; e intereses moratorios por la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CENTIMOS BsF. 42.817,20, en materia de Impuesto al Valor Agregado.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

La recurrente:

La representación judicial del sujeto pasivo enervó sus defensas contra el acto dictado por el Fisco Nacional de la siguiente manera:

1. - Legalidad de la P.A. Nº SNAT/2002/1455 de fecha 29-11-2002.

   Señalan que la P.A. que designó como Agentes de Retención a los Contribuyentes Especiales, se promulgó bajo un entorno muy polémico y de incertidumbre, ya que se presentaron objeciones sobre la legalidad de la misma. Para ello hacen referencia al escrito presentado por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de noviembre de 2002, caso: “VICSON S.A.”; y al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de abril de 2004, mediante el cual se establece la legalidad de la P.A. Nº SNAT/2002/1455 y su carácter obligatorio.

   Alegan que no obstante la providencia trajo inseguridad al contribuyente en el sentido de presentar o no las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado, dicha empresa decidió acogerse como responsable del Impuesto de sus proveedores de bienes o servicio y procedió a la presentación de las declaraciones aun tardíamente, lo cual fue incidiendo en el retardo de las declaraciones.

2. -Procesos no establecidos.

   Señalan que los Agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado, están obligados a realizar la transmisión de los datos y montos de sus proveedores a los cuales se les retiene a través del portal www.seniat.gov.ve , y que este procedimiento presentó grandes inconvenientes, ya que aun cuando se había practicado la retención pertinente en su momento y se procedía al pago, el mismo no se pudo materializar, ya que el acceso al portal estaba restringido y congestionado. Según sus dichos, el colapso que sufrió el sistema constituyó un hecho público, notorio y comunicacional, por lo que al momento del pago de la declaración del Impuesto al Valor Agregado procedieron a cancelar por medio de la planilla forma 02, la cual no fue aceptada, lo que conllevó al retardo de la presentación de las distintas declaraciones. Asimismo señalan que “no tienen un medio de prueba, y solo confían en la buena memoria y la objetividad del funcionario asignado a conocer este recurso”.

3. -Retardo por parte de la administración de la imposición de las sanciones.-

   Destacan que entre las fechas de la presentación de las distintas declaraciones hasta la fecha de la notificación de la resolución impugnada, transcurrieron más de tres años, lo que a su entender denota negligencia por parte de la Administración en recaudar los tributos.

   Alegan que esa negligencia “lesiona la economía de cualquier contribuyente por cuanto no es lo mismo cancelar la cantidad resultante de una multa por una extemporaneidad relativa a tener que cancelar el monto total actual que pretenden en este momento obtener la administración tributaria”. Asimismo expresan que siendo contribuyentes especiales, la administración tributaria ha debido impeler a la contribuyente al pago inmediato de la deuda que ya venía acumulada, por lo que a su criterio resulta ilegal e improcedente pretender cobrar unos intereses de mora generados por negligencia de la propia administración.-

   Concluyen que la incompetencia y negligencia de la Administración en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones no puede ser jamás causa de lesión para los contribuyentes.

4. -Improcedencia de la multa

   Aducen que siendo contribuyentes especiales, han debido estar al tanto de los cálculos de la multa e intereses moratorios desde el primer día que la planilla se presentó de forma extemporánea, lo que a su entender hace suponer que la administración tributaria actuó tardíamente para presentar las respectivas sanciones.

   Explanan que la multa se calculó con la unidad tributaria a la fecha en que se cometió la infracción y posteriormente se actualiza a la unidad tributaria vigente para la fecha de la resolución impugnada, transgrediendo lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario. Disienten con el procedimiento que se utilizó para calcular las multas en base a una unidad tributaria que no era la debida.

   Arguyen que la administración tributaria tomó como base de cálculo el valor de la unidad tributaria al momento en que emitió la resolución, desconociendo el valor de la unidad tributaria para el momento en que se incumplió con el deber formal de presentar las planillas, por lo que concluyen que la administración tributaria aplicó el valor de la unidad tributaria de forma retroactiva.

   En apoyo a sus argumentos invocan el artículo 8 del código Orgánico Tributario, y a tal efecto señalan que en el presente caso la administración tributaria al momento de aplicar la sanción erradamente tomó como valor de la unidad tributaria la que estaba vigente para el periodo 2008, siendo lo correcto según su criterio, aplicar el valor de las distintas unidades tributarias que estaban vigente para cada periodo en particular; de manera que la administración tributaria aplicó retroactivamente el valor de la unidad tributaria, contraviniendo con lo establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Tributario; por lo que solicitan se aplique el monto de la unidad tributaria vigente para el momento de la comisión de la infracción.

   Para esbozar sus alegaciones hacen referencia al criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de marzo de 2006, bajo el Nro. 047/2006(CASO: CONSTRUCTORA FRANJA C.A.)

   c.-Atenuantes:

   Señalan que la administración tributaria incurrió en negligencia, porque a su entender han debido sancionar en cada ejercicio fiscal en el que se cometió la infracción, y no en una sola resolución en la cual se procedió a sancionar por todas las infracciones cometidas. Asimismo hacen referencia a que la administración lesionó económicamente a la contribuyente al aplicar una máxima sanción pecuniaria a través de la figura de la reincidencia, y para ello transcriben el artículo 82 del Código Orgánico Tributario y añaden que se le da una mala interpretación al artículo.

