Decisión nº 082-2007 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 9 de Mayo de 2007

ASUNTO: AF49-U-1995-000022 Sentencia N° 082/2007

ANTIGUO: 791

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 9 de Mayo de 2007

197º y 148º

En fecha 22 de mayo de 1995, los ciudadanos F.H.R. y A.T.H., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 5.544.003 y 6.120.020, respectivamente, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.809 y 31.347, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de INELECTRA, S.A., sociedad mercantil, domiciliada en ciudad de Caracas e inscrita en el Registro de Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de noviembre de 1968, bajo el número 58, Tomo 70-A, posteriormente modificado según costa de documento registrado por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 14 de junio de 1972, bajo el número 75, Tomo 49-A y en fecha 30 de octubre de 1988, bajo el número 25, Tomo 4-A Pro., en su propio nombre y como empresa líder del grupo integrado por las siguientes compañías: INSPECCIONES Y SUMINISTROS TÉCNICOS “INSPECCIONES Y SUMINISTROS TÉCNICOS “INSUTEC”, S.A.”, S.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas y constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de enero de 1984, bajo el número 41, Tomo 2-A Pro., CORPOSISTEMAS TEC, S.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas y constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de junio de 1989, bajo el número 71, Tomo 71-A Pro.; INELECTRA SERVICIOS, S.A., S.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas y constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de noviembre de 1979, bajo el número 47, Tomo 194-A Pro.; OKARA INGENIEROS ASOCIADOS, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas y constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de septiembre de 1984, bajo el número 89, Tomo 38-A; e INVERSIONES EDILECTRA, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas y constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de julio de 1979, bajo el número 50, Tomo 95-A Sgdo., presentaron ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, Recurso Contencioso Tributario contra los siguientes actos:

A- Resolución número 00128, de fecha 06 de abril de 1995, por concepto de Impuesto sobre la Renta, emanada del Administrador de Hacienda de la Región Capital (identificada por la recurrente como la Resolución Consolidada), correspondiente a los ejercicios comprendidos entre el 01 de junio de 1989 al 31 de mayo de 1990 y el 01 de junio de 1990 al 31 de mayo de 1991.

B- Resolución número 00129, de fecha 06 de abril de 1995, por concepto de Impuesto sobre la Renta, emanada del Administrador de Hacienda de la Región Capital (identificada por la recurrente como la Resolución Individual), correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1991 al 31 de mayo de 1992.

C- Planillas de Liquidación y de Pago:

C.1- Con número de liquidación 01-1-64-000570, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1989 al 31 de mayo de 1990 y Planillas para Pagar T-92-245933 (impuesto) por la cantidad de Bs. 20.163.127,21 y T-92-245934 (multa por reparo) por la cantidad de Bs. 21.171.283,57, que se emiten con base en dicha Planilla y según la Resolución impugnada número 00128 a cargo de INELECTRA, S.A.

C.2- Con número de liquidación 01-1-64-000571, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1989 al 31 de mayo de 1990 y Planillas para Pagar T-92-245931 (impuesto, responsabilidad civil por no retención), por la cantidad de Bs. 82.211,00 y T-92-245932 (multa por no retención), por la cantidad de Bs. 82.211,00 que se emiten con base en dicha Planilla de Liquidación.

C.3- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-000572, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1990 al 31 de mayo de 1991 y las Planillas para Pagar T-92-245939 (impuesto), por la cantidad 7.050.798,87 y T-92-245940 (multa por reparo), por la cantidad de Bs. 7.050.798,87, que se emiten con base en dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución impugnada número 00128 a cargo de INELECTRA, S.A.

C.4- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-000573, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1990 al 31 de mayo de 1991 y las Planillas para Pagar T-92-246927 (impuesto, responsabilidad civil por no retención), por la cantidad de Bs. 210.347,22 y T-92-245928 (multa por no retención) , por la cantidad de Bs. 210.347,22, que se emiten con base en dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución impugnada número 00128 a cargo de INELECTRA, S.A.

C.5- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-000560, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1991 al 31 de mayo de 1992 y las Planillas para Pagar T-92-246439 (impuesto), por la cantidad de Bs. 3.549.897,84 y T-92-246440 (multa por reparo), por la cantidad de Bs. 3.727.392,73, que se emiten con base en dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución impugnada a cargo de INELECTRA, S.A.

C.6- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-000561, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1991 al 31 de mayo de 1992 y las Planillas para Pagar T-92-246443 (impuesto, responsabilidad civil por no retención), por la cantidad de Bs. 390.352,54, que se emite con base en dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución Individual número 00129 a cargo de INELECTRA, S.A.

C.7- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-00574, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1989 al 31 de mayo de 1990 y las Planillas para Pagar T-92-245941 (impuesto, responsabilidad civil por no retención), por la cantidad de Bs. 13.514,98 y T-92-245942 (multa), por la cantidad de Bs. 13.514,98, que se emiten en base a dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución impugnada número 00128 a cargo de OKARA INGENIEROS ASOCIADOS, C.A.

C.8- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-000575, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1990 al 31 de mayo de 1991 y Planilla para Pagar T-92-245943 (impuesto, responsabilidad civil por no retención), por la cantidad de Bs. 31.625,82 y T-92-245944 (multa), por la cantidad de Bs. 31.625,82, que se emiten con base a dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución impugnada número 00128 a cargo de OKARA INGENIEROS ASOCIADOS, C.A.

C.9- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-000576, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1989 al 31 de mayo de 1990 y las Planillas para Pagar T-92-245945 (impuesto, responsabilidad civil por no retención), por la cantidad de Bs. 3.462,34 y T-92-245946 (multa), por la cantidad de Bs. 26.686,75, que se emiten con base a dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución impugnada número 00128 a cargo de CORPOSISTEMAS TEC, S.A.

C.10- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-000577, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1989 al 31 de mayo de 1990 y Planilla para Pagar T-92-245947 (impuesto, responsabilidad civil por no retención), por la cantidad de Bs. 53.373,52, que se emiten con base a dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución impugnada número 00128 a cargo de CORPOSISTEMAS TEC, S.A.

C.11- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-000578, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1990 al 31 de mayo de 1991 y Planilla para Pagar T-92-245948 (impuesto, responsabilidad civil por no retención) por la cantidad de Bs. 13.521,41, y T-92-245949 (multa por no retención), por la cantidad de Bs. 13.521,41, que se emiten con base a dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución impugnada número 00128 a cargo de CORPOSISTEMAS TEC, S.A.

C.12- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-000579, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1990 al 31 de mayo de 1991 y Planilla para Pagar T-92-245950 (impuesto, responsabilidad civil por no retención), por la cantidad de Bs. 2.247,56, que se emiten con base a dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución impugnada número 00128 a cargo de CORPOSISTEMAS TEC, S.A.

Tales Resoluciones y Planillas fueron notificadas a INELECTRA, S.A., en fecha 11 de abril de 1995 y les exigen el pago de las cantidades allí determinadas, además con actualización monetaria.

D- Actas de Reparos:

D.1- Actas HCF-PEFC-06-01-01, de fechas 09 de marzo de 1994, 23 de marzo de 1994, 29 de marzo de 1994, 14 de abril de 1994 y 16 de abril de 1994, correspondientes al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1989 al 31 de mayo de 1990.

D.2- Actas HCF-PEFC-06-01-02, de fechas 09 de marzo de 1994, 23 de marzo de 1994, 29 de marzo de 1994, 14 de abril de 1994 y 16 de abril de 1994, correspondientes al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1990 al 31 de mayo de 1991.

D.3- Actas HCF-PEFC-06-01-03, de fecha 29 de marzo de 1994, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1991 al 31 de mayo de 1992.

E- Actas de Retenciones:

E.1- Actas HCF-PEFC-06-02-01, de fechas 09 de marzo de 1994, 23 de marzo de 1994, 29 de marzo de 1994, 14 de abril de 1994 y 16 de abril de 1994, correspondientes al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1989 al 31 de mayo de 1990.

E.2- Actas HFC-PEFC-06-02-02, de fechas 09 de marzo de 1994, 23 de marzo de 1994, 29 de marzo de 1994, 14 de abril de 1994 y 16 de abril de 1994, correspondientes al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1990 al 31 de mayo de 1991; y

E.3- Actas HCF-PEFC-06-02-03, de fechas 09 de marzo de 1994, 23 de marzo de 1994, 29 de marzo de 1994, 14 de abril de 1994 y 16 de abril de 1994, correspondientes al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1991 al 31 de mayo de 1992.

En fecha 31 de mayo de 1995, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 07 de junio de 1995, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 15 de marzo de 1996, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 15 de abril de 1996, se abre la causa a pruebas, haciendo uso de este derecho únicamente la recurrente.

En fecha 08 de agosto de 1996, tanto la recurrente anteriormente identificada, como la ciudadana A.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.628.023, abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.582, actuando en representación de la República, presentaron escrito de informes.

En fecha 17 de septiembre de 1996, la recurrente, consignó escrito de observaciones.

Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

La recurrente en primer lugar, alega la incompetencia manifiesta del funcionario que suscribe las 00128 y 00129, ambas de fecha 06 de abril de 1995, por concepto de Impuesto sobre la Renta, y en cuanto a este aspecto expone:

Que el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis y los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen, que las Resoluciones como actos administrativos de mayor jerarquía de la exclusiva responsabilidad del Ministro.

Que en efecto, no puede ningún otro funcionario de la Administración Pública Nacional distinto del Ministro a quienes le son aplicables las normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dictar una Resolución ministerial ya que ello efectivamente corresponde al Ministro.

Que al no estar suscritas las Resoluciones impugnadas por el Ministro de Hacienda, que según la recurrente, es el funcionario que de acuerdo con el numeral 6 del Artículo 26 de la Ley Orgánica de Administración Central tiene a su cargo el servicio de recaudación, inspección, fiscalización y resguardo de todas las normas de rentas nacionales, tales actos están viciados de nulidad absoluta de acuerdo con lo previsto en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el Artículo 117 de la Constitución de 1961 establece, que es a la Constitución y a las leyes a quienes corresponde definir las atribuciones del Poder Público.

La recurrente alega, que no puede argumentarse en este caso, que el Administrador de Hacienda de la Región Capital, actuó autorizado según Resolución número 22 del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial de la República número 35.570, de fecha 12 de noviembre de 1994, como se indica en las resoluciones impugnadas, ya que de acuerdo con las normas antes citadas, es al Ministro de Hacienda a quien le corresponde dictar la Resolución y según la recurrente, no se prevé la delegación para este caso específico, y que en consecuencia, sería al Ministro a quien correspondería delegar y no al Superintendente Nacional tributario.

Que en el supuesto negado de que se llegare a considerar, que las Resoluciones no se encontraren viciadas de nulidad absoluta, arguye, que quedó demostrado de lo anteriormente expuesto, que estas están viciadas de nulidad de absoluta por incompetencia manifiesta del funcionario que las dictó.

Que efectivamente, las Resoluciones objeto del debate fueron dictadas por el funcionario R.D., Administrador de Hacienda de la Región Capital, en virtud de las competencias que supuestamente le atribuyen la Resolución número 22 dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de fecha 14 de noviembre de 1994.

Que en virtud de la Resolución número 22, la recurrente explica, que se otorgan al Administrador de Hacienda de la Región Capital las competencias para instruir, tramitar, sustanciar y decidir las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo, que estaban atribuidas y cursaban por ante la División del Sumario Administrativo de la Dirección de Control Fiscal del Ministerio de Hacienda.

Que en consecuencia, a criterio de la recurrente, la Resolución número 22 se encuentra viciada de nulidad, ya que el Superintendente Nacional Tributario incurrió en inmotivación al emitir dicha Resolución, errando en la base legal citada como fundamento para su emisión.

En este sentido, la recurrente manifiesta, que el Superintendente Nacional Tributario destaca, que dicta la Resolución número 22, “…de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 14 parágrafo único, del Estatuto Reglamentario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicado en la Gaceta Oficial número 35.525, de fecha 16 de agosto de 1994”.

Respecto a esto, la recurrente alega, que en la Gaceta Oficial número 35.525, de fecha 16 de agosto de 1994, no aparece publicado el Estatuto Reglamentario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sino el Decreto 310, que crea el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y que a su vez, no consta sino de seis (6) artículos.

Que por lo tanto, la Administración erró al establecer los motivos de derecho de la Resolución número 22, por lo que consecuentemente, para la recurrente, el mencionado acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por inmotivación, de conformidad con los artículos 9, 18 numeral 5 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en efecto, al estar viciado de nulidad el acto administrativo mediante el cual supuestamente se otorgan al Administrador de Hacienda de la Región Capital, las competencias para instruir, tramitar, sustanciar y decidir las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo, la recurrente concluye alegando, que todo ejercicio de dichas facultades por el funcionario antes mencionado, vicia de nulidad absoluta por incompetencia manifiesta, los actos que en consecuencia sean dictados.

Que de lo anterior se colige, que si el acto administrativo que delega o confiere la competencia se encuentra viciado de nulidad, toda actuación del funcionario en virtud de dichas competencias, se realiza fuera de su bloque de legalidad, y por lo tanto, los actos que dicho funcionario dicte estarán viciados de nulidad absoluta por incompetencia manifiesta, de conformidad con el Artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que por las razones antes expuesta, la recurrente solicita sea declarada la nulidad absoluta de las resoluciones impugnadas por incompetencia manifiesta, de conformidad con el Artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

La recurrente en segundo lugar, alega ausencia del debido proceso respecto de INELECTRA, S.A., exponiendo:

Que el proceso de fiscalización cumplido por la Administración Tributaria desde la Resolución de investigación hasta la notificación de la Resolución impugnada número 00128, fue hecho con respecto a cada compañía en particular.

Que la Resolución de investigación y las Actas Fiscales no fueron debidamente notificadas a INELECTRA, S.A., que es la empresa que de acuerdo con el Artículo 76 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable, tiene la obligación de representar al grupo consolidado, que sin embargo, ahora mediante la Resolución impugnada número 00128, se le reclama a la recurrente las obligaciones tributarias que determina la Administración y se le imponen sanciones como consecuencia de las diferencias de impuesto, lo cual quiere decir, que respecto de INELECTRA, S.A., no hubo ningún tipo de notificación de la apertura de un procedimiento de determinación en relación con lo que ahora se le reclama como líder del grupo Consolidado, lo cual, según la recurrente, viola el principio del debido proceso, ya que su representada no tuvo oportunidad de exponer las razones y alegatos que pudieran obrar en sus defensa como empresa líder del grupo consolidado que era.

Que además, la ausencia de audiencia del interesado, constituye una lesión directa al derecho constitucional a la defensa que tiene INELECTRA, S.A., como empresa líder del grupo consolidado, y que ahora se le reclaman las diferencias de Impuesto sobre la Renta y se sanciona con multas por reparos, ya que la omisión de audiencia del interesado representa una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, que acarrea la nulidad absoluta de lo actuado.

Que en virtud de las consideraciones precedentes, la recurrente concluye alegando, que la Resolución impugnada número 00128, que se le notifica, está viciada de nulidad absoluta por aplicación de los numerales 1 y 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el Artículo 68 de la Constitución de 1961. Así solicita sea declarado.

La recurrente en tercer lugar, alega errores y contradicciones en la determinación y ausencia de motivación, y en cuanto a este punto expone:

Que como puede evidenciarse en la Resolución número 00128 y puede compararse con la Declaración Consolidada de Impuesto sobre la Renta para los ejercicios 1990 y 1991, existen una serie de errores y contradicciones en la determinación tributaria que se hizo en dicha Resolución.

Ahora bien, que tales errores y contradicciones que se ponen de manifiesto, son los siguientes:

Que en el encabezamiento de la página 44 de la Resolución número 00128, señala la Administración, que el enriquecimiento neto consolidado declarado en el ejercicio 89-90 fue por la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 37.183.044,74), lo cual, según la recurrente, es falso, ya que según la Declaración presentada en ese ejercicio, a ese monto señalado por la Administración se le restó una pérdida trasladable por la cantidad de CIENTO SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 171.593,22), y que no obstante esto, cuando la Administración hizo los cálculos para determinar el supuesto monto a pagar, consideró que el Enriquecimiento Neto según Declaración Consolidada fue por la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 34.832.176,86), cuando la misma Administración había señalado, que era la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 37.183.044,74), es decir, que hay una contradicción entre las cifras que utiliza la Administración o hay una ausencia de motivación, ya que no se indican las razones de esta diferencia.

Que también en la misma página 44 se indicó como “…impuestos retenidos y otros anticipos…” Formularios ARCV la cantidad de SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 7.990.693,21), sin embargo, el monto reflejado por el mismo concepto en la Declaración Consolidada presentada, fue por la cantidad de DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 17.343.199,66) que restándole el monto de NUEVE MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 9.504.855,67) que fue rechazado por la Administración por carecer del Formulario ARCV, quedaría como rebaja un monto de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 7.838.343,99) y no la cantidad de SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 7.990.693,21). Esta diferencia que existe, en dicho momento no fue explicada, es decir, motivada por la Administración.

Que similares vicios se indican de acuerdo a lo expresado en el último párrafo de la página 44 y en la página 45 de la Resolución, respecto de la diferencia de impuesto determinada por el ejercicio 91. Que estos vicios se ponen de manifiesto cuando en el último párrafo de la página 44 se señaló como enriquecimiento consolidado la cantidad de CINCUENTA MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.50.427.265,42), que sin embargo, el “Enriquecimiento Neto según Declaración Consolidada” que se toma en cuenta para la determinación fiscal fue de la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 53.167.330,31), silenciándose toda explicación o motivación sobre las diferencias que existen entre ambos montos.

Que igualmente, en dicha determinación fiscal se incluyó como impuestos proporcionales la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 57.661,00), sin embargo, el monto que se mostró en la Declaración Consolidada fue de CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO DIEZ BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 56.110,95). Por lo tanto, la recurrente alega, que tampoco en este caso, hay explicaciones sobre la diferencia entre ambos montos.

Que también, respecto a la determinación fiscal para el ejercicio 91, se indicó como “…impuestos retenidos y otros anticipos…” Formularios ARCV, el monto de VEINTISEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 26.256.224,43), sin embargo, el monto reflejado por el mismo concepto en la Declaración Consolidada presentada fue por la cantidad de TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 30.479.317,12) que restándole el monto de CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.524.332,74) ya que fue rechazado por la Administración por carecer de ARCV, quedaría como rebaja la cantidad de VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 25.954.984,88) y no de VEINTISÉIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 26.256.224,43), como se muestra en la “Determinación Fiscal”. Por lo tanto, tampoco en este caso, hay algún tipo de motivación o fundamento que permita conocer el por qué de la diferencia.

Que en consecuencia, las determinaciones fiscales que hizo la Administración, según la recurrente, están absolutamente inmotivadas por lo que no se puede conocer a ciencia cierta, si las diferencias de impuestos liquidadas y las multas aplicadas en base a tales diferencias, son correctas o no; no obstante, los vicios que puedan presentar los reparos en particular.

Adicionalmente la recurrente manifiesta:

Que en la Resolución impugnada número 00128, se señala que la fiscalización que originó los reparos fue realizada por las ciudadanas M.P. y Yaneide Palacios, titulares de las cédulas de identidad números 6.837.659 y 6.354.142, según Resolución de Investigación número 0000900109-8, que fue la fiscalización hecha a INELECTRA, S.A., sin embargo, se incluye dentro de los reparos a que se refiere la Resolución impugnada, los reparos que hicieron otros funcionarios según otras Resoluciones de Investigación.

Que si la Resolución impugnada se contrae sólo a los reparos determinados según la Resolución de Investigación número 0000900109-8 que corresponde a la fiscalización hecha a INELECTRA, S.A., los reparos hechos a las demás empresas que integran al grupo consolidado no debieron incluirse en dicha Resolución impugnada. Sin embargo, la recurrente observa, que dicha Resolución no sólo se refiere a INELECTRA, S.A., sino a todas las empresas que fueron reparadas, según Resoluciones de Investigación diferentes y por funcionarios diferentes a los que menciona la Resolución impugnada.

Que por las razones antes expuestas, la recurrente alega, que la Resolución impugnada incumplió con lo previsto en los artículos 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 149 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis, por no motivar o fundamentar el acto de liquidación y por omitir información relevante para el adecuado fundamento del acto administrativo; y por lo tanto, según el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario, la Resolución se encuentra viciada de nulidad. Así solicita se declare.

La recurrente en cuarto lugar, alega la ausencia de motivación por las multas; y respecto a este punto expone lo siguiente:

Que las Actas correspondientes a INELECTRA, INSPECCIONES Y SUMINISTROS TÉCNICOS “INSUTEC”, S.A., CORPOSISTEMAS TEC, S.A. e INELECTRA SERVICIOS, S.A. y las del ejercicio 1991 correspondientes a INELECTRA, CORPOSISTEMAS TEC, S.A. e INELECTRA SERVICIOS, S.A. y la del ejericicio 1992 correspondientes a INELECTRA contienen la aplicación de unas multas por concepto de reparo previsto en el Artículo 99 del Código Orgánico Tributario y por concepto de retención previsto en el Artículo 100 y 101 del Código Orgánico Tributario aplicable.

Ahora bien, que tales multas que se indicaban en las actas antes señaladas e impuestas separadamente a cada compañía integrante del grupo consolidado, a criterio de la recurrente, no son tomadas en cuenta en la Resolución número 00128, sino que en dicha Resolución se impone al líder del grupo consolidado (INELECTRA), multas globales basadas en las diferencias de impuesto del consolidado según el Artículo 98 del Código Orgánico Tributario. Que sin embargo, no se indica en la Resolución impugnada número 00128, cuál fue el destino que se le dio a las multas antes impuestas por la fiscalización en las referidas actas, ni tampoco se entró a considerar los argumentos expuestos en los descargos sobre la improcedencia de las multas por reparo.

La recurrente expresa, que ello denota dos (2) vicios adicionales que presenta la Resolución número 00128: (i) la inmotivación, ya que no señala los motivos para el cambio de multas individuales a multas al líder del grupo consolidado, y (ii) no se resolvieron todos los asuntos planteados.

Que la consecuencia del primer vicio es la anulabilidad de la Resolución impugnada por inmotivación, según los artículos 9 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Artículo 145 del Código Orgánico Tributario vigente para la época.

Que la consecuencia del segundo vicio es también la anulabilidad de la Resolución impugnada, según lo previsto en los artículos 20 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no se resolvieron todas las cuestiones que fueron planteadas en la tramitación del sumario.

Que por estas razones, la recurrente solicita, sea declarada nula la Resolución 00128.

La recurrente en quinto lugar, con respecto a los reparos de ingresos por intereses por concepto de colocaciones en entidades financieras expone lo siguiente:

Que el fundamento original de este reparo expresado en los actos, es que los intereses ganados por la reparadas, por participaciones en títulos y valores exonerados del Impuesto sobre la Renta, no estaban exonerados de dicho impuesto, por cuanto no eran inversiones a más de noventa (90) días.

La recurrente manifiesta, que las reparadas alegaron y demostraron dentro del proceso sumarial, que las participaciones en las instituciones financieras no eran depósitos a plazos, sino, inversiones en títulos y valores exonerados del Impuesto sobre la Renta, según el Decreto número 922, de fecha 04 de diciembre de 1985, prorrogados por los Decretos números 1.395, 1.815, 2.600, 690 y 1.817, de fechas 17 de diciembre de 1986, 04 de noviembre de 1987, 14 de diciembre de 1988, 21 de diciembre de 1989 y 30 de agosto de 1991, respectivamente, tales como bonos financieros, bonos quirografarios, cédulas hipotecarias, certificados de ahorro, etc., y que permanecen en custodia de esas instituciones financieras, de acuerdo con la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito.

Que la Administración Tributaria cambió el motivo de estos reparos y la Resolución 00128, ahora sostiene que “…cuando se invierte en mesas de dinero, fondos de activos líquidos o participaciones, la ganancia obtenida por la institución no es prorrateada entre los inversionistas…”.

La recurrente alega, que el criterio expresado por la Administración Tributaria en la Resolución 00128, es errado, ya que se pretende confundir al inversionista con un accionista de la institución financiera, quienes son los que perciben participación en la ganancia obtenida por la institución.

En este sentido, lo que otorgan las instituciones financieras con las participaciones es un derecho de propiedad en los bonos y demás títulos valores exonerados del Impuesto sobre la Renta, que ellas mantienen en su custodia y que por ser montos muy altos se venden a cada inversionista una cuota parte del título.

Ahora bien, si lo intereses que generó el título están exonerados del Impuesto sobre la Renta, entonces, para la recurrente, es obvio que esa parte de intereses que le correspondió a las reparadas están exonerados del Impuesto sobre la Renta. Que en efecto, los intereses ganados por las reparadas, debieron considerarse como no gravables por estar exonerados del Impuesto sobre la Renta.

En virtud de los argumentos expuestos, la recurrente expresa, que los reparos formulados a las reparadas, que originaron una diferencia de impuesto a pagar en la nueva determinación del impuesto consolidado que hizo la Administración Tributaria, son improcedentes. Así solicita sea declarado.

La recurrente en sexto lugar, con respecto a los reparos por gastos no admisibles por falta de retención de Impuesto sobre la Renta, alega lo siguiente:

Que en cuanto al error en la calificación de reversos contables y de gastos reembolsables como arrendamiento y sujetos a retención de Impuesto sobre la Renta, la fiscalización incurrió en el error de considerar como sujetos a retención de Impuesto sobre la Renta por parte de la recurrente, a un reverso contable efectuado a favor de la compañía CONTROLES TEXAS, S.A. y a los pagos por gastos reembolsables por arrendamiento a las compañías INVERSIONES EDILECTRA, S.A. y SERVICIOS KAVANAYEN, S.A., hechos por INELECTRA y OKARA INGENIEROS ASOCIADOS, C.A..

En lo concerniente a este tema, la recurrente manifiesta, que lo cierto es que cuando se efectuaron tales pagos lo que se hizo fue rembolsar a las compañías INVERSIONES EDILECTRA, S.A. y SERVICIOS KAVANAYEN, S.A. los gastos que ellas habían pagado por cuenta de INELECTRA y OKARA INGENIEROS ASOCIADOS, C.A.. Es decir, que no hubo un pago a estas empresas por algún servicio de arrendamiento que ellas hubiesen prestado, sino el reembolso por haber pagado un gasto que le correspondía a las reparadas, oportunidad en la cual debe decirse se hizo retención de Impuesto sobre la Renta al arrendador.

Que si se revisa la contabilidad, podrá observarse y verificarse que estas empresas no registraron ningún gasto por arrendamiento, ni tampoco ningún ingreso por el mismo concepto. Que dichas compañías actuando por cuenta de INELECTRA, OKARA INGENIEROS ASOCIADOS, C.A. y otras compañías del grupo, efectuaron pagos por cuenta de ellas a cada uno de los arrendadores e hicieron la retención de Impuesto sobre la Renta correspondiente; pero cuando INELECTRA y OKARA INGENIEROS ASOCIADOS, C.A. les reembolsaron tales gastos no debe efectuarle retención de Impuesto sobre la Renta, ya que según la recurrente, no se trata de ningún subarrendamiento ni tampoco de ningún servicio que INVERSIONES EDILECTRA y SERVICIOS KANAVAYEN, S.A. hayan prestado a INELECTRA y OKARA INGENIEROS ASOCIADOS, C.A., y que la existencia de algún servicio en ningún momento fue probado por la Administración Tributaria.

Que al contrario, según se indica en la propia Resolución 00128, los expertos observaron que los pagos fueron por gastos reembolsables, y que por lo tanto, los reparos son improcedentes. Así solicita sea declarado.

En cuanto al error en la consideración de pagos hechos a administradora de inmuebles como sujetos a retención, la recurrente expresa lo siguiente:

Que la recurrente efectuó pagos por arrendamiento de inmuebles a las compañías Venezolana de Bienes, S.A. (VEBISA) y HERRERA y RAMELLA, S.R.L., las cuales son administradoras de inmuebles, y por lo tanto, según la recurrente, no debió efectuarse retención de Impuesto sobre la Renta. En consecuencia, los pagos hechos a las administradoras de bienes inmuebles por el arrendamiento de inmuebles no están sujetos a retención de Impuesto sobre la Renta.

En efecto, la recurrente manifiesta, que si es revisado el ordinal 19, del Artículo 2 del Decreto 1.506, de fecha 01 de abril de 1986, se observa, que no se contempla la retención de Impuesto sobre la Renta para el caso de pagos efectuados a las administradoras de inmuebles, sino para los pagos hechos directamente al arrendador.

En consecuencia, están sujetos a retención de Impuesto sobre la Renta los pagos hechos directamente al arrendador. Que el otro supuesto que plantea la norma citada, es aplicable solamente a las empresas administradoras de bienes inmuebles, cuando hacen pagos a los arrendadores de éstos, alegando la recurrente, que ese no es el caso de las reparadas.

La recurrente alega, que esto tiene sentido, ya que si hubiese la obligación de hacer retención cuando se le paga a las administradoras y a su vez existiera la obligación cuando la administradora le paga al arrendador, se presentarían situaciones de doble retención, lo cual la n.e. al no contemplar la retención para los pagos efectuados a la administradora.