   Asimismo señalan que no se tomó en cuenta la voluntad de la contribuyente en cumplir con la obligación tributaria.

   d.- Vicio de forma

   Alegan que en la notificación de la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/335 de fecha 21 de agosto de 2008, existe un vicio de forma, en virtud que no se acompañaron las respectivas planillas de liquidación. Continúan señalando que la administración tributaria, les impuso multa e intereses, sin haber sido notificadas de las mismas sin liquidar las correspondientes planillas demostrativas. En consonancia con sus dichos transcriben el artículo 49 de la Constitución de la República, relativo al debido proceso

5. - Inconstitucionalidad de la multa

   Luego de hacer un análisis al principio de no confiscatoriedad establecido en el artículo 317 de la Carta Magna, señalan que la multa asciende a mas del 100% del capital social de la contribuyente, y que cancelar en su totalidad la deuda afectaría a la estructura funcional de la empresa, lo cual atenta contra un servicio de salud, el cual está protegido por la propia Constitución; para ello transcriben los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En la oportunidad de la presentación de informes, la apoderada judicial de la recurrente confirmó cada uno de los alegatos esgrimidos en el escrito recursorio, e invocó como nuevo alegato la violación al derecho a la defensa y al debido proceso en lo relativo a la supuesta falta de notificación por parte de la Administración Tributaria de la apertura del lapso probatorio.

   La Administración Tributaria:

   La ciudadana abogada L.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 128.663, actuado como sustituta de la Procuraduría General de la República, enervó los alegatos expuestos por la contribuyente en el escrito de informes de la siguiente forma:

   Como punto previo destacó que las apoderadas judiciales de la contribuyente no aportaron al proceso elemento probatorio alguno que desvirtuara el contenido del acto que impugna y que sólo se limitaron a narrar una serie de acontencimientos para justificar el incumplimiento de enterar oportunamente las cantidades por concepto de retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado. Asimismo solicita que se desechen los argumentos de ilegalidad expuestos por la recurrente al reconocer el hecho imputado que dio como consecuencia la imposición de las sanciones e intereses moratorios.

   Luego, procedió a rebatir los alegatos expuestos por la contribuyente en su escrito recursorio de la siguiente manera:

   Expuso que los sujetos pasivos calificados como especiales en su condición de agentes de retención, están obligados a realizar las declaraciones y efectuar el enteramiento de las retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado a través del portal del seniat, y en casos excepcionales, por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos correspondiente, dentro de los plazos establecidos para ello. Continúa señalando que la contribuyente no actuó de forma diligente frente a una eventualidad que era vencible, al exponer como eximente el problema suscitado en el portal del Seniat, pudiendo efectuar el pago en efectivo o cheque de gerencia ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.

   Alega que se constató que la contribuyente incurrió en el ilícito material establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario efectuando la liquidación de las sanciones impuestas con el valor de la unidad tributaria vigente en el momento en que se percató de la configuración de la infracción; por lo que los cálculos de las sanciones aplicadas se efectuaron apegados a los preceptos legales aplicables.

   Esgrime que cuando se aplicó la sanción establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario con multa de 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento hasta un máximo de 500% en materia de retenciones del Impuesto al Valor Agregado, se efectuó de manera correcta.

   En relación al alegato expuesto por la contribuyente, relativo a la incompetencia de la administración tributaria por el supuesto retardo en la notificación de la resolución impugnada, la representación de la República trae a colación lo establecido en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001 y concluye que la administración tributaria realizó la notificación en el momento en que se percató de la configuración de la infracción, dentro del lapso correspondiente para tal fin.

   Con respecto a la aplicación de la unidad tributaria aduce que la División de Recaudación realizó la conversión de las multas expresadas en términos porcentuales en su equivalente en unidades tributarias, para el momento de la comisión del ilícito, y luego estableció su valor para el momento del pago de conformidad con el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, en este sentido, considera que no se viola el principio de irretroactividad de la Ley como lo afirma la contribuyente; y que el valor de la Unidad Tributaria aplicada por la administración tributaria al emitir la resolución recurrida, se encuentra ajustada a los preceptos legales y constitucionales establecidos.

   En relación a la violación al debido proceso por la supuesta falta de notificación de las planillas de liquidación, señala que la contribuyente si tuvo conocimiento de los hechos imputados y acceso a todos los mecanismos para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, con la notificación oportuna de la resolución impugnada y consecuencialmente con la interposición del recurso contencioso tributario.

   Con relación a la planilla de liquidación, señala que es un acto de mero trámite y consecuencial del acto administrativo, el cual fue debidamente emitido, y es un elemento de cobro que emite y utiliza la Administración Tributaria para hacer posible y facilitar su pago ante la Oficina Receptora de Fondos Nacionales.

   III

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Planteada la litis en los términos anteriormente expuestos, este Órgano Jurisdiccional considera que la misma se circunscribe a determinar la legalidad de Resolución de Sumario Administrativo Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/335 del 21 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a la luz de los alegatos formulados por la recurrente, respecto a: 1) Legalidad de la P.A. Nº SNAT/2002/1455 de fecha 29-11-2002; 2) Falso Supuesto de hecho en el enteramiento tardío; 3) Falso supuesto de derecho en la aplicación de la Unidad Tributaria; 4) Inconstitucionalidad de la multa impuesta 5) violación al debido proceso y al derecho a la defensa; y 6) Atenuante de responsabilidad tributaria invocada en base a la voluntad en el cumplimiento de las obligaciones.