Sin embargo, en la Resolución del Sumario se omitió por completo este alegato, por lo cual, a criterio de la recurrente, la Administración violó lo previsto en el Artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que le obliga a resolver todas las cuestiones planteadas, lo cual, según la recurrente, acarrea la nulidad de la Resolución 00128. Así solicitan sea declarado.

La recurrente alega, que los intereses sobre prestaciones sociales están exentos del Impuesto sobre la Renta. De igual manera, alega que las mismas no están sujetas a retención de dicho impuesto.

Que en el anexo único del Acta 92 y en el anexo único del Acta de retenciones 92 correspondiente a la recurrente, se observa que la fiscalización incluye como sujetos a retención los intereses por prestaciones sociales.

Que la Resolución 00129, sostiene que el reparo a pesar de que el fiscal experto designado, señaló que se les suministró copias del Balance de Comprobación donde se hicieron los aportes de intereses sobre prestaciones sociales reparados por la fiscalización, la Administración violó el numeral 4 del Artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, ya que no tomó en cuenta la prueba de experticia por ella misma ordenada e insistiendo en el reparo, señalando que faltan documentos para llegar a la conclusión de que corresponden a intereses sobre prestaciones sociales, y en consecuencia, la recurrente alega, que si la Administración no tenía los elementos suficientes por qué no ordenó de nuevo que un funcionario ampliara el examen que le permitiera concluir, cuando las propias Actas Fiscales indican que son intereses sobre prestaciones sociales, y ello lo ratifican los expertos designados por la propia Administración.

En consecuencia, la recurrente alega, que esto evidentemente es un error, toda vez que los intereses causados por las prestaciones sociales están exentas del Impuesto sobre la Renta y por lo tanto, no están sujetas a retención.

Que en efecto, el ordinal 4 del Artículo 13 de la Ley Impuesto sobre la Renta vigente para el ejercicio reparado, establece:

Artículo 13.- Están exentos del impuesto:

4°.- Las indemnizaciones que reciban los trabajadores o sus beneficiarios con ocasión del trabajo, cuando les sean pagadas conforme a la Ley o a contratos de trabajo, así como los intereses a que se refiere el parágrafo cuatro del Artículo 41 de la Ley del Trabajo y el producto de los fideicomisos constituidos por los trabajadores conforme al citado artículo.

(Subrayado de la recurrente).

Que entonces, tales intereses continúan exentos en la Ley Impuesto sobre la Renta, ya que el Artículo 13 ordinal 4 así lo dispone.

Por otra parte, el Artículo 21 del Decreto 1.506, de fecha 01 de abril de 1987, establecía que sobre los enriquecimientos exentos no debe efectuarse retención.

Que igualmente, el Decreto 1.818, de fecha 30 de agosto de 1991, que a criterio de la recurrente, es el que aplica la fiscalización, tampoco contempla la retención para los enriquecimientos exentos y que el Artículo 22 de este Decreto señala:

Artículo 22.- No deberá efectuarse retención alguna en los casos de pagos en especie o cuando se trate de enriquecimientos exentos de impuesto. Así como, cuando se trate de enriquecimientos exonerados de impuesto, mientras dure la vigencia del beneficio, de acuerdo a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

Que por las razones anteriormente expuestas, la Resolución 00129, está viciada de nulidad de acuerdo a lo previsto en el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis, y por lo tanto, la recurrente alega, que debe anularse y dejarse sin efecto el reparo referido, al considerar como no deducibles los intereses de prestaciones sociales sin retención de Impuesto sobre la Renta, así como la multa que se impone por un supuesto incumplimiento y el impuesto (responsabilidad civil) que se determina argumentado en el Artículo 28 del Código Orgánico Tributario.

Las reparadas alegan, que si hubo retenciones de Impuesto sobre la Renta en los casos que procedían; y que así lo ratificó el fiscal revisor designado por la propia Administración Tributaria.

Que en efecto, la Resolución 00128, señala que el fiscal revisor manifestó que si hubo retención en los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio y octubre.

Que si la Administración consideraba que sólo hubo retención en algunos casos debió excluir tales casos como partidas reparadas, ya que para eso es el sumario administrativo, y que sin embargo, el reparo se confirmó en la misma cuantía que reflejan las Actas Fiscales, es decir, que según la recurrente, de nada sirvió la instrucción del sumario.

Que no obstante, esta forma de proceder de la Administración, a criterio de la recurrente, viola el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis, que la obliga a dictar una Resolución donde se aprecien las pruebas y las defensas alegadas y que tal y como lo señala el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario, la ausencias de cualesquiera de esos requerimientos vicia de nulidad al acto, por lo tanto, la Resolución 00128, está afectada de nulidad. Así solicitan sea declarado.

Sobre la relación al rechazo de la deducción por la supuesta ausencia de retención de Impuesto sobre la Renta, la recurrente expresa:

Que en el supuesto de que las reparadas hubiesen incurrido en infracción por no retener el Impuesto sobre la Renta sobre algunos pagos, a criterio de la recurrente, en ningún caso, puede perder la deducción del gasto al cual se refiere el pago.

Que sin embargo, la fiscalización rechazó la deducibilidad de los gastos sobre los cuales supuestamente no se efectuó la retención en el momento del pago, y que para ello, se cita el Parágrafo Sexto del Artículo 39 de la Ley Impuesto sobre la Renta vigente hasta el 30 de agosto de 1991, Parágrafo Sexto del Artículo 27 de la Ley Impuesto sobre la Renta vigente desde el 01 de septiembre de 1991, que es la misma norma. Que además, dicha norma está abierta en colisión con el Código Orgánico Tributario.

Que en el presente caso, bastaría que se compararan los inmensos pasivos que tendría la recurrente por un impuesto mayor basado en una capacidad contributiva que no tiene, al no considerarse como deducibles, gastos efectivamente realizados y que están causados, hechos en el país normales y necesarios para producir el enriquecimiento.

Que en virtud de la naturaleza sancionatoria del Parágrafo Sexto del Artículo 39 de la Ley Impuesto sobre la Renta, debe entenderse que el mismo es inaplicable, por cuanto, según la recurrente, colide entre otras normas con el Artículo 100 y con el Artículo 223 del Código Orgánico Tributario vigente para los ejercicios reparados.

Que por mandato del Artículo 163 de la Constitución Nacional: “Las leyes que se dicten en materias reguladas por leyes orgánicas se someterán a las normas de éstas”. Por lo tanto, la Ley Impuesto sobre la Renta, no puede, según la recurrente, regular infracciones y sanciones, ya que son materias desarrolladas por el Código Orgánico Tributario.

La recurrente manifiesta, que en materia de infracciones y sanciones las únicas remisiones que hace el Código Orgánico Tributario son las previstas en el Artículo 71, donde ordena la aplicación supletoria del derecho penal, y en el literal e del Artículo 79, el cual establece como eximente de responsabilidad penal tributaria, “…cualquier otra circunstancia prevista en las leyes…”.

La recurrente concluye alegando, que el Parágrafo Sexto del Artículo 39 de la Ley Impuesto sobre la Renta es inaplicable, por cuanto establece una sanción como consecuencia de una infracción sancionada por el Código Orgánico Tributario, lo cual está reservado al Código Orgánico Tributario. Que además, la norma contenida en el Parágrafo sexto del Artículo 39 de la Ley Impuesto sobre la Renta, a criterio de la recurrente, confunde la cualidad de agente de retención (que es un responsable tributario) con la de contribuyente (persona en quien se verifica el hecho imponible) y hace derivar consecuencias jurídicas para el contribuyente cuando actúa como responsable tributario, lo cual, según la recurrente, es inadmisible en el Código Orgánico Tributario que regula expresamente hasta donde llega la responsabilidad de los “responsables”. Que en otras palabras, el contribuyente termina respondiendo por algo que no le compete como contribuyente, sino como responsable.

Que por ende, la norma contenida en el Parágrafo Sexto del Artículo 39 de la Ley Impuesto sobre la Renta que dio origen a gran parte de los reparos, es una norma que colide con el Código Orgánico Tributario por su carácter sancionatorio, y que en el supuesto negado de que pudiera aplicarse en violación de ese instrumento de mayor rango como lo es el Código Orgánico Tributario, la recurrente solicita, que se aplique retroactivamente el Parágrafo Único del Artículo 72 del Código Orgánico Tributario que estuvo vigente para el momento en que la Administración Tributaria tramitó la Resolución Culminatoria del Sumario.

La recurrente en séptimo lugar, con respecto a los reparos por gastos de terceros, alega:

Que como puede desprenderse de las actas de los períodos 1990 y 1991 referentes a OKARA INGENIEROS ASOCIADOS, C.A. e INSPECCIONES Y SUMINISTROS TÉCNICOS “INSUTEC”, S.A., estos reparos obedecen a que la fiscalización rechazó la deducción de los gastos de mantenimiento, efectuados por esas compañías en los locales de oficinas que tienen arrendados y tales reparos fueron confirmados en la Resolución 00128.

Que obviamente, esto constituye un error de apreciación de la Administración, ya que tales gastos de mantenimiento de inmuebles arrendados, sí son gastos de las reparadas y por lo tanto, son deducibles del Impuesto sobre la Renta.

Que en efecto, cuando una persona arrienda un inmueble es normal según los contratos de arrendamiento, que se establezca a cargo del arrendatario la realización de los gastos menores y reparaciones que exija el inmueble para su adecuada utilización. En consecuencia, estos tipos de gastos obviamente, no son a cargo del arrendador, sino de cada compañía arrendataria y los efectúa de acuerdo con su conveniencia.

Que la Resolución 00128 insiste en los reparos, señalando que las Actas gozan de la presunción de veracidad y legitimidad, en cuanto a los hechos consignados en ellos, sin embargo, la recurrente manifiesta, que la Administración Tributaria pareciera desconocer que en este caso no se trata de hechos, sino de la interpretación de esos hechos, por lo que no existe la presunción de veracidad y legitimidad que se alega.

Que según opinión de la recurrente, no cabe duda que los gastos reparados por la fiscalización son gastos propios de las reparadas y destinados, como puede inferirse, a la producción de sus rentas y por lo tanto, deducibles del Impuesto sobre la Renta.

Que por las razones anteriormente expuestas, la recurrente arguye, que los reparos por gastos de terceros hechos en las Actas correspondientes a los años 1990 y 1991 referentes a OKARA INGENIEROS ASOCIADOS, C.A. e INSPECCIONES Y SUMINISTROS TÉCNICOS “INSUTEC”, S.A., deben ser anulados. Así solicita sea declarado.

La recurrente en octavo lugar, respecto al reparo por partida imputada como ingreso, señala lo siguiente:

Que este reparo lo hizo la fiscalización argumentando que el valor nominal de las acciones emitidas por CORPOSISTEMAS TEC, S.A. y vendidas por INELECTRA SERVICIOS, S.A. a la compañía CORPORACIÓN INE, S.A., era de Bs. 100 y no de Bs. 1000, como erradamente se le había señalado y además, que la Asamblea de Accionistas fue realizada el 20 de julio de 1990, es decir, fuera del ejercicio gravable 89/90.

Que se argumentó que ciertamente el monto por acción fue de Bs. 100 y no Bs. 1000 como se había señalado erradamente, y se solicitó la presencia de un fiscal revisor para que constatara que ello era así y que la venta según los asientos del Libro de Accionistas había ocurrido en fecha 21 de febrero de 1990, es decir, dentro del ejercicio finalizado en fecha 31 de mayo de 1990.

Que en la Resolución impugnada número 00128 se ratificó el reparo señalando la Administración Tributaria que la fecha a tomar en cuenta a los fines del traspaso es la celebración de la Asamblea y que no se demostró que la operación se hubiere realizado de acuerdo con el Parágrafo Cuarto del Artículo 35 de la Ley Impuesto sobre la Renta.

La recurrente alega, que lo anteriormente expuesto demuestra, que no solamente hubo error de apreciación por parte de la Administración Tributaria sino, que también hubo un cambio en la motivación del reparo. Que hay un error de apreciación ya que la venta de acciones es un contrato consensual que se perfecciona con el simple consentimiento, y que por tanto, la venta es válida desde el momento en que el comprador y vendedor se ponen de acuerdo, aunque no se haya verificado la tradición.

Que sin embargo, en este caso, no solamente era válida la venta por existir el consentimiento, sino que también estaba realizada la tradición.

Que en efecto, en el Libro de Accionistas de la compañía cuyas acciones fueron traspasadas (CORPOSISTEMAS TEC, S.A.) consta que esta operación se realizó en fecha 21 de febrero de 1990, es decir, dentro del ejercicio 89/90, y que es lo que prueba legalmente que la venta o traspaso se realizó.

De manera que, según la recurrente, es errado el criterio que sostiene la Administración Tributaria que es la celebración de la Asamblea de Accionistas, la que debe tomarse como fecha de venta de las acciones. Además expresa, que no existe dentro de nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que supedite la legalidad de una operación de venta de acciones a que se celebre una Asamblea de Accionistas, como erróneamente parece sostenerlo la Administración Tributaria.

Que en cuanto a que no se demostró que la operación se hubiere realizado de acuerdo con el Parágrafo Cuarto del Artículo 35 de la Ley Impuesto sobre la Renta, la recurrente señala, que a lo largo del proceso sumarial, jamás se le objetó a la compañía que la operación estuviese conforme con el Parágrafo Cuarto del Artículo 35, de manera que nada tenía que probar ella al respecto.

Que por otra parte, a la recurrente le causa extrañeza la mención del Parágrafo Cuarto del Artículo 35 de la Ley Impuesto sobre la Renta, ya que a su criterio, esta norma lo que señala, respecto al caso, es que cuando se enajenan acciones adquiridas a título de dividendo en acciones, si el enajenante es una compañía anónima, el costo atribuible será el valor nominal de las acciones objeto de enajenación, que luego si en este caso las acciones fueron adquiridas a título de dividendos, como lo verificó la fiscalización, y se trata de una compañía el costo será el valor nominal.

Que con respecto al problema que había detectado el fiscal, en cuanto, a que el valor nominal de las acciones no era de Bs. 1000 sino de Bs. 100, quedó resuelto al aclararse que había sido un simple error como se demuestra del Libro de Accionistas, revisado por el fiscal, y por lo tanto, ya el reparo no tenía objeto, toda vez que el valor nominal global de las acciones era de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs.14.980.000), ya fuese el valor nominal de las acciones Bs. 1000 ó Bs. 100, que fue la cifra que se consideró no gravable.

Que la razón por la cual se consideró esa partida como no gravable, es que de acuerdo con el Artículo 23 de la Ley Impuesto sobre la Renta aplicable al ejercicio, las compañías anónimas y sus asimilados no deben computar como ingresos los dividendos, luego todo el valor nominal (costo) es deducible por el Impuesto sobre la Renta y por lo tanto, deben incluirse como no gravable como en efecto se hizo.

Que en virtud de los argumentos antes expuestos, la recurrente alega, que el reparo es improcedente y así solicita sea declarado.

La recurrente en noveno lugar, en cuanto a los reparos por gastos que la fiscalización califica como no normales ni necesarios, alega lo siguiente:

Que estos reparos obedecen a pagos efectuados por concepto de fiesta de fin de año, uniformes bowling, juego de café, cauchos, licores, regalos navideños y suscripción de periódicos, que la Administración califica como no normales ni necesarios para producir la renta y pon lo tanto, no deducibles.

Que cabe destacar que la Administración se contradice cuando rechaza la deducción de las partidas, expresando argumentaciones como la siguiente:

“Los gastos deben ser normales y necesarios a objeto de que pueda admitir su deducibilidad. Un gasto debe considerarse como “normal” cuando dentro de una sana administración de los recursos económicos de un contribuyente y con miras a la producción de la renta, no resulta excesivo, ni tiende a disminuir injustificadamente la base imponible y que, al compararlo con los otros de la propia empresa y con gastos semejantes de otras empresas parecidas al contribuyente, ese gasto concreto esté dentro de una medida promedio que resulte racional, pero es un indicio siempre supeditado a la demostración de la relación de causalidad entre el gasto y la producción de la renta”. (Subrayado de la recurrente)

Que se desprende de los anexos de las Actas Fiscales y se infiere por el monto global de los reparos que se confirman en la Resolución 00128, la Administración Tributaria ha rechazado la deducción de gastos propios de una sana administración.

Que en el presente caso, como puede verificarse se trata de gastos por montos globales por la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO TRECE BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 69.113,30); TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO VEINTISÉIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 392.126,50) y VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 21.493,20), que comparado con los ingresos brutos globales declarados en los años reparados por el líder del grupo consolidado por la cantidad de SEISCIENTOS DOS MILLONES OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 602.082.687,33) y MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS UN MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.149.501.735,19), son insignificantes, por demás moderados y normales, y por lo tanto, deducibles.

Que por estas razones, los reparos son improcedentes. Así solicitan sean declarados.

La recurrente en décimo lugar, con respecto a los reparos por rebajas de impuestos improcedentes, alega lo siguiente:

Que este reparo se originó y se mantiene por cuanto, la Administración Tributaria ha incurrido en el error de considerar que la única forma de demostrar que al contribuyente se le hizo retención de Impuesto sobre la Renta, es a través del comprobante que debe emitir el pagador denominado ARCV. Que en consecuencia, si el pagador no emitió tal comprobante, entonces no hay forma de probar que hubo retención.

En efecto, la recurrente alega, que tal como lo señaló desde un principio y le hizo saber al fiscal actuante en comunicación de fecha 24 de agosto de 1993 y en los descargos presentados, hay otras formas de probar que si hubo retención de Impuesto sobre la Renta y que la recurrente tiene derecho a considerar como rebajas de impuesto, los montos de NUEVE MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 9.504.855,67) y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.524.332,74), en los ejercicios 90 y 91 ya que fueron retenciones de Impuesto sobre la Renta que le hicieron distintos clientes.

Que la fiscalización pasó por alto que las cantidades retenidas por concepto de Impuesto sobre la Renta y las cuales tienen derecho a rebajar el contribuyente, como impuestos anticipados que son, también pueden probarse por otros medios, entre ellos, los asientos contables en los cuales se registró lo cobrado y los soportes de tales asientos, etc.

Que ante tal circunstancia, la recurrente en sus descargos pidió la designación de un nuevo fiscal que comprobara que la retención sí fue efectuada. En efecto, la Administración designó un experto fiscal, el cual según indicó en la Resolución 00128, presentó un informe en el cual “…manifiesta que la contribuyente suministró varios documentos donde se observa, que las rebajas de impuesto corresponden a cantidades retenidas en los pagos efectuados por diferentes clientes y que las empresas deudoras no enviaron las respectivas planillas ARCV…”. Que el experto fiscal, dictaminó que sí observó que las rebajas de impuesto, corresponden a cantidades retenidas en los pagos efectuados por diferentes clientes.

En este sentido, la recurrente arguye, que con base al dictamen del experto fiscal designado, la Administración debió revocar estos reparos, señalando la recurrente, que probó que las retenciones de impuestos que ella reclamó como rebajas por impuestos anticipados, sí le fueron efectuadas. Que sin embargo, la Administración, no tomó en consideración los resultados de la experticia en la decisión, ya que insiste en que la prueba de la retención, es mediante los ARCV.

Que también la Administración Tributaria violó el numeral 4 del Artículo 149 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis, que le ordena emitir la Resolución Culminatoria del Sumario con apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas, ya que, según la recurrente, no fue apreciada la prueba de experticia de su propio funcionario que concluyó que las rebajas de impuestos sí son procedentes, por cuanto, corresponden a cantidades retenidas por los diferentes clientes pagaderos.

Que por esta razón y según lo previsto en el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario, la ausencia de este requerimiento vicia de nulidad la Resolución impugnada, en efecto, es nula. Así solicita sea declarado.

Que en caso de que la Administración Tributaria no aceptase otros medios de prueba distintos a los ARCV, estaría violando expresas disposiciones del Código Orgánico Tributario, de la Ley Impuesto sobre la Renta, del Código de Comercio y del Código de Procedimiento Civil, así como también ello sería contrario a la doctrina tributaria en materia de prueba.

Que en efecto, la recurrente alega lo previsto en el Artículo 137 de Código Orgánico Tributario vigente para la época, el cual establece que exceptuando el juramento y la confesión de empleados públicos pueden invocarse en materia tributaria todos los medios de pruebas en derecho.

En este sentido, manifiesta que la contabilidad y sus soportes son fundamentales para demostrar los hechos relacionados con la actividad productora de rentas, y que en este caso, son fundamentales para determinar las retenciones de Impuesto sobre la Renta efectuadas a la recurrente, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 99 de la Ley Impuesto sobre la Renta vigente para los ejercicios reparados.

Que la Administración Tributaria al confirmar estos reparos ha desechado el valor probatorio de su contabilidad, por cuanto, la recurrente considera que es un medio fundamental de prueba admitido por el derecho mercantil; y por lo tanto, válido en materia tributaria. Además, señala lo previsto en el Artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que cualquier otro medio de prueba es admisible, lo cual permite atribuir valor probatorio a todos los demás documentos y soportes que respaldan los registros contables de la recurrente, aún si fueron elaborados internamente.

Que si las facturas, comprobantes de depósitos o vouchers de pago etc., no son idóneos para demostrar la retención de Impuesto sobre la Renta, en consecuencia, tampoco lo serían para demostrar los ingresos de la recurrente, que al ser gravables en base a los ingresos cobrados (honorarios profesionales), son esos mismos soportes los que permiten sostener que son gravables para el Impuesto sobre la Renta.

La recurrente manifiesta, que si bien las retenciones de Impuesto sobre la Renta pueden ser desfavorables al Fisco Nacional, por cuanto éstas se restan al impuesto causado para determinar el impuesto a pagar, no es menos cierto que ese mismo tipo de documentos también se utilizan para documentar la obtención de ingresos que le son favorables, ya que aumentan la base imponible.

Que por otra parte, el Artículo 38 del Código de Comercio establece que respecto a personas que no fueren comerciantes, en este caso el Fisco Nacional, los asientos de los libros sólo hacen fe contra su dueño, pero la otra parte no puede aceptar lo favorable sin admitir también lo adverso que ellos contengan. Que esto es lo que se conoce como el principio de que la prueba es indivisible, ya que a criterio de la recurrente, no se puede aceptar lo favorable del medio probatorio pero rechazar lo desfavorable y que es esto lo que está ocurriendo en el presente caso, ya que la Administración Tributaria acepta dichos comprobantes como idóneos para establecer los ingresos gravables, pero no toma en cuenta esos mismos comprobantes como prueba de las retenciones efectuadas.

Que es por ello, que la actuación de la Administración Tributaria en el presente caso, es ilegal y en consecuencia, a juicio de la recurrente, los reparos deben ser declarados nulos. Así solicita sea declarado.

La recurrente en undécimo lugar, respecto a la improcedencia de las multas por reparo, alega lo siguiente:

Que la Resolución 00128 impone unas multas por reparos a la recurrente por la cantidad de VEINTIÚN MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 21.171.283,57), respecto al ejercicio 89/90 y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 7.403.338,81), respecto del ejercicio 90/91, equivalentes al ciento cinco (105%) de la supuesta diferencia de impuesto a pagar determinada en la misma Resolución impugnada.

Que por su parte, la Resolución Individual número 00129 impone una multa por reparo a la recurrente por la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 3.727.392,73), referente al ejercicio 91/92, también equivalente al ciento cinco (105%) por la diferencia de impuesto a pagar determinada en dicha Resolución Individual.

Que no obstante, a criterio de la recurrente, ambas Resoluciones están afectadas de nulidad y los reparos son improcedentes, también en el fondo, por las razones antes expuestas, y por lo tanto, son nulas igualmente las multas que tienen su base en la diferencia de impuesto a pagar determinada. Que en el supuesto negado de que no fueran declaradas nulas las resoluciones y los reparos, tales multas no son aplicables por la existencia de la eximente de sanción prevista en el numeral 3 del Artículo 105 de la Ley Impuesto sobre la Renta vigente para los ejercicios reparados.

Que la fiscalización no efectuó otra labor sino la verificación de los datos reflejados por la recurrente en las declaraciones de Impuesto sobre la Renta presentadas ante el Ministerio de Hacienda. Que en virtud de ello, es aplicable la eximente de sanción prevista en el numeral 3 del Artículo 105 de la Ley Impuesto sobre la Renta vigente aplicable rationae temporis, en concordancia con el literal “e” del Artículo 79 Código Orgánico Tributario de 1994.

Que el objeto de estos reparos, según la recurrente, encuadra perfectamente dentro del supuesto de eximente de pena, toda vez que las partidas de donde la fiscalización determinó las diferencias a las que ha hecho alusión la recurrente, surgieron de las declaraciones de Impuesto sobre la Renta presentadas por la misma.

Que de esta manera, la fiscalización no realizó otra tarea, sino la verificación de las deducciones, de los comprobantes que soportaban las retenciones de Impuesto sobre la Renta y los que soportaban los intereses exonerados. Concluye expresando, que la verificación se basó exclusivamente en los datos suministrados en las declaraciones de Impuesto sobre la Renta de la compañía.

Que por ello, en el supuesto negado que los reparos fuesen procedentes, a juicio de la recurrente, las multas que se imponen son inaplicables por existir la circunstancia de eximente prevista en el literal “e” del Artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el Artículo 105 de la Ley Impuesto sobre la Renta.

Que en virtud de los argumentos expuestos, la recurrente solicita, que las multas sean declaradas improcedentes; y por lo tanto, anuladas.

La recurrente en decimosegundo lugar, alega que la responsabilidad penal tributaria es personal, y en cuanto a este aspecto expone:

Que la Resolución 00128 impone multas por las cantidades de VEINTIÚN MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 21.171.283,57) y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 7.403.338,81) a la recurrente. Que estas multas se calculan en base a la diferencia de impuesto global, determinada por la Administración Tributaria.

La recurrente alega, que se le está exigiendo responsabilidad penal por infracciones no cometidas por ella sino supuestamente por otras compañías, por cuanto esto no tiene ningún fundamento en el Código Orgánico Tributario, que es el instrumento legal que regula la materia penal tributaria, y que además, ello es contrario a los principios generales del derecho penal.

Que en efecto, las sanciones por delitos e infracciones sólo son imputables si se es autor, coautor, cómplice o encubridor y que en ningún momento la Administración Tributaria ha señalado que la recurrente está en alguno de esos supuestos respecto de las infracciones cometidas por las compañías que consolidaron con la recurrente.

Que la responsabilidad por hechos de terceros es sólo para los casos previstos en los artículos 25, 26, 27 y 28 del Código Orgánico Tributario donde puede verse que se trata sólo de responder por la obligación tributaria, no por las sanciones que le sean imputables al representado.

Que por estas razones son también improcedentes las multas que impuso la Administración Tributaria a la recurrente. Así solicita sea declarado.

La recurrente en décimo tercer lugar, con respecto a las multas por retención, señala lo siguiente:

Que las multas por retención corren la suerte de los reparos hechos por supuesta ausencia de retención. Que la Administración Tributaria reconoció por intermedio del experto fiscal designado que en muchos casos de los reparados no había obligación de retención, por tratarse de gastos reembolsables y en otro casos, si hubo retención, de tal manera que estas multas por retención no proceden. Así solicita sea declarado.

Que por otra parte, la recurrente alegó, que en el Acta de Retención correspondiente al año 1990, se incurrió en error al considerar como porcentaje de retención de Impuesto sobre la Renta aplicable a los mal calificados pagos por arrendamiento de inmuebles el 2% en lugar del 1% que es el porcentaje que según los artículos 10 y 19 del Decreto 1506, de fecha 01 de abril de 1987, correspondía a dichos tipos de pagos, es decir, la supuesta multa es menor a la determinada por la fiscalización.

Que la Administración Tributaria en la Resolución 00128, no apreció la argumentación de la recurrente, lo cual acarrea que la Resolución esté afectada de nulidad de acuerdo con lo establecido en el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el Artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

La recurrente en décimo cuarto lugar, con respecto a los impuestos que se liquidan en base al Artículo 28 del Código Orgánico Tributario (responsabilidad civil), expone lo siguiente:

Que las Actas de Retención, correspondientes a la Resolución 00128 y la Resolución Individual número 00129, contienen determinación de un supuesto impuesto por responsabilidad basado en el Artículo 28 del Código Orgánico Tributario vigente para la época.

Que al igual que las multas por retención, estas obligaciones dependen si efectivamente se establece que no se hicieron algunas retenciones de Impuesto sobre la Renta, pero que adicionalmente para que se pueda reclamar a las reparadas, el impuesto no retenido debe probarse que el contribuyente a quien no se le hizo la retención de Impuesto sobre la Renta, no efectuó el pago de Impuesto sobre la Renta sobre las cantidades pagadas por las reparadas.

Que será en ese supuesto, que pueda decirse que el sujeto acreedor del tributo sufrió una disminución de sus ingresos fiscales, por lo cual, deben responder las reparadas. Que si el contribuyente paga el Impuesto sobre la Renta completo, el sujeto acreedor del tributo no tendría ningún derecho a reclamar, y en consecuencia, esto es lo que debe entenderse de lo previsto en el Artículo 28 del Código Orgánico Tributario.

Que en el presente caso, la retención es un pago anticipado que no equivale el monto del tributo, ya el monto de este “si lo hubiere”, sólo se conocerá al concluirse el ejercicio anual.