   Primeramente, este Tribunal a los fines de dar cohesión y relación lógica a la presente sentencia, se permite modificar el orden en que han sido planteadas las delaciones en el escrito recursivo, y pasa, inicialmente, a emitir pronunciamiento sobre la alegada violación del debido proceso, en consecuencia, considera pertinente exponer lo consiguiente:

   Sobre la supuesta violación al debido proceso, alegada por la contribuyente en virtud que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) “…no procedió a notificar a nuestra representada, de la apertura de lapso probatorio alguno, donde supuestamente se evacuarían las pruebas que incriminan a nuestra representada o donde ella se defendería…”, tal y como fue señalado por la parte actora en el respectivo escrito de informes (ver folios Vto. 343 al 345), éste Tribunal a los fines de pronunciarse al respecto estima necesario realizar los siguientes señalamientos:

   Sobre este particular, resulta pertinente destacar, en primer lugar, que de la revisión exhaustiva efectuada al presente expediente, particularmente al escrito contentivo del recurso contencioso tributario (folio 01 al 15), pudo observar esta sentenciadora que las apoderadas judiciales de INSTITUTO CLINICO LA FLORIDA C.A., no adujeron entre las delaciones esgrimidas en el precitado medio de impugnación la alegada violación -debido proceso-, con respecto a la notificación de la apertura del lapso probatorio; argüida por el sujeto pasivo, tal y como se indicó previamente, en el escrito de informes (ver folios Vto 343 al 345), circunstancia que en criterio de esta Juzgadora constituye un nuevo alegato. Así se declara.

   Realizada la mencionada disquisición, quien aquí decide considera necesario traer a colación la sentencia Nº 1469 del 19 de noviembre de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Consorcio Térmico, S.A (CONTERSA), la cual señaló:

   …Al respecto, pudo constatar este Alto Tribunal que, como se señalo precedentemente, el referido argumento traído a los autos por vez primera, en el escrito de informes consignado por la contribuyente en la instancia, pues éste no fue alegado en el escrito contentivo de su recurso contencioso tributario; en este sentido, siendo que la contribuyente no podía formular nuevos alegatos en informes, pues de admitirse ello en esta etapa procesal (la última del juicio contencioso tributario antes de la fase decisoria) entrañaría una lesión al derecho a la defensa de la contra parte (en este caso del Fisco Nacional). Por ello, juzga esta alzada que el Tribunal de instancia no estaba obligado a emitir pronunciamiento alguno en torno al señalado punto, pues este alegato no formaba parte de la controversia descrita en el recurso contencioso tributario; debiendo desestimarse, en consecuencia, el referido argumento de violación del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…

   . Resaltado de la Juez.

   Se deduce de lo anteriormente expuesto, que no pueden realizarse nuevos alegatos en la etapa de informes, por cuanto al hacerlo en dicha etapa o grado del proceso se estaría violentando el derecho a la defensa de la contraparte, la cual queda indefensa sobre las nuevas pretensiones en virtud de haber transcurrido todas las fases probatorias, constituyendo una violación al debido proceso y al derecho a la defensa previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Con fundamento en los razonamientos antes expresados, y siendo que el nuevo alegato relativo a que “…la Administración tributaria no procedió a notificar a nuestra representada, de la apertura de lapso probatorio alguno…” fue invocado por la recurrente en el escrito de informes, tal y como se dejó sentado supra, considera esta Sentenciadora que de resolverse el alegato relacionado a la supuesta violación del debido proceso producirían una violación al derecho a la defensa del Fisco Nacional por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), puesto que el mismo no forma parte de la controversia, en virtud de lo cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar el precitado argumento. Así se decide.

   Ahora bien, en relación al punto relativo a la Legalidad de la P.A. Nº SNAT/2002/1455 de fecha 29-11-2002, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.585 del 05 de diciembre de 2002; mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado; las apoderadas judiciales de la contribuyente señalaron que: “…la P.A. que designó como Agentes de Retención a los Contribuyentes Especiales, se promulgó bajo un entorno muy polémico y de incertidumbre, ya que se presentaron objeciones sobre la legalidad de la misma…”; y concluyen en cuanto a ese particular lo siguiente, “…no obstante la providencia trajo inseguridad al contribuyente en el sentido de presentar o no las declaraciones del impuesto al valor agregado, dicha empresa decidió acogerse como responsable del Impuesto al valor Agregado de sus proveedores de bienes o servicio y procedió a la presentación de las declaraciones aun tardíamente, lo cual fue incidiendo en el retardo de las declaraciones…”; en cuanto a este alegato, esta Juzgadora observa que al no apreciarse en las actas procesales prueba alguna que desvirtúe la presunción de legalidad que posee la P.A. in comento, se desecha el argumento expuesto por la recurrente. Así se declara.

   En cuanto al falso supuesto de hecho relativo al enteramiento tardío, este Tribunal Superior advierte que resulta un hecho controvertido por las partes que la recurrente “INSTITUTO CLINICO LA FLORIDA C.A”, quien funge como agente de retención, tenía la obligación de retener y enterar al Fisco Nacional las cantidades del Impuesto al Valor Agregado, dentro de los lapsos legalmente establecidos.

   En base a la anterior consideración, es por lo que esta Juzgadora procede a analizar el presunto retardo en que incurrió la contribuyente “INSTITUTO CLINICO LA FLORIDA C.A.” en el cumplimiento de sus obligaciones como agente de retención para los períodos 2004, 2005, 2006 y 2007.