Que sería de acuerdo con la declaración definitiva que debe presentar el contribuyente luego de concluido el ejercicio anual y si él no paga, que podría determinarse que el sujeto acreedor, dejó de percibir el tributo. Que mientras el contribuyente pague los tributos que se originaron de sus actividades económicas, incluyendo la sometida a retención, no hay ningún quebranto patrimonial para la Administración Tributaria y de este modo, mal puede exigírsele responsabilidad solidaria al agente de retención.

Que en efecto, de acuerdo con lo previsto al Artículo 45 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis, existe pago del tributo en los casos de retención en la fuente. Según éstos, si no se ha efectuado la retención, el contribuyente tendrá menos impuestos retenidos y deberá pagar un impuesto mayor en la oportunidad de la declaración, en consecuencia, si el contribuyente no paga en la oportunidad de la declaración definitiva, la Administración Tributaria tienen la facultad de exigir al agente de retención, que le pague el impuesto que le correspondía pagar al contribuyente al cual no se le hizo retención de Impuesto sobre la Renta, pero para ello deberá demostrar que el contribuyente no efectuó el pago a que estaba obligado.

Que en caso de no ser así, la Administración Tributaria tendría la oportunidad de cobrar dos veces el monto del impuesto: 1) cuando el contribuyente paga según el impuesto determinado en su declaración; y 2) cuando el agente de retención paga en calidad de responsable solidario.

Que por ello, tratándose de ejercicios fiscales sobre los cuales ya los contribuyentes sujetos a retención, debieron presentar declaración de Impuesto sobre la Renta, sería fácil para la Administración Tributaria demostrar que procede la responsabilidad solidaria de las reparadas, ya que podría demostrar que el contribuyente no efectuó el pago respectivo.

La recurrente alega, que la Administración Tributaria tendría que alegar, y además, demostrar si ello es así, que los contribuyentes en cuestión no pagaron los impuestos; y por lo tanto, las reparadas tendrían que responder. Que sin embargo, tal ausencia de pago por parte del contribuyente no está demostrada, y no están dados lo supuestos para que pueda exigirse, por vía de responsabilidad solidaria, que las reparadas paguen los impuestos a cargo de los contribuyentes a quienes supuestamente no se les practicaron la retención de Impuesto sobre la Renta. Que aún dentro de este proceso, podría la Administración Tributaria demostrar el no pago por parte del contribuyente, y las reparadas estarían obligadas a responder del impuesto, pero por tal circunstancia debe demostrarse.

Que en virtud de lo anteriormente expuesto, y en el supuesto de que hubiere algún caso de pagos sobre los cuales las reparadas no hicieron retención de Impuesto sobre la Renta, no podría exigírseles responsabilidad solidaria de pago del impuesto correspondiente, si no está demostrado que tal impuesto no lo pagó el contribuyente.

La recurrente en décimo quinto lugar, respecto a la aplicación retroactiva del Código Orgánico Tributario en la actualización, expone:

Que tanto la Resolución impugnada como la Resolución Individual ordenan que se efectúe una actualización monetaria de impuestos supuestamente dejados de pagar e intereses compensatorios, todo ello contado a partir del vencimiento del plazo establecido para efectuar la autoliquidación y pago del tributo hasta la fecha de la decisión.

Alega, que la Administración Tributaria pretende que se aplique retroactivamente el Código Orgánico Tributario. Que en efecto, la reforma del Código Orgánico Tributario que estableció la actualización monetaria y el cálculo de intereses compensatorios, en casos de reparos, entró en vigencia el 01 de julio de 1994; y que en consecuencia, no podrían hacerse actualizaciones de deudas o cálculos de intereses por el tiempo transcurrido antes del 30 de junio de 1994.

Que esta aplicación retroactiva del Código Orgánico Tributario viola el Artículo 44 de la Constitución Nacional, que prohíbe el efecto retroactivo de la disposición legal y más concretamente, viola el Artículo 9 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis.

Que como puede apreciarse al igual que en el derecho penal, la única posibilidad de que una disposición tributaria pueda aplicarse retroactivamente es cuando favorezca al infractor, en efecto, la ley tributaria se aplica a partir de su vigencia y si la vigencia del Código Orgánico Tributario es desde el 01 de julio de 1994, sólo a partir de esa fecha puede aplicarse la nueva disposición.

Además, manifiesta que tratándose en este caso del Impuesto sobre la Renta que es un tributo que se liquida por período y al ser la norma en cuestión, Parágrafo Único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, referente a la cuantía de la obligación, deberá tener aplicación sólo a partir del ejercicio que se inicie bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario.

Que el Parágrafo Único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, no puede aplicarse a los ejercicios 90, 91 y 92, que son los ejercicios reparados, ya que transcurrieron antes de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario, sino a los ejercicios que se inicien con posterioridad al 01 de julio de 1994.

Que por estas razones no podría aplicarse el Parágrafo Único del Artículo 59 introducido en la reforma del Código Orgánico Tributario, ya que a criterio de la recurrente, significaría una aplicación retroactiva del Código Orgánico Tributario, alegando que ello, está prohibido de acuerdo con lo previsto en los artículos 44 de la Constitución Nacional y 9 del Código Orgánico Tributario.

Por otra parte, la ciudadana A.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.628.023, abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.582, actuando en representación de la República expone:

Que en cuanto al alegato de la incompetencia del funcionario que suscribe la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, es totalmente infundado, ya que el funcionario cuestionado es totalmente competente, y a tal efecto alega lo siguiente:

Que según se desprende de los artículos 56, 136 ordinal 8, 223 y 224 de la Constitución de 1961, la obligación de los ciudadanos de contribuir a los gastos públicos, la competencia del Poder Nacional con respecto a la organización, recaudación y control de los tributos nacionales, y los fines y principios rectores del sistema tributario venezolano. Por otra parte, los artículos 1 y 2 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis, prevén que éste, por ser una Ley Orgánica, tiene prelación sobre cualquier otra ley, además de constituir fuente primordial del derecho tributario.

En este orden de ideas, el Estatuto Reglamentario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en sus artículos 10 y 14 se evidencia la competencia del Superintendente Nacional tributario para organizar funcionalmente el servicio, con fundamento en las mismas dicta la Resolución número 22, de fecha 14 de noviembre de 1994, publicada en la Gaceta Oficial número 35.590, de fecha 17 de noviembre de 1994, mediante la cual se faculta al Administrador de Hacienda de la Región Capital, instruir, tramitar, sustanciar y decidir el sumario Administrativo, y en consecuencia, emitir la Resolución Culminatoria del Sumario administrativo prevista en el Código Orgánico Tributario.

Que en cuanto al alegato que en la Resolución número 22, se incurrió en inmotivación, al errar la base legal invocada como fundamento para su emisión, que si bien es verdad que en la resolución número 22, existe un error al mencionarse el número de Gaceta Oficial y fecha donde aparece publicado el Decreto número 310 que crea el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lugar del Decreto número 362, publicado en la Gaceta Oficial número 35.552, de fecha 30 de septiembre de 1994, donde se publicó el Estatuto Reglamentario del Nuevo Servicio en que se fundamenta la Resolución número 22, en sus artículos 10 y 14, es lo cierta que se está en presencia de un error material de aquellos que la doctrina y la jurisprudencia califica como vicios intrascendentes del acto administrativo, también denominados anormalidades menores o irregularidades no invalidantes.

Que en el presente caso, el error imputado al acto administrativo impugnado, no le resta legalidad al mismo, pues las consideraciones jurídicas allí expuestas, son aplicables a la situación planteada, es decir, fundamento fáctico y jurídico del acto, requisito éste imprescindible para su validez.

Que en base a lo anterior, rechaza el alegato de inmotivación del acto administrativo, ya que alega, que la recurrente conoce las razones de hecho y de derecho en que se basó la Administración Tributaria para actuar en este caso, y que la mejor demostración de ello es que pudo esgrimir todos sus argumentos, ejerciendo a plenitud su derecho a la defensa.

Que en adición a lo antes expuesto y que por cuanto, la motivación del acto administrativo es la expresión formal de las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el acto administrativo, resulta un contrasentido alegar la inmotivación y luego aducir vicios en la causa del acto, pues mal pueden conocerse tales vicios si no existe motivación.

Que la recurrente confunde la supuesta incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el acto, con el vicio de inmotivación, también inexistente, y el error material en el fundamento legal, por lo que advierte que se trata de vicios distintos en su alcance y contenido, y que, además, comportan distintas consecuencias con respecto a la validez del proveimiento administrativo.

Que en virtud de las razones expuestas, solicita que se desestime totalmente el alegato de inmotivación del acto administrativo. Así solicita sea declarado.

Con respecto al argumento de la ausencia del debido proceso por no haber sido notificada la recurrente de la Resolución de Investigación y de las Actas Fiscales, cabe observar lo señalado por el Parágrafo Segundo del Artículo 5 de la Ley Impuesto sobre la Renta vigente para los ejercicios investigados, que define lo que a los fines fiscales significa un consorcio, de manera que en el presente caso, no existe ausencia del debido proceso, por cuanto, tales empresas constituyen una actividad económica específica en forma mancomunada, por lo que a criterio de la representación de la República Bolivariana de Venezuela, resulta irrelevante el argumento expuesto por la recurrente, ya que en nada puede alterar que la Resolución de Investigación y las Actas Fiscales hayan sido notificadas a las empresas integrantes del grupo consolidado. Así solicita sea declarado.

Que en cuanto a los argumentos expuestos en los puntos 3 y 4 del Recurso Contencioso Tributario, referente a la nulidad de la Resolución 00128, de fecha 06 de abril de 1995, por no fundamentar o motivar el acto de liquidación y omitir información relevante para el adecuado fundamento del acto administrativo y ausencia de motivación de las multas, por no entrar a considerar argumentos expuestos en los descargos sobre la improcedencia de las multas, de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 149 del Código Orgánico Tributario, afirma, que la Administración Tributaria al no mencionar o señalar como contemplados expresamente los alegatos de la recurrente en la Resolución del Sumario Administrativo, no significa que no las haya considerado para su sana crítica y en pro de una decisión administrativa lo más ajustada posible, en consecuencia, los alegatos expuestos por la recurrente son improcedentes. Así solicita se declare.

Por otra parte, en cuanto a los reparos de ingresos por intereses por concepto de colocaciones financieras, la representación de la República Bolivariana de Venezuela manifiesta, que los intereses que se exoneraron a través del Decreto número 922 eran los correspondientes a depósitos a plazos, a bonos, cédulas hipotecarias y no a participaciones, fondos de activos líquidos y colocaciones en mesas de dinero que son instrumentos de inversión de naturaleza distinta, con las cuales se pueda obtener mayores ventajas o beneficios que los obtenidos adicionalmente, luego la exoneración por su naturaleza implica un sacrificio fiscal, y en consecuencia, siendo un beneficio, una excepción al incumplimiento de la obligación de pagar el impuesto respectivo para incentivar cierto tipo de actividades por motivos fiscales no debe permitir que a través de ella se produzca un enriquecimiento superior, que es lo que ocurre con este tipo de instrumento de inversión, por ello las personas que realizan este tipo de inversión a través de los instrumentos señalados, no gozan del beneficio.

Que los intereses provenientes o producidos de participaciones, fondos de activos líquidos y colocaciones en mesas de dinero, no están exoneradas del pago de Impuesto sobre la Renta, por cuanto dichos instrumentos no se encuentran incluidos en el Decreto número 922, de fecha 04 de diciembre de 1985, ni en el ordinal 9 del Artículo 14 de la Ley Impuesto sobre la Renta, ni están excluidos por otra disposición legal, es decir, que sólo gozan del incentivo fiscal de la exoneración los rendimientos o intereses que generen los instrumentos indicados taxativamente en los respectivos decretos de conformidad con la ley, excluyendo participaciones, fondos de activos líquidos y colocaciones en mesas de dinero las cuales están sujetas al gravamen impositivo correspondiente.

Considera relevante señalar, que de acuerdo a consulta HJI-200-00796, de fecha 20 de junio de 1990, evacuada por la Dirección Jurídico Impositivo, sobre la procedencia o no del beneficio de exoneración a los intereses producidos por las participaciones a plazo y fondos de activos líquidos, ésta respondió lo siguiente:

…los rendimientos o intereses que generen las colocaciones señaladas taxativamente en los instrumentos antes citados (Decreto 922 del 04-12-85) son los que gozan del incentivo fiscal correspondiente con exclusión de otros tipos de colocaciones o inversiones tales como las participaciones plazo, fondo de activos líquidos y mesas de dinero, cuyos rendimientos como enriquecimiento neto están sujetos al gravamen impositivo correspondiente…

Que las exoneraciones como incentivos fiscales que son, constituyen excepciones al régimen de tributación general, siendo su interpretación de carácter restrictivo, no pudiendo los particulares extender dichos incentivos a casos diferentes a los autorizados en los respectivos decretos, y en consecuencia, alega que el reparo formulado bajo este concepto es totalmente procedente. Así solicita sea declarado.

En cuanto a los reparos por gastos no admisibles por falta de retención de Impuesto sobre la Renta, la representación fiscal manifiesta, que las objeciones formuladas corresponden a gastos no admisibles por concepto de arrendamientos, intereses sobre préstamos, sueldos, salarios y demás remuneraciones, honorarios profesionales, alquileres de inmuebles y servicios generales, por no habérseles efectuado la retención correspondiente, ya que tales deducciones están sujetas a la exigencia de retener prevista en el Parágrafo Sexto del Artículo 29 de la Ley Impuesto sobre la Renta vigente para los ejercicios investigados. Que al respecto se observa, que al contrario de lo sostenido por la recurrente, la exigencia de retener prevista en el Parágrafo Sexto del Artículo 29 de la Ley Impuesto sobre la Renta, debe entenderse como un requisito de deducibilidad del gasto, a efecto de la determinación de la renta neta de los contribuyentes, ya que como bien se expresa en el encabezamiento del Artículo 39 de la Ley Impuesto sobre la Renta de 1986, las deducciones deben corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país, con el objeto de producir el enriquecimiento.

Que por su parte, el Parágrafo Sexto, exige que dichos gastos sean objeto de retención y el impuesto enterado oportunamente en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, a los fines de que sea admitida, a los fines de que sea admitida su deducción y que la pérdida de deducción por falta de retención, no puede entenderse bajo ningún concepto como sanción tributaria, en virtud de que la misma constituye el incumplimiento de una condición que evidentemente el contribuyente no está obligado a observar. Que en consecuencia, atendiendo a lo anteriormente expuesto, solicita sea declarada la procedencia del reparo.

En relación a los gastos de terceros sostiene que la fiscalización objetó la deducción realizada por concepto de mejoras de inmuebles arrendados, por considerar que tales erogaciones no fueron efectuadas por la empresa.