   En tal sentido, considera necesario repasar algunos aspectos en torno a la figura de los agentes de retención como sujeto pasivo de la obligación tributaria.

   La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha explicado que los agentes de retención constituyen un mecanismo creado por el legislador tributario con el fin de facilitar la recaudación impositiva. Por lo tanto, al designar un sujeto como agente de retención, éste tiene que cumplir, dentro de los plazos normativamente previstos, aunado a otros deberes formales, con su deber de retener y enterar el tributo detraído. (vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 01582 de fecha 20 de Noviembre de 2014, Caso: Centro Clínico A.B., C.A.)

   De manera que con esa figura el órgano recaudador garantiza la realización del crédito tributario, ampliando el campo de los sujetos obligados al pago de las deudas tributarias pues, en tales casos -además del contribuyente- son sujetos pasivos en calidad de agentes de retención quienes hayan sido designados por la Ley o por el Reglamento (previa autorización legal), y en virtud de sus funciones públicas o por razón de su actividad privada, oficio o profesión, intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la detracción del tributo correspondiente sobre los pagos hechos a otros sujetos, por lo que se encuentran revestidos -dentro de la clasificación de los sujetos pasivos de la obligación tributaria- de la cualidad de sujetos responsables, por oposición a la figura del contribuyente, que sería el sujeto a quien se practica la retención. (vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01576 de fecha 24 de Noviembre de 2011, caso: Banco Internacional, C.A.).

   En conexión con lo anterior el artículo 27 del Código Orgánico Tributario de 2001, establece lo siguiente:

   Artículo 27.- Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

   Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

   Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

   El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente

   . (Resaltado del Tribunal).

   De las normas transcritas se infieren que las responsabilidades más importantes de los agentes de retención son: (1) efectuar la retención del impuesto al contribuyente, por lo que está obligado a detraer de los ingresos propios del contribuyente la cantidad correspondiente al impuesto, y (2) luego enterar las cantidades retenidas al Fisco Nacional, quien es el acreedor del impuesto.

   Estas obligaciones se verifican en momentos diferentes, en primer lugar la retención se realiza, al momento que el “contribuyente primario” realiza el hecho imponible sujeto al impuesto, mientras que el enteramiento se realiza en la fecha indicada por la propia Administración Tributaria, en los calendarios publicados en la Gaceta Oficial.

   En el caso que nos ocupa, se observa que en la resolución impugnada se procedió a sancionar a la contribuyente INSTITUTO CLINICO LA FLORIDA C.A.”, por el enteramiento de la retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado, fuera del lapso establecido en el artículo 10 de la P.A. Nº SNAT/2002/1455 de fecha 29/11/2002; artículo 15 de la P.A. SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005; artículo 1º de la P.A. Nº 2.387 de fecha 11/12/2003; P.A. Nº 0668 de fecha 20/12/2004; P.A. Nº 0985 de fecha 30/11/2005 y P.A. Nº 0778 de fecha 12/12/2006; las cuales designan como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado a sujetos pasivos calificados como especiales y establecen el calendario para los años 2004, 2005, 2006, 2007.

   Asimismo se constató que en el escrito recursivo, las apoderadas judiciales de la contribuyente admitieron que su representada, quien funge como Agente de Retención, había enterado fuera del lapso establecido las retenciones del Impuesto al Valor Agregado al señalar que: “…procedió a la presentación de las declaraciones aun tardíamente siempre en espera de una decisión definitiva, y dicho conflicto fue incidiendo en el retardo que se manifiesta en las declaraciones…”, por lo que se encuentra ajustada a derecho la determinación tributaria realizada por la Administración respecto a este incumplimiento. Así se declara.

   En relación al argumento esbozado por las apoderadas judiciales de la contribuyente, con respecto a la imposibilidad de realizar el enteramiento de las retenciones efectuadas por medio del portal www.seniat.gov.ve en virtud que el acceso estaba “restringido y congestionado”, lo que constituyó un hecho público, notorio y comunicacional; esta Juzgadora considera pertinente transcribir la P.A. Nº SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nro. 38.136 del 28/02/2005, en su artículo 18 numeral 4 y 5, en los cuales se estableció lo siguiente:

   A los fines de proceder al enteramiento del impuesto retenido, se seguirá el siguiente procedimiento:

   ….Omissis…

   4. El agente de retención solo podrá enterar los montos correspondientes a dicha retención mediante la “planilla de pago para enterar retenciones de IVA efectuadas por agentes de retención 99035, emitidas a través del portal http://www.seniat.gov.ve

   5. En los casos en que el enteramiento no se efectúe electrónicamente, el agente de retención procederá a pagar el monto correspondiente en efectivo, cheque de gerencia o transferencia de fondos en las taquillas de contribuyentes especiales que le corresponda o en cualquiera de las taquillas del Banco Industrial de Venezuela.

   (Resaltado del Tribunal)

   En el presente caso se observa del escrito recursorio que las apoderadas judiciales de la contribuyente solo alegaron que “…procedimos a cancelar por los medios acostumbrados a través de la planilla forma 02 y las mismas no fueron aceptadas ya que debíamos acogernos al procedimiento electrónico…” .

   Ahora bien, mediante sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01383 de fecha 15/10/2014 Caso: SERVIQUIM, C.A., se estableció lo siguiente:

   …Asimismo, se encuentra inserto al folio 291 del expediente judicial, constancia de fecha 2 de marzo de 2005, de “imposibilidad técnica de transmisión y enteramiento de retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado”, emanada de la Jefa de la División de Asistencia al Contribuyente (E) de la Gerencia de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en la cual se dejó establecida la veracidad del impedimento de la contribuyente de efectuar la transmisión de los datos relativos a la Declaración de Retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado por vía de la página Web del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (Portal Fiscal), ya que la fecha límite para realizar dicha declaración fue el 2 de marzo de 2005, aunado al hecho que la P.A. N° 1455 de fecha 29 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.585 del 5 de diciembre de 2002, no establece otro mecanismo para que el agente de retención pueda consignar en forma excepcional su declaración, cuando no pueda hacerse a través del portal de internet www.seniat.gob.ve.

   Así, probada como está la existencia de la causa de fuerza mayor, considera esta Alzada, que resulta procedente dicha circunstancia, ya que al momento en el cual la contribuyente iba realizar su declaración se presentó una falla técnica de la web que imposibilitó a la empresa Serviquim, C.A., presentar la declaración dentro de la fecha límite que establece la P.A. N° 0668 de fecha 20 de diciembre de 2004, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.096, de fecha 29 de diciembre de 2004, que establece el calendario de sujetos pasivos especiales y agentes de retención para el año 2005, motivo por el cual confirma el pronunciamiento realizado por el a quo en este sentido. Así se declara.

   (Resaltado del Tribunal).

   En sintonía con lo expuesto anteriormente, se pudo constatar de las actas que conforman el presente expediente, que la contribuyente no trajo a los autos elementos de convicción, con el objeto de sustentar la supuesta imposibilidad para acceder al “portal fiscal www.seniat.gob.ve”, bien sea anexo al escrito recursivo o haciendo uso tanto en el procedimiento llevado a cabo en la Administración como en esta instancia, de su derecho en el lapso legal correspondiente para promover pruebas; y sólo se limitó a señalar en el escrito recursivo que “….no tienen un medio de prueba, y sólo confian en la buena memoria y la objetividad del funcionario asignado a conocer este recurso…” ; lo que trae como consecuencia, a criterio de esta sentenciadora, que tal afirmación sea genérica y sin sustento. Así se declara.

   En lo que atañe a las alegaciones realizadas por la recurrente relativas al “retardo por parte de la administración de la imposición de las sanciones”, las apoderadas judiciales de la contribuyente señalaron que “…entre las fechas de la presentación de las distintas declaraciones hasta la fecha de la notificación de la Resolución Nº No SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/335 de fecha 21 de agosto del 2008, transcurrieron más de tres (3) años, es decir que la Administración tardó desde el primer enteramiento tardío que ocurrió en fecha 14/03/2005 hasta 16/09/2008, transcurrieron tres años y cinco meses cuestión esta que evidencia claramente la incompetencia de la Administración para recaudar los tributos…”, este Tribunal considera conveniente transcribir el artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable rationae temporis:

   La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

   Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

   Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

   (Resaltado del Tribunal).

   Sobre la interpretación y alcance del artículo previamente trascrito, este Tribunal observa que, la Administración Tributaria al percatarse de la infracción cometida por la empresa recurrente procedió a notificar la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/335 de fecha 21 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Seniat, la cual fue recibida por la empresa el día 16 de septiembre de 2008; es decir, no hay un lapso establecido en la norma, dentro del cual la administración una vez verificados los deberes de los agentes de retención, deba imponer la sanción respectiva; es por lo que considera esta Juzgadora que la administración tributaria actuó bajo los preceptos legales establecidos. Así se decide.

   En relación a la presunta violación del debido proceso en que fue objeto la empresa recurrente, al señalar en el escrito recursorio lo siguente “…existe un vicio de forma, por cuanto con la referida resolución no se acompañan las planillas de liquidación, es decir, que si nuestra representada hubiese decidido cancelar el referido monto no disponía del medio idónea (sic) para efectuar el pago. Es menester comentar la inexistencia durante todo este tiempo de planillas de liquidación; demostrando esto, el vicio manifiesto en el proceso llevado a efecto por la Administración Tributaria…”.

   Este Tribunal señala al respecto que la empresa tuvo conocimiento de la emisión del acto administrativo a través de la notificación Nº SNAT/INTI/GRTICER/COT/RET/2008/335-A de fecha 21 de agosto de 2008, recibida el día 16 de septiembre de 2008, tal y como consta al folio 61, por lo que tuvo acceso al mismo para ejercer su derecho a la defensa con la interposición del recurso jerárquico y posteriormente el contencioso tributario. Concluye esta Juzgadora que el acto recurrido fue originado o derivado de una decisión judicial de carácter definitivo, por lo cual el derecho a la defensa de la contribuyente nunca fue infringido, con la falta de emisión de las planillas de liquidación, por lo que se desecha tal argumento. Así se declara.

   Ahora bien, en cuanto a la sanción impuesta a la contribuyente INSTITUTO CLINICO LA FLORIDA C.A. por parte de la Administración Tributaria, por la cantidad de 41.748,45 U.T., equivalente a la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES FUERTES Bs F.1.920.428,00 de conformidad con el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001; e intereses moratorios calculados según el artículo 66 del mismo código, por la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CENTIMOS Bs. 42.817,20, este Tribunal observa:

   El artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001 establece que:

   Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código

   . (Resaltado del Tribunal)

   El citado artículo está ubicado en el Capítulo II, Sección Tercera referida a los “ilícitos materiales”, y la conducta típica en este caso se describe como la omisión de enterar dentro del lapso legalmente establecido, las cantidades retenidas o percibidas, en cuyo caso el agente de retención o de percepción quedará sujeto a la sanción de multa equivalente al 50% del tributo retenido o percibido, por cada mes de retraso en su enteramiento hasta el límite máximo de 500% del monto de tales cantidades. De igual manera, podrá exigírsele el pago de los intereses moratorios correspondientes, e iniciarse las investigaciones pertinentes a la verificación del delito de “apropiación indebida” en materia tributaria sancionada conforme al artículo 118 del Código Orgánico Tributario mencionado.