Que no consta en autos prueba alguna que pudiera desvirtuar la actuación fiscal, y en consecuencia, el reparo formulado es procedente. Así solicita sea declarado.

Ahora bien, en relación al reparo por partida imputable como ingreso, ésta representación explica, que la fiscalización determinó que el valor nominal de las acciones emitidas por CORPOSISTEMAS TEC, S.A. y vendidas por INELECTRA SERVICIOS, S.A. a la compañía Corporación Yne, S.A. era de 100,00 Bs. y no de 1.000,00 Bs., y que la Asamblea de Accionistas fue realizada en fecha 20 de julio de 1990, es decir fuera del ejercicio gravable 89-90.

Que en este sentido, no consta en autos prueba alguna que desvirtúe la procedencia del reparo y que el Acta Fiscal levantada por un funcionario competente crea una presunción de veracidad y que corresponde a quien la impugna, probar su inexactitud, por lo que la representación de la República Bolivariana de Venezuela considera, irrelevante la argumentación sustentada por la recurrente.

Que en virtud de lo antes expuesto, la representación fiscal, solicita sea confirmado el reparo formulado bajo el concepto de partida imputable como ingreso. Así solicita sea declarado.

Respecto a los reparos formulados por la fiscalización bajo el rubro gastos no normales ni necesarios, los cuales obedecen a pagos efectuados por concepto de uniformes de Bowling, juego de café, intereses de mora, Ince, cauchos para camiones, suscripciones de periódicos, compra de licores, regalos navideños, etc., es evidente que no constituyen en ningún momento gastos normales y necesarios para lo producción de la renta, ya que en el Artículo 27 de la Ley Impuesto sobre la Renta no se establecen dichas deducciones.

Afirma, que la finalidad fundamental para que un gasto sea necesario es la producción de la renta y no la satisfacción de otros objetivos distintos a la renta con la cual se vincula económicamente; es decir, debe guardar proporción con la actividad productora de rentas de la recurrente, y debe existir siempre una relación causal y justificada entre el gasto y dicha actividad. En virtud de los argumentos expuestos, la representación de la República, solicita se estime procedente el reparo. Así solicita sea declarado.

Que en otro sentido, la fiscalización objetó las rebajas de impuestos por las retenciones efectuadas, en virtud de que la recurrente no presentó los formularios ARCV, como respaldo de tales erogaciones. Que considera la recurrente que tales formularios no constituyen la única prueba de dichos pagos, pero que no trae a los autos prueba alguna que desvirtúe la aseveración fiscal, y que demuestre que sí se efectuaron tales retenciones; y en consecuencia, el reparo formulado por este concepto es procedente. Así solicita sea declarado.

Que en relación a los argumentos alegados contra las sanciones impuestas, representación fiscal indica la recurrente considera improcedente la multa aplicada en virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del Artículo 105 de la Ley Impuesto sobre la Renta vigente para el ejercicio reparado, concluyendo que la multa no procede cuando el reparo haya sido formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración.

Expresa además que la sanción fue impuesta en base al Artículo 98 del Código Orgánico Tributario, determinándose que se está en presencia de una contravención, la cual sólo supone la disminución ilegítima de ingresos tributarios y el provecho indebido correlativo al infractor.

Que además, consta en los actos respectivos que la recurrente causó una disminución ilegítima de ingresos tributarios, por lo que la sanción impuesta en base al Artículo 98 del Código Orgánico Tributario es procedente, ya que se cumplieron todos los requisitos para que se causara la contravención estipulada en el Código Orgánico Tributario.

Que aplicando el Artículo 133 del Código Orgánico Tributario aplicable al ejercicio investigado, se observa que se refiere al proceso de determinación establecido en el Artículo 113, el cual dispone en el numeral 2, que la Administración podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o base presunta, cuando la declaración ofreciera dudas debidamente fundadas y razonadas relativas a su sinceridad o exactitud y el Artículo 114, el cual establece los sistemas que puede aplicar la Administración para efectuar la determinación, sistemas éstos que le permiten apoyarse en los elementos que le den a conocer en forma directa los hechos generadores del tributo. Que en consecuencia, la fiscalización basó su investigación, no sólo en los datos de la declaración, sino que efectuó la revisión a los libros, documentos, comprobantes y demás recaudos para determinar el cálculo de las ventas obtenidas en el ejercicio investigado, todo dentro del marco legal. Por lo tanto, concluye afirmando, que la sanción impuesta es procedente. Así solicita sea declarado.

Que en cuanto a la responsabilidad solidaria del agente de retención, la representación de la República alega, que la recurrente como tal, no retuvo ni enteró el impuesto correspondiente sobre varios pagos, en los rubros de arrendamiento, intereses sobre préstamos, sueldos, salarios y demás remuneraciones, honorarios profesionales, alquiler de inmuebles y servicios generales, obligación que tenía según lo dispuesto en el Artículo 28 del Código Orgánico Tributario que estableció la responsabilidad solidaria a los agentes de retención.

Que la recurrente en su carácter de agente de retención y responsable solidario, no practicó la retención de impuesto a varios rubros deducidos, por lo tanto, solicita que sea confirmada la sanción impuesta por el incumplimiento con su deber como agente de retención, de retener al momento del pago o del abono en cuenta; ya que conforme a la Ley, la recurrente en su condición de agente de retención, viene a ser un tercero que por razón de sus funciones cumple parcial o totalmente con el objeto sustancial de la obligación tributaria como es el pago del impuesto a nombre del verdadero contribuyente que es la persona a quien se efectúa la retención.

Que por último, respecto al alegato de la aplicación retroactiva del Código Orgánico Tributario en relación a la actualización monetaria, la representación de la República Bolivariana de Venezuela, sostiene que la Administración Tributaria no hizo más que cumplir con una disposición contenida en el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, sin violentar en forma alguna disposiciones constitucionales, por lo cual, solicita sea declarada procedente la orden contenida en la Resolución impugnada referida a la actualización monetaria y de la liquidación de los intereses compensatorios. Que en consecuencia, en virtud de los argumentos esgrimidos la representación de la República Bolivariana de Venezuela, solicita sea declarado totalmente sin lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente.

Que en el supuesto negado de que el Recurso Contencioso Tributario sea declarado con lugar, la representación de la República Bolivariana de Venezuela solicita sea eximida de costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

II

MOTIVA

El asunto bajo análisis se circunscribe a dilucidar los siguientes aspectos: i) incompetencia manifiesta del funcionario que suscribe la Resolución Culminatoria de Sumario, ii) ausencia de debido proceso, iii) existencia de errores y contradicciones en la determinación efectuada por la Administración y ausencia de motivación, iv) ausencia de motivación para la imposición de multas, v) improcedencia de los reparos por ingresos por intereses por concepto de colocaciones financieras, vi) improcedencia de los reparos por gastos no admisibles por falta de retención de Impuesto sobre la Renta, vii) improcedencia del rechazo de los gastos de terceros, viii) improcedencia del reparo por la partida imputada como ingreso, ix) improcedencia del rechazo efectuado a los gastos no normales ni necesarios, x) rebajas por impuestos improcedentes, xi) improcedencia de las multas aplicables con base en los reparos efectuados, xii) indebida imputación de la responsabilidad penal tributaria, xiii) improcedencia de las multas aplicadas por falta de retención, xiv) improcedencia de los impuesto que se liquidan en base al Artículo 28 del Código Orgánico Tributario aplicable en razón del tiempo, xv) improcedencia de la aplicación retroactiva del Código Orgánico Tributario en la actualización.

i) En cuanto a la primera delación planteada por el recurrente por incompetencia del funcionario que suscribe las Resoluciones Culminatorias del Sumario números 00128 y 00129 de fecha 06 de Abril de 1995, debido a que las mismas se encuentran firmadas por el funcionario R.D., Administrador de Hacienda de la Región Capital, en virtud de la competencia que le atribuye la Resolución número 22 dictada por el Servicio Nacional de Integración Tributaria (SENIAT), en fecha 14 de Noviembre de 1994, la cual, en criterio de la recurrente, está viciada de nulidad, por cuanto fue designación realizada por Superintendente Nacional Tributario.

Al particular observa este Juzgador que la Resolución número 22 fue dictada por el Superintendente Nacional Tributario de conformidad con las atribuciones que para ello le confirió el Ministro de Hacienda (hoy Ministro de Finanzas) mediante la Resolución número 2.684 de fecha 29 de septiembre de 1994, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.558 del 30 de septiembre 94, conforme la cual, específicamente en su Artículo 5°, se faculta al Superintendente Nacional Tributario para dictar normas de organización, relativas a la organización técnica, administrativa, funcional y financiera del mencionado ente recaudador.

Asimismo, el Presidente de la República en uso de las atribuciones conferidas por la Constitución Nacional, dictó el Decreto número 310 de fecha 10 de agosto de 1994, publicado en la Gaceta Oficial número 35.525 de fecha 16 de agosto de 1994, contentivo del Reglamento Orgánico del Ministerio de Hacienda, en el cual se incorpora dentro de la estructura administrativa del despacho, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicándose en esa misma Gaceta Oficial el Estatuto Reglamentario del ente recaudador, cuyos Artículos 10 y 14 evidencian al ser adminiculados a los instrumentos y normas señalados precedentemente, la existencia de un sistema jerarquizado de fuentes para la asignación y distribución de competencias; de allí que, en criterio de este Tribunal el funcionario (Administrador de Hacienda de la Región Capital) al actuar y emitir las resoluciones impugnadas no vulnera norma legal alguna que haga procedente su nulidad de acuerdo a lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la referida Resolución número 22 no contraría directamente una norma constitucional o legal que amerite su declaratoria de nulidad, además la Administración Tributaria Nacional, obtiene sus competencias de la norma formal, que para el momento de la investigación fiscal provienen del Código Orgánico Tributario, y de ciertas normas que aun se aplicaban de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, siendo los instrumentos de rango sublegal, los que distribuyen tales competencias, siendo improcedente el alegato de la incompetencia del funcionario que dictó los actos recurridos. Así se declara.

Por otro lado, los apoderados de la recurrente alegan que el acto se encuentra viciado de nulidad por inmotivación, al errar en la base legal citada como fundamento de la Resolución número 22 dictada por el Servicio Nacional de Integración Tributaria (SENIAT) en fecha 14 de noviembre de 1994.

Al respecto, este Tribunal observa que la motivación de los actos administrativos, como requisito de forma, se constituye en la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho, conocidos como los motivos del acto, que la ley impone como necesarios para su justificación, legitimación y validez.

La exigencia de motivar los actos administrativos deviene particularmente de dos razones fundamentales. En primer lugar, se constituye en presupuesto necesario para la protección del derecho de defensa del administrado, pues en la medida en que el particular conozca a cabalidad la causa o motivos del acto, constituidos por los fundamentos de hecho y de derecho, estará habilitado para oponer los alegatos y pruebas que considere suficientes para desvirtuar la veracidad, legitimidad y legalidad del acto administrativo que le perjudica en sus derechos o intereses legítimos, personales y directos.

En segundo lugar, busca coadyuvar en el control judicial de la legalidad del acto, control este que se constituye en pilar fundamental del Estado de Derecho.

El referido requisito encuentra su consagración legal en los artículos 9 y 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El primero de dichos Artículos establece que “…los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto…”. El segundo dispositivo legal establece que “…todo acto administrativo deberá contener (…) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”.

De suyo, este Tribunal comparte el criterio expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que en forma reiterada ha establecido en sentencias de fechas 09 de mayo de 1991; 21 de marzo de 1984, 12 de julio de 1983 y 07 de marzo de 2001, lo siguiente:

… el vicio de inmotivación se produce cuando no es posible conocer cuales fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios y contradictorios…

. (Sentencia de fecha 9 de mayo de 1991).

… En efecto, advierte la Sala que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer sus fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario…

. (Sentencia de de fecha 21 de marzo de 14).

…la motivación que supone toda resolución administrativa no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada o extensa; pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente (…)la motivación del acto puede ser anterior o concomitante y puede estar en el contenido de la norma cuya aplicación se trata si su supuesto es unívoco o simple, es decir, si no llegare a prestarles dudas por parte del interesado…

(sentencia de fecha 12 de julio de 1983).

…La inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos consiste en la ausencia absoluta de motivación, más no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera que cuando a pesar de sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente.

En suma a lo anterior, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver, en cambio, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto…

. (Sentencia número 318 de fecha 07 de marzo de 2001).

Conforme lo anterior, el vicio de inmotivación se produce tan sólo en los casos en los cuales, está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. En consecuencia, es evidente que el sentido al cual alude el legislador es el de exigir la determinación de las circunstancias (hechos) que puedan subsumirse en las normas expresas (supuestos jurídicos) para configurar la motivación.

Ahora bien, la motivación del acto administrativo no tiene por qué ser extensa, puede ser sucinta; esto no significa la inexistencia de motivación del acto administrativo, pues aún cuando ella no sea muy amplia, puede ser suficiente para que los destinatarios del acto conozcan las razones que causaron la actuación de la Administración.

Así pues, que la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; más no aquélla que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamento legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente.