   De la norma antes trascrita, se deduce la obligación del agente de retención receptor del importe, para enterar el tributo en la oportunidad o calendario establecido por el Fisco Nacional en las Oficinas Receptoras de Fondos Nacionales. Ahora bien, en el momento cuando aquél no entera el impuesto o lo entera extemporáneamente pero en forma voluntaria, se perfecciona el ilícito tributario cuya consecuencia jurídica es la sanción de multa prevista en la norma citada, la cual se va incrementando por cada mes de retraso en su enteramiento hasta tanto se satisfaga la obligación principal.

   Cabe destacar que la multa contenida en el artículo 113 del Texto Orgánico Tributario de 2001, se encuentra fijada en términos porcentuales, por lo tanto, debe considerarse lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del artículo 94 eiusdem, según el cual “(…) Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado del Tribunal)

   En consonancia con las anteriores consideraciones se hace necesario para esta Juzgadora mencionar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01426 de fecha 12/11/2008 (Caso: THE WALT DISNEY COMPANY VENEZUELA S.A) el cual estableció lo siguiente:

   …Con vista a los motivos antes expuestos, precisa esta Sala realizar un análisis en relación al valor de la unidad tributaria que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la sanción de multa, habida cuenta que a juicio de la contribuyente dicho valor debe ser el correspondiente al momento en que ocurrió la infracción (enero a diciembre de 2002) y no cuando la Administración Tributaria emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (11 de marzo de 2004).

   omissis

   De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

   Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

   En atención al señalado criterio jurisprudencial, observa esta Alzada que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, emitió el 11 de marzo de 2004 la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA-DSA-2004-000156, momento en el cual estableció que la contribuyente incumplió la obligación de enterar al Fisco Nacional las obligaciones tributarias con ocasión de sus actividades comerciales, por lo que realizó una fiscalización en la que formuló un reparo para los períodos de imposición enero a diciembre de 2002 y ordenó pagar la diferencia de impuesto al valor agregado, los intereses moratorios y la sanción de multa respectiva al valor de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70), fijado según Providencia N° 0048 de fecha 09 de febrero de 2004 suscrita por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, publicada en Gaceta Oficial N° 37.876 del 10 de febrero de 2004 y reimpresa mediante Gaceta Oficial N° 37.877 del 11 de febrero de 2004, cuya aplicación resulta procedente, por cuanto era la unidad tributaria vigente para la fecha de determinación de la obligación tributaria. Así se declara

   No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara…”

   Posteriormente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia replanteó el criterio sobre la interpretación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, mediante sentencia Nº 815 de fecha 04/06/2014 caso: Tamayo & CIA, S.A., publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.468 de fecha 5 de agosto de 2014 y ratificada mediante sentencia Nº 01600 del 20/11/2014 Caso: PETROLAGO C.A., en cuyo texto se estableció lo siguiente:

   …esta Sala Político-Administrativa se replanteó el contenido y alcance del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, y consideró que la voluntad del Legislador en la norma bajo análisis fue aplicar a las sanciones tributarias una unidad de medición que permitiera convertir ciertos montos nominales a corrientes o actuales, para mantener el valor monetario de las multas impuestas por no enterar o enterar tardíamente el tributo retenido y, en este sentido, resguardar el patrimonio público.

   Sobre la base de las razones expuestas, a los fines del pago de la sanción no es posible aplicar la unidad tributaria vigente al momento cuando la Administración verifica o fiscaliza el ilícito, ni tampoco la vigente para cuando el sujeto pasivo pague la obligación principal (enteramiento tardío), sino la del pago de la respectiva multa, tomando en cuenta que lo pretendido es evitar la pérdida del valor de la sanción por el transcurso del tiempo.

   Así, en el caso del impuesto al valor agregado no hay motivos ni justificación para que el agente de retención, una vez recibido el importe dinerario de parte de los contribuyentes, no lo entere al Fisco Nacional en el tiempo oportuno. Con esta mora en el enteramiento del impuesto, el sujeto pasivo está obteniendo provechos individuales con un dinero perteneciente a todos los ciudadanos, como lo son los tributos; infracción esta que da lugar a la imposición de la sanción dispuesta en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 94 eiusdem.

   Visto lo anterior, concluyó la Sala en el fallo comentado cuyo criterio se ratifica en esta oportunidad, que cuando “(…) el contribuyente pague de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, las sanciones de multa expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para la oportunidad del pago de la multa (…)”. Así se declara.(Resaltado del Tribunal).

   En consonancia con los criterios antes expuestos, advierte esta sentenciadora que frente al retardo del contribuyentes especial en el enteramiento de las retenciones, la Administración Tributaria está obligada a los efectos del cómputo de la sanción prevista en el artículo 113 del Texto Orgánico de 2001, a convertir la multa establecida en términos porcentuales, al equivalente en unidades tributarias vigentes para el momento de la comisión de la infracción, es decir, al vencimiento de la fecha fijada para dicho enteramiento y, luego, emitir las respectivas Planillas de Liquidación, con el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que será objeto de pago la multa

   . Así se decide.