Considera este Tribunal, luego de realizar un análisis minucioso al acto recurrido, que la Administración plasmó con suficiente claridad los fundamentos de hecho y derecho que motivaban su decisión, a lo cual debe aunarse que el propio recurrente en su escrito recursivo evidencia su conocimiento de tales circunstancias, por lo que delación sobre una errada utilización de base legal respecto de la competencia del funcionario que suscribe el acto carece de fundamento, pues, como antes se precisó, tal vicio de incompetencia se reputa inexistente; todo lo cual origina por vía de consecuencia que deba desestimarse el vicio denunciado en cuanto a la inmotivación que se originaría por la denunciada incompetencia del funcionario de marras. En consecuencia, este Tribunal declara que el acto recurrido no está afectado del vicio de inmotivación. Así se declara.

ii) Se denuncia la violación del derecho al debido proceso, por no haber sido notificada la empresa representante del Grupo Consolidado, de la Resolución de Investigación y de las Actas Fiscales, conforme el Artículo 76 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable rationae temporis. Al particular aprecia este Tribunal, que esta denuncia se desvanece en su necesario y esencial fundamento fáctico, cuando se constata en autos que efectivamente cada una de las empresas que integran el Grupo Consolidado fueron debidamente notificadas tanto de las Actas Fiscales como de las demás actuaciones, apreciándose también que efectivamente ejercieron su defensa en los términos que estimaron procedentes en sede administrativa. En consecuencia, debe desestimarse la denuncia planteada en este particular por carecer de fundamento fáctico que pueda sostener su procedencia. Así se declara.

iii) En el tercer particular, se denuncia la existencia de errores y contradicciones en la impugnada Resolución 00128, una revisión exhaustiva por parte de este Tribunal al acto impugnado e incidido por las delaciones efectuadas por la recurrente en este punto, permite apreciar que ciertamente hay tales discrepancias y también una existencia de motivación en cuanto a las mismas, todo ello en los términos que se precisará seguidamente en forma detallada; pero en todo caso, su naturaleza haría deducir entonces, la existencia de errores que, a juicio de este Juzgador, resultan eminentemente materiales y solo afectarían en su monto el cálculo definitivo efectuado por la Administración pero, por lo que respecta únicamente a esta puntual denuncia que es objeto de análisis, no tienen incidencia en cuanto al fondo del acto, lo cual implicaría en cualquier caso, la anulabilidad parcial del acto impugnado a los efectos que se produzca su corrección, por no representar un vicio que acarree la nulidad absoluta del acto administrativo, al no resultar subsumible dentro de los supuestos a que se contrae el Artículo 9 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario aplicable en razón del tiempo. En efecto, la apreciación de estos errores como vicios que originarían la nulidad parcial del acto impugnado ameritando su corrección, encuentra su fundamento en el análisis puntual de la denuncia planteada en el escrito recursivo, que radica esencialmente en cuatro errores evidenciados efectivamente por este Tribunal de la siguiente forma:

1. - Se hace mención en la Página 44 de la citada Resolución, que la declaración de rentas definitiva número 013075-J presentada con respecto al ejercicio 1989/1990 reflejaba un enriquecimiento de TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 37.183.044,74), sin embargo posteriormente, se señala que el Enriquecimiento Neto según Declaración Consolidada fue por la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 34.832.176,86).

2. - En la misma página 44 se indicó como “…impuestos retenidos y otros anticipos…” Formularios ARCV la cantidad de SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 7.990.693,21), sin embargo, según la recurrente el monto reflejado por el mismo concepto en la Declaración Consolidada presentada, fue por la cantidad de DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 17.343.199,66) que restándole el monto de NUEVE MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 9.504.855,67) que fue rechazado por la Administración por carecer del Formulario ARCV, quedaría como rebaja un monto de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 7.838.343,99) y no la cantidad de SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 7.990.693,21).

3. - En el último párrafo de la página 44 se señaló como enriquecimiento consolidado del ejercicio 1990/1991 la cantidad de CINCUENTA MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.50.427.265,42), sin embargo, señala la recurrente que el “Enriquecimiento Neto según Declaración Consolidada” que se toma en cuenta para la determinación fiscal fue de la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 53.167.330,31).

4. - En dicha determinación fiscal del ejercicio 1990/1991 se incluyó como impuestos proporcionales la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 57.661,00), sin embargo, el monto que se mostró en la Declaración Consolidada fue de CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO DIEZ BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 56.110,95).

5. - Respecto a la determinación fiscal para el ejercicio 91, se indicó como “impuestos retenidos y otros anticipos” Formularios ARCV, el monto de VEINTISÉIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 26.256.224,43), sin embargo, el monto reflejado por el mismo concepto en la Declaración Consolidada presentada fue por la cantidad de TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 30.479.317,12) que restándole el monto de CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.524.332,74) ya que fue rechazado por la Administración por carecer de ARCV, quedaría como rebaja la cantidad de VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.25.954.984,88) y no de VEINTISÉIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 26.256.224,43).

En consecuencia sobre la porción del reparo confirmada, este Tribunal considera como ciertas las cantidades liquidadas en las planillas, las cuales tuvieron origen en los montos de la Resolución que la Administración Tributaria consideró correctas y cuyos montos no fueron desvirtuados por la recurrente, siendo improcedente declarar la nulidad en razón de esta denuncia. Así se declara.

iv) En cuanto a la ausencia de motivación para la imposición de las multas, aprecia este Tribunal que las multas impuestas a cada sujeto de derecho incidido por ellas, guardan congruencia con el análisis efectuado en la motivación de las Resoluciones Culminatorias del Sumario y las Actas Fiscales que les dan origen, y también se hace referencia a los hechos constatados y fundamento legal que en criterio de la Administración Tributaria, hacía procedente su aplicación, de allí que el vicio de inmotivación denunciado carezca de fundamento. Así se declara.

v) Como quinta delación señala la recurrente que las empresas reparadas alegaron y demostraron dentro del proceso sumarial, que las participaciones en las instituciones financieras no eran depósitos a plazos, sino inversiones en títulos y valores exonerados del Impuesto sobre la Renta, según el Decreto número 922, de fecha 04 de diciembre de 1985, prorrogados por los Decretos números 1.395, 1.815, 2.600, 690 y 1.817, de fechas 17 de diciembre de 1986, 04 de noviembre de 1987, 14 de diciembre de 1988, 21 de diciembre de 1989 y 30 de agosto de 1991, respectivamente, tales como bonos financieros, bonos quirografarios, cédulas hipotecarias, certificados de ahorro, etc., y que permanecen en custodia de esas instituciones financieras, de acuerdo con la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito.

Afirma igualmente la recurrente que le es aplicable el beneficio de exoneración previsto en el Decreto 992, por lo que respecta a los enriquecimientos obtenidos en los ejercicios reparados en virtud de sus colocaciones en Fondos de Activos Líquidos y certificados de ahorro.

Al particular, este Tribunal debe previamente realizar un análisis sobre la naturaleza de tales mecanismos financieros, para luego interpretar los efectos fiscales que derivan del aludido Decreto sobre el cual está planteada la impugnación.

Así, los fondos de activos líquidos y los depósitos en mesas de dinero se encuentran regulados en la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito de fecha 23 de diciembre 1987 (publicada en la Gaceta Oficial Nº 4021 Extraordinaria del 4 de febrero de 1988), como participaciones en cartera de inversiones o llamados fondos de mercado monetario, específicamente regulados en la Sección Sexta, Capítulo V, Título I de la prenombrada Ley.

Tales mecanismos tienen como finalidad que una persona (natural o jurídica) coloque su dinero en una institución financiera, a los fines de adquirir un título de participación en una cartera de inversión y así obtener intereses sobre esos montos.

Ahora bien, este Tribunal constata que en cuanto a este particular, el reparo abarca los ejercicios comprendidos entre el 01/01/1988 al 31/12/1988, 01/01/1989 al 31/12/1989, y 01/01/1990 al 31/12/1990, por concepto de los intereses colocados en participaciones en fondos de activos líquidos y en mesas de dinero.

En cuanto a las exoneraciones de los intereses previstas en el Decreto No. 922 de fecha 4 de diciembre de 1985, publicado en la Gaceta Oficial No. 33.364 de la misma fecha, dictado de conformidad con los numerales 9 y 10 del artículo 14 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, son fundamentalmente exoneraciones objetivas ya que se conceden básicamente a determinados instrumentos financieros (depósitos a plazo fijo, certificados de ahorros, bonos quirografarios, cédulas hipotecarias, títulos emitidos por el sistema nacional de ahorro, entre otros), porque están dirigidas a fomentar el ahorro y con ello elevar los niveles de inversión y, en consecuencia, generar empleos. En el caso de los depósitos a plazo fijo, se exige, además, que sus plazos sean superiores a noventa (90) días.

En efecto, el numeral 1 del aludido Decreto Nº 922, dispone lo que se indica a continuación:

"Artículo 1.- Se exoneran del pago del Impuesto sobre la Renta, los intereses que devenguen los depósitos a plazo no menor de 90 días, efectuados en bancos e instituciones regidos por la Ley General de Bancos y Otros Institutos de Crédito o por leyes especiales.".

De la lectura de esta disposición, se desprende la existencia de ciertos requisitos de carácter concurrente de acuerdo a los cuales se pueden exonerar los respectivos intereses, a saber:

Que se originen de depósitos.

Que sean a un plazo no menor de noventa (90) días.

Que sean efectuados en bancos e instituciones regidos por la Ley General de Bancos y Otros Institutos de Crédito o por leyes especiales.

De esta forma la Sala Político Administrativa se pronunció en un caso similar al de autos mediante sentencia Nº 00647 de fecha 16 de mayo de 2002, (Caso: Cervecería Polar, C.A. y Cervecería Polar del Centro, C.A.), interpretando el contenido del Decreto de Exoneración Nº 922 del 4 de diciembre de 1985, de la siguiente forma:

…las ´Participaciones´ en colocaciones hechas en las Mesas de Dinero y en los Fondos de Activos Líquidos, y que ofrecían un interés superior a la de los otros títulos no estaban previstas entre los instrumentos financieros contemplados en el señalado Decreto. Ciertamente que la Ley General de Bancos y Otros Institutos de Créditos y el Decreto No. 750 de fecha 07 de agosto de 1985, publicado en la Gaceta Oficial No. 33.280 de igual fecha, exigía que dichas Participaciones sólo podían hacerse y venderse sobre títulos emitidos o avalados por la República, tales como los certificados de depósitos a plazo, cédulas hipotecarias, bonos financieros, bonos quirografarios, certificados de ahorros y otros que gozaban de la exoneración financiera; pero en concepto de esta Sala, tal beneficio fiscal no es posible extenderlo a las participaciones, porque ellas no son de los títulos previstos en el tantas veces nombrado Decreto de Exoneración No. 922 de fecha 04 de diciembre de 1985, tanto menos cuanto que dichas Participaciones se colocaban por lapsos menores de 90 días y, en consecuencia, ni siquiera cubrían el tiempo previsto para los Depósitos a plazo fijo que gozaban de dicha exoneración. En consecuencia, esta Sala declara improcedente la pretendida exoneración de los intereses percibidos por las contribuyentes en Participaciones en Fondos de Activos Líquidos y Mesas de Dinero

.

En consecuencia, acogiendo el criterio plasmado en la sentencia antes citada y una vez analizadas las probanzas cursantes en autos que permiten determinar la naturaleza de los instrumentos que originaron tales intereses, este Tribunal considera que los intereses obtenidos sobre participaciones en fondos de activos líquidos o en mesas de dinero no están expresamente establecidos en la norma sublegal que acuerda la exoneración, de allí que, cualquier interpretación del mismo numeral indicado, diferente a ésta, representaría la creación de una exoneración no acordada por la Ley, la cual contravendría el principio de la legalidad previsto en el artículo 224 de la Constitución de 191 (hoy artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), desarrollado específicamente en el artículo 5 del Código Orgánico Tributario de 1982, aplicables al caso de autos en razón de su vigencia temporal.

De allí que, si bien es cierto el punto controvertido en sede administrativa comprendía también si el plazo de estos títulos cumplía con los extremos del Decreto 922, lo cierto es que también se determinó en el Sumario Administrativo que, independientemente de ello, la naturaleza de tales instrumentos hacía improcedente la aplicación del referido decreto exoneratorio en el caso concreto, y siendo que este particular no fue desvirtuado en el presente proceso judicial, es dable confirmar el reparo efectuado sobre este punto, pues el aspecto relativo a la temporalidad de los mismos a pesar que fue objeto de una consideración inicial en el Acta Fiscal, no representó el fundamento determinante de la Administración para decidir el Sumario Administrativo en los términos que lo hizo en este particular, cuya confirmación judicial dimana de los razonamientos realizados en este fallo. Así se declara.

vi) En cuanto a los gastos no admisibles por falta de retención de Impuesto sobre la Renta, la Administración Tributaria señala en la página 25 de la Resolución 00128, que se repararon las cantidades allí indicadas por los conceptos de arrendamientos, intereses sobre préstamos, sueldos, salarios y demás remuneraciones, honorarios profesionales, alquileres de inmuebles y servicios generales. Señalan que “… estos gastos deberan cumplir con la condición de haberse retenido sobre ella el impuesto correspondiente que los grava…” a los efectos que sea admisible la deducción.

De esta forma, en cuanto a los pagos efectuados a personas jurídicas, consorcios o comunidades, empresas contratistas o subcontratistas, domiciliadas o no en el país, en razón de la prestación de cualquier servicio, la Administración indica en la Resolución 00128 que la retención de impuesto debía ser del 1% sobre los mencionados pagos, conforme lo establece el Artículo 24 del Decreto Reglamentario 1506 de fecha 01 de abril de 1987.

También señalan que cuando las personas jurídicas abonen cánones de arrendamiento de bienes muebles a beneficiarios domiciliados o no en Venezuela, salvo los casos regidos por leyes especiales como el campo financiero y asegurador, debía practicarse una retención del 3% del canon de arrendamiento. Luego, señala el acto impugnado que los impuestos no fueron enterados en el plazo legalmente establecido.

Concluye la Administración Tributaria precisando en el acto impugnado que el balance de comprobación, el extracto analítico, las planillas de depósitos bancarios no son suficientes para demostrar que se haya efectuado y enterado el impuesto correspondiente o que se trata de gastos reembolsables no sujetos a ella, pues se necesitan otros documentos destinados a tal fin como contratos o facturas, no pudiéndose establecer la vinculación del gasto.

En cuanto a la deducibilidad de los gastos por falta de retención, este Tribunal se ha pronunciado con anterioridad en otras decisiones, señalando que, aun cuando la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Número 0440, de fecha 11 mayo de 2004, ha dicho:

Ahora bien, con relación a la inadmisibilidad de las deducciones por enteramiento tardío, la Sala una vez más reitera lo que ha sido su posición pacífica respecto a dicho particular, la cual fue esbozada en la sentencia N° 216 dictada por la Sala Político-Administrativa, Especial Tributaria, de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: La Cocina, C.A.), al sostener que tanto la retención como el enteramiento del impuesto correspondiente a los gastos y costos cuya deducción se pretende, no es sino uno más de los requisitos que, junto a la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, exige la ley para su procedencia.

En tal sentido, esta Sala en sentencia Nº 00886 de fecha 25 de junio de 2002, (Caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA), estableció lo siguiente:

...el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto.

(...) en el sentido de que la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, tales como intereses de capitales tomados en préstamos, honorarios profesionales, servicios administrativos y publicidad, constituyen un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención o enteramiento tardío, (...) representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que, de manera concurrente, establece la Ley de Impuesto sobre la Renta a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción...

. (Destacado de la Sala).

Así pues, en diversos fallos de este M.T. como los que arriba se citan, se ha insistido, al comentar la norma a que alude la presente controversia, que en aquellos casos en los cuales la ley establece la obligación de efectuar la retención del impuesto sobre la renta sobre un egreso o gasto cuya deducción es permitida, tal deducción se encuentra condicionada a que se haya cumplido con el deber de retener y enterar el monto correspondiente de acuerdo con los plazos que establezca el texto normativo.

De esta forma, en aquellos casos en que la Ley o el Reglamento señalan a un sujeto como agente de retención, éste debe cumplir con su deber de retener y enterar el tributo detraído para poder deducir de la base imponible del impuesto sobre la renta el egreso o gasto correspondiente.