   En lo relativo al alegato esbozado por la contribuyente, con respecto a la inconstitucionalidad de la multa cuando señalan: “…la multa asciende a mas del 100% del capital social del INSTITUTO CLINICO LA FLORIDA C.A.(como se demuestra en la ultima acta de Asamblea)…”; y concluyen en cuanto a ese punto: “…la obligación de cancelar en su totalidad esta deuda afectaría considerablemente la estructura funcional de mi representada y a su vez rompería con los preceptos establecidos en el capitulo V de los Derechos Sociales y de las Familias en los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

   Resulta imperativo citar la disposición prevista en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya letra reza lo siguiente:

   Artículo 317: No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

   No podrán establecerse obligaciones tributarias pagaderas en servicios personales. La evasión fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas por la ley, podrá ser castigada penalmente.

   En el caso de los funcionarios públicos o funcionarias públicas se establecerá el doble de la pena.

   Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos. Esta disposición no limita las facultades extraordinarias que acuerde el Ejecutivo Nacional en los casos previstos por esta Constitución.

   (….)

   (Resaltado de la Juez)

   En sintonía con el artículo trascrito, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01253 del 31 de octubre de 2012, caso: Ponce & Benzo Sucr C.A., estableció lo siguiente:

   …Respecto de este particular, la representación judicial de la contribuyente alegó que “…tal como consta en el artículo quinto del Documento Constitutivo-Estatutario de P&B, cuya copia simple reposa en el expediente administrativo, nuestra representada posee un capital de doce millones de Bolívares sin céntimos (Bs. 12.000.000,00), equivalente a doce mil Bolívares Fuertes sin céntimos (Bs.F. 12.000,00) (…), por lo que resultaba evidente que una sanción actualizada con base al valor de la UT vigente para el año en que enteraron las retenciones, conforme al criterio aplicado no alcanzaba a la cantidad de (…) (102.304,39 UT) equivalentes a cuatro millones setecientos seis mil un Bolívares Fuertes con noventa y cuatro céntimos (Bs. F. 4.706.001,94) excede con creces el capital social de nuestra representada, por lo que no hay ninguna duda que dicha multa es confiscatoria. Dicho carácter confiscatorio se evidencia aún más si aplicamos el criterio de la Administración Tributaria en la Resolución recurrida y calculamos la referida sanción al valor de la unidad tributaria vigente al momento del presente escrito (Bs. 76)”.

   A tal efecto solicitó que “…que en el supuesto de que sean desechados los alegatos sobre la inconstitucionalidad de las sanciones por la actualización del valor de la unidad tributaria, se ratifique la aplicación del criterio utilizado por el a quo y se ordene en consecuencia a la Administración Tributaria liquidar dichas sanciones al valor de la unidad tributaria vigente (…) cuando mi representada enteró efectivamente dichas retenciones”.

   Por su parte el juzgador a quo expresó que “…un tributo se convierte en confiscatorio cuando limita al sujeto pasivo a usar, gozar, disfrutar y disponer de sus bienes o renta, no tomando en cuenta la capacidad contributiva y detrayendo así una parte sustancial de la misma”.

   En consecuencia, concluyó su análisis determinando “…que la recurrente no demostró que la sanción impuesta incidiera directamente su patrimonio, de tal manera que se evidenciara que dicha sanción efectivamente violaba este principio constitucional; es por ello, que al alegarse la violación del Principio de la No Confiscatoriedad de los tributos, debe demostrarse la existencia de una lesión directa al Derecho de Propiedad y, por lo tanto, que se afecte cabalmente el patrimonio del contribuyente, debiendo precisarse además la forma bajo la cual tal sanción le afecta y en qué forma adquirió ese aludido carácter confiscatorio, lo cual no ocurrió en el caso bajo análisis, ya que la recurrente no promovió pruebas en el presente proceso; razón por la cual se desestima esta denuncia de la recurrente. Así se declara”.

   Visto lo anterior, esta Sala, considera necesario destacar que el principio de no confiscatoriedad del tributo se encuentra regulado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo postulado establece que “Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio”. A tal efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica y reiterada al manifestar que el aludido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desmedida y una garantía a la propiedad de los particulares. (Vid. sentencia N° 02142 del 27 de septiembre de 2006, caso: Cru-Mar, C.A., reiterada en sus fallos números 00552 del 6 de mayo de 2009, caso: Consolidada de Ferrys, C.A. - CONFERRY, 00057 del 21 de enero de 2010, caso: Cosmédica, C.A. y 01282 del 18 de octubre de 2011, caso: Yokomuro Caracas C.A.).

   Así, el efecto confiscatorio es uno de los vicios de más difícil determinación dentro de la actuación tributaria de los Poderes Públicos del Estado, por cuanto existe la posibilidad de que un tributo aisladamente concebido no constituya per se un acto confiscatorio, toda vez que se encuentra estrictamente asociado a la capacidad contributiva del contribuyente, lo cual supone que para la comprobación de la vulneración de la garantía de no confiscación se requiera de actividad probatoria por parte del recurrente. (Vid. Sentencia N° 01060 del 20 de junio de 2007, caso: Municipio Sucre del Estado M.V.. Corporación Optilaser, C.A.).