Surge así, la vinculación de la noción de agente de retención como mecanismo creado por el legislador tributario, quien con el fin de facilitar la recaudación impositiva, dirige sus esfuerzos a garantizar la realización del crédito tributario, ampliando el campo de los sujetos obligados al pago de las deudas tributarias, con la actuación de dicho agente en su esfera propia de contribuyente, ya que la ley supedita la posibilidad de deducir ciertos gastos a que se haya efectuado la retención correspondiente sobre ellos.

En tal sentido, esta Sala atendiendo al contenido de la norma prevista en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1992, vigente rationae temporis, entiende que son sujetos pasivos en carácter de agentes de retención, aquellos sujetos designados por la ley o por el reglamento (previa autorización legal), que en virtud de sus funciones públicas o por razón de su actividad, oficio o profesión, intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la detracción del tributo correspondiente sobre los pagos hechos a otro sujeto, revistiendo, dentro de la clasificación de los sujetos pasivos de la obligación tributaria que prevé el artículo 19 eiusdem, la calidad de responsables, por oposición de la figura del contribuyente, quien sería el sujeto a quien se practica la retención.

Ahora bien, para asegurar el funcionamiento de la retención como mecanismo de control fiscal y de anticipo recaudatorio (en aquellos casos donde la retención funciona como un anticipo a cuenta), el legislador ha establecido una serie de consecuencias aplicables a aquellos casos en que el agente de retención deja de cumplir con su deber de realizar la detracción correspondiente, la efectúa parcialmente o con retardo. En efecto, existen sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario para las distintas modalidades de incumplimiento en las que puede incurrir el agente de retención, encontrándose previstas otras consecuencias que, si bien en primer término no poseen naturaleza sancionatoria, producen indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria establecida en dicho instrumento legal en su artículo 28, entre el agente de retención y el contribuyente.

Dentro de esta línea de mecanismos para asegurar la operatividad de la figura de la retención, se encuentra la norma cuyo contenido es objeto de controversia en el caso de autos, la cual se encuentra contenida en el artículo 27, parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, aplicable rationae temporis.

En tal sentido, se desprende del contenido de esta disposición que en aquellos casos en que un egreso o gasto está sujeto a retención, su deducibilidad está condicionada, aparte de los elementos normalmente asociados al concepto de deducción, a que se llenen los siguientes extremos, que esta Sala considera oportuno sistematizar:

1. Que la retención sea efectuada íntegramente.

2. Que el monto retenido sea enterado al T.N..

3. Que dicho enteramiento sea realizado oportunamente, esto es, “... de acuerdo con los plazos (...), que establezca la Ley o el Reglamento...”.

A tal efecto, es necesario precisar que los supuestos antes señalados deben ser cumplidos en forma concurrente, razón por la cual no basta con que la retención se realice y el monto se entere al Fisco Nacional, sino que dichas actividades deben ser efectuadas dentro de los lapsos legales y reglamentarios correspondientes.

Por lo tanto, considera esta alzada que el a quo incurrió en errónea interpretación del parágrafo sexto, del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, vigente rationae temporis, al considerar que basta para la deducción de un gasto, que la retención en materia de impuesto sobre la renta se haya efectuado, sin importar el cumplimiento de los demás requisitos que en forma concurrente contempla la aludida disposición normativa; en consecuencia, resulta imperativo declarar procedente el argumento de la representación fiscal. Así se decide.

3.- De la naturaleza sancionatoria o no del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, vigente al caso de autos.-

En lo atinente al fondo debatido, la representante fiscal señaló que “…el punto en discusión se encuentra circunscrito a determinar si el rechazo a las deducciones, por haber enterado extemporáneamente un impuesto dentro de los lapsos establecidos en ley, representa una doble sanción o no…”.

Por otra parte, la contribuyente en el escrito de contestación a la apelación expresó que el Fisco Nacional incurre en la violación del principio de no confiscatoriedad y de la capacidad contributiva, por el hecho de rechazar unas deducciones cuya retención, por error, no fue enterada dentro de los lapsos reglamentarios correspondientes.

En virtud de lo anterior, resulta necesario a.l.n.d. artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, vigente al caso de autos, a fin de determinar si se trata de una disposición sancionatoria o de un requisito de admisibilidad de la deducción del gasto.

En tal sentido, esta Sala reitera, una vez más, el criterio asumido de forma pacífica en el precitado fallo de fecha 25 de junio de 2002 (Caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA), según el cual, el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción, consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a los efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto.

No puede sostenerse, que por la circunstancia de que la retención del gasto sea un fenómeno independiente de las características intrínsecas del mismo (como lo serían los conceptos de necesidad y normalidad, o de vinculación con el proceso de producción de rentas), no deba ser considerado como un requisito de admisibilidad de la deducción, ya que el legislador, mientras respete el bloque de la constitucionalidad, tiene libertad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como extrafiscales de la tributación.

En consecuencia, la norma contenida en el artículo 27, parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, no posee naturaleza sancionatoria. Así se declara.

Asimismo, esta alzada considera conveniente advertir que la referida norma al imponer, como requisito de admisibilidad de la deducción del gasto, la obligación de retener, no desconoce la capacidad contributiva del sujeto ni atenta contra el principio de la no confiscatoriedad, ya que éstos son elementos tomados en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho y la base imponible del impuesto sobre la renta.

En efecto, al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales, necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido, fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponerse la violación del principio de capacidad contributiva ni el de la no confiscación.

En tal sentido, es criterio de esta Sala que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

Así las cosas, pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible, tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria sobre el supuesto de que, no obstante ocurrir el hecho imponible, no se exige la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica.

A tal efecto, esta Sala reitera el criterio sostenido en su sentencia Nº 01996 en fecha 25 de septiembre de 2001, (Caso: Inversiones Branfema, S.A.), en el sentido de que la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, tales como intereses de capitales tomados en préstamo, honorarios profesionales, servicios administrativos y publicidad, constituye un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención o enteramiento tardío, tal y como fue advertido en el presente caso por la Administración Tributaria, representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que, de manera concurrente, establece la Ley de Impuesto sobre la Renta a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción.

Por otra parte, no debe olvidarse que el derecho a realizar deducciones, como cualquiera otro derecho en la esfera jurídica de los administrados, no puede estimarse como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado, sino que por el contrario, se encuentra condicionado y restringido en su ejercicio a determinadas circunstancias preestablecidas en forma clara en la legislación pertinente.

Con fundamento en lo antes expuesto, considera esta Sala que la norma prevista en el artículo 27, parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, no viola el principio de capacidad contributiva ni debe ser considerada una norma de carácter confiscatoria, al rechazar la deducción de gastos efectivamente pagados por haber enterado el importe retenido fuera de los lapsos establecidos en la Ley.

(Negrillas de la Sala).

Este Tribunal se aparta del criterio transcrito por considerarlo como violatorio de la capacidad contributiva, puesto que, el hecho de que no se le reconozca la deducibilidad del gasto a los contribuyentes que hubieren enterado tardíamente o que no hayan realizado la retención, se debe señalar aunque el supuesto no aplica al caso de marras, que el Artículo que sirve de base legal para el rechazo fue derogado por la Ley de Impuesto sobre la Renta actual, lo cual constituye una interpretación auténtica, la cual vino a reafirmarse bajo la redacción del Parágrafo Primero del Artículo 27 del Código Orgánico Tributario que establece lo que a continuación se transcribe:

Parágrafo Primero: Se considerarán como no efectuados los egresos y gastos objeto de retención, cuando el pagador de los mismos no hay retenido y enterado el impuesto correspondiente conforme a los plazos que establezca la ley o su reglamento, salvo que demuestre haber efectivamente dicho egreso o gasto.

De la interpretación autentica anteriormente recogida en las normas tanto del Impuesto sobre la Renta como en el Código Orgánico Tributario de 2001, se puede apreciar que el legislador pretende que no se siga aplicando el criterio generado por la sentencia del caso La Cocina, criterio del cual este Tribunal se aparta por ser violatorio del Artículo 316 Constitucional.

Sin embargo, para que se reconozca el gasto por la falta de retención no porque lo reconozca el Código Orgánico Tributario, en el Parágrafo Primero del Artículo 27, que en este caso no aplica por tratarse de ejercicios anteriores a su vigencia, es razonable que se exija la demostración del egreso, lo cual implica un mínimo de actividad probatoria, y es aquí cuando toma importancia el expediente administrativo, debido a que en el se puede apreciar que la Administración Tributaria reconoció la existencia del pago, es decir de la existencia del gasto.

En consecuencia, considera quien aquí decide que el rechazo del gasto que esté efectivamente comprobado por no haber retención, constituye una violación a la capacidad contributiva, visto que el mismo al no poder ser imputado a la renta y cumplir con los demás requisitos formales de admisibilidad como lo son, la normalidad, necesidad, ligados a la producción de la renta y que se haya efectivamente realizado en el período fiscal al cual pretende imputársele, se origina un gravamen para el contribuyente, ya que, no se toma en cuenta su verdadera capacidad contributiva, al restringírsele depurar su renta de los gastos que efectivamente se hayan realizado y que la Ley permita deducirlos.

Si bien es cierto, que el legislador busca incentivar el mecanismo de retención en la fuente como se ha dejado sentado en los numerosos fallos citados por la recurrida, y por este Tribunal, no es menos cierto, que tal mecanismo prevé sus sanciones al incumplir con el deber de retener en la fuente, por lo que no dejar deducir ese gasto que cumple con los requisitos ya mencionados, se configuraría la violación expresada por el sujeto pasivo, ya que, se le rechaza la deducción de ese gasto y además se le impone una multa por no cumplir con ese deber.

Es importante resaltar el fin principal de la Ley de Impuesto sobre la Renta, el cual no es mas que la obligación que se le impone al sujeto pasivo que tribute un porcentaje determinado –sistema progresivo- según el incremento de su renta anual, disponible y neta, que sea territorial en el caso de los no residentes y territorial y extraterritorial en los casos de que sea residente, domiciliado o establecimiento permanente.

Llama poderosamente la atención el concepto que se puede tener de renta neta, ya que, a los fines de ostentar un sistema tributario justo, equitativo y proporcionado es necesario tratar de igualar la diferencia entre la renta fiscal y la renta contable o comercial, ya que, en esa diferencia pueden existir grandes injusticias las cuales en algunos casos son insostenibles para los contribuyentes.

Otro de los principios fundamentales de la Ley en cuestión, es que grava los incrementos del patrimonio, incrementos que deben ser reales y no ficticios o subjetivos, tienen que ser incrementos en los cuales previa la sustracción de los costos y de los gastos permitidos por ley –sistema de renta fiscal- de un saldo positivo para que así se pueda considerar que la contribuyente tuvo un aumento patrimonial sujeto a ser gravado por la Ley de Impuesto sobre la Renta.

El rechazo de tales gastos por falta de retención genera distorsiones en la capacidad contributiva, principio macro que contiene a los otros principios rectores del derecho tributario, ya que, se le estaría imputado una renta al contribuyente que no existe, y que por mera lógica el contribuyente los quiere rebajar de ese incremento de capital, ya que, en la realidad no lo esta percibiendo a título de ganancia sino más bien esta situación representa un desembolso para producir mas renta, ya que, seria insostenible emprender un negocio donde no se deduzcan los gastos y donde el Estado grave esos gastos como manifestaciones de incremento de patrimonio.

Aparte de las razones mencionadas, y en un supuesto negado que no hubiera razón para afirmar lo que se expuso, se estaría frente a otro problema, debido a que la Ley de Impuesto sobre la Renta sanciona a los contribuyentes que en su calidad de agente de retención no efectúan sus obligaciones, las cuales son, retener en la fuente la cantidad debida obligada por Ley y enterarla al Fisco en el lapso establecido por el ordenamiento jurídico vigente para el momento en que se efectué la misma.

A razón de estos alegatos se podría pensar, que por ser una consecuencia no puede ser una sanción, y mas aún, si bien es cierto que la contribuyente tiene una dualidad de obligaciones en sus ambas condiciones –contribuyente del tributo y agente de retención- sería una incorrecta apreciación de los hechos si los juzgáramos como personas distintas, por lo que se tiene que dejar por sentado que a pesar que dicha sociedad mercantil detente ambas condiciones como se mencionó anteriormente, la misma solo tiene una capacidad contributiva, única por demás, ya que tal capacidad es un reflejo de su situación patrimonial, y en esa capacidad única, existe la posibilidad de afrontar el pago de los impuestos y de las sanciones impuestas ya sea en su calidad de contribuyente o agente de retención, no pudiéndose así, valorar una capacidad contributiva distinta de la misma sociedad mercantil como contribuyente y agente de retención.

La capacidad contributiva no tiene un limite inferior o superior como tal, es variante e indeterminada, ya que ella, se expresa en magnitudes distintas dependiendo del sujeto pasivo, lo que si es totalmente determinado es que única y que cada contribuyente detenta una.

Señala el profesor H.V., respecto de la capacidad contributiva en su obra “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”, 8va. edición, Editorial Astrea, pág. 261, lo siguiente:

“…, encontramos al enjundioso tributarista alemán Neumark. Éste reconoce que la capacidad contributiva no es un concepto “precisamente preciso”. Sin embargo, opina que es posible definir con bastante exactitud, al menos en una misma época y en países con instituciones o ideales similares, ciertos criterios decisivos para definir y caracterizar el principio (Principios de la imposición, p.125)”

(…)

“Explica Ferreiro Lapatza que los textos constitucionales actuales consagran el principio de la “capacidad económica” (a lo que nosotros le llamamos capacidad contributiva), pero ésta es una forma de entender la generalidad y la igualdad tributaria. Es una prisma, un cristal, un punto de vista sobre lo que en realidad debe entenderse por igualdad y generalidad. Un modo de aplicación que se halla hoy universalmente consagrado. No puede sino admitirse, sencillamente, por que no puede hacerse pagar a quien no puede. Ello es tan injusto como hacer pagar lo mismo al titular de una gran fortuna y al más humilde de los ciudadanos.(Curso de derecho financiero español, p.323).”

“En la misma tónica, el Tribunal Constitucional español tiene dicho: “Basta que dicho capacidad económica exista, como riqueza o renta potencial o actual, en la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto, para que el principio constitucional quede a salvo”(sentencia 37, del 26/3/87)”(Negrillas del Tribunal)

Sáinz de Bujanda señala que la capacidad contributiva ha dejado de ser una idea de justicia que vive en extramuros del ordenamiento positivo, para convertirse en un principio jurídico que aparece constitucionalizado y, por tanto, positivizado cuando está incorporado a un precepto constitucional. En tal supuesto, no es posible negar relevancia jurídica a la idea de capacidad contributiva, como