   En tal sentido, del análisis de las actas procesales y de las afirmaciones expuestas por la representación judicial de sociedad mercantil Ponce & Benzo Sucr C.A., debe este Alto Tribunal advertir que el argumento de dicha empresa para invocar la defensa sobre la supuesta violación del principio de no confiscatoriedad, estriba en considerar que la sanción impuesta resulta excesiva en contraposición al capital social de dicha compañía, sin hacer mención sobre los perjuicios que acarrearía la aplicación de la multa y los posibles daños que ésta le causaría en su derecho de propiedad y al libre ejercicio de su actividad económica. En este contexto, juzga la Sala que si bien ésta promovió como respaldo de su denuncia copia simple de su Documento Constitutivo Estatutario, sin embargo, dicha prueba resulta insuficiente a los efectos de demostrar que la aludida sanción sobrepasa su capacidad económica, para lo cual debió consignar los libros contables, balances generales, estados de las cuentas de patrimonio -entre otros elementos- en los cuales se refleje el verdadero estado financiero de la misma. Por tanto, se desestima la denuncia que a tal efecto expusiera la contribuyente y se confirma el pronunciamiento esgrimido por el tribunal a quo con relación a este punto. Así se declara…

   (Resaltado del Tribunal)

   Ahora bien, se puede evidenciar, tanto en el escrito recursorio como en los Informes que las apoderadas judiciales de la recurrente alegaron la supuesta violación del principio de no confiscatoriedad, por efecto de la aplicación de la sanción impuesta, conforme al artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, sin demostrar los perjuicios que acarrearía la aplicación de la aludida multa y los posibles daños que esta le causaría en su derecho de propiedad y al ejercicio de su actividad económica; y solo se limitaron a indicar que la multa asciende a mas del 100% del capital social de la empresa y al efecto hacen referencia a la “ultima Acta de Asamblea”. Asimismo observa esta Juzgadora que la Administración Tributaria actuó conforme a derecho al aplicar la sanción correspondiente en el presente caso; por lo tanto, se desestima la denuncia que a tal efecto expusiera la contribuyente. Así se declara.

   En cuanto a la atenuante de responsabilidad tributaria invocada en base a: “…la voluntad de la contribuyente en cumplir con la obligación tributaria…”, esta Juzgadora observa que las apoderadas judiciales de la contribuyente no señalaron ni siquiera cual fue la norma cuya errónea interpretación le sirve de atenuante. En este sentido, cabe destacar que no se prevé ningún tipo de reducción de la sanción de multa en el caso del enteramiento extemporáneo de los tributos retenidos, y la sanción que debe aplicarse para el enteramiento tardío de los tributos retenidos o percibidos, es la prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, aunado al hecho que es un deber de los contribuyentes especiales designados como agentes de retención retener y enterar las cantidades de Impuesto al Valor Agregado ante la Administración Tributaria en el lapso legal correspondiente. Igualmente se observa que sólo se limitaron a invocar el artículo 82 del Código Orgánico Tributario de 2001, sobre la reincidencia; y del contenido del acto administrativo impugnado no se evidenció la aplicación de tal supuesto; por tal razón esta Juzgadora desestima el alegato de la recurrente sobre este particular. Así se declara.

   En consecuencia de lo expuesto anteriormente, este Tribunal Superior confirma la Resolución de Imposición de Sanción y determinación de intereses moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/335 de fecha 21 de agosto de 2008, mediante la cual se le impuso a la contribuyente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, la sanción por la cantidad de 41.748,45 U.T., la cual será calculada sobre la base del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que será objeto de pago la multa; e intereses moratorios por la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CENTIMOS Bs. 42.817,20, en materia de Impuesto al Valor Agregado. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto el día 08 de abril de 2010, por las ciudadanas abogadas R.F.F. y HORTENSIA S LONGO B, en su carácter de Apoderadas Judiciales de la contribuyente “INSTITUTO CLINICO LA FLORIDA C.A.”, en contra de la Resolución de Imposición de sanción y determinación de intereses moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/335 de fecha 21 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Seniat, mediante la cual se le impuso a la contribuyente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, sanción por la cantidad de 41.748,45 U.T.; e intereses moratorios por la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CENTIMOS Bs. 42.817,20, en materia de Impuesto al Valor Agregado.

   En Consecuencia:

PRIMERO

Se confirma la Resolución de Imposición de sanción y determinación de intereses moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/335 de fecha 21 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Seniat, mediante la cual se le impuso a la contribuyente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, sanción por la cantidad de 41.748,45 U.T.; e intereses moratorios por la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CENTIMOS Bs. 42.817,20, en materia de Impuesto al Valor Agregado

SEGUNDO

Se condena en costas a la contribuyente “INSTITUTO CLINICO LA FLORIDA C.A., en un cinco por ciento (5%) del monto de la cuantía del recurso, en virtud de haber resultado totalmente vencida en la presente causa.

Notifíquese de esta decisión al ciudadano Vice Procurador General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo, de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente INSTITUTO CLINICO LA FLORIDA C.A., “de conformidad con el artículo 284 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Asimismo, se otorga a la contribuyente un lapso de cinco (5) días continuos una vez declarada la firmeza el presente fallo, para que efectúe el cumplimiento voluntario, de conformidad con lo previsto en el artículo 287 del Código Orgánico Tributario vigente.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Año 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL,

YANIBEL L.R.- LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. ROSSYLUZ M.S..-

En la fecha de hoy, veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015), se publicó la anterior Sentencia Definitiva Nº PJ0082015000047 a las diez y cuarenta y siete minutos de la mañana (10:47 a.m.).

LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. ROSSYLUZ M.S..

YLR/rms.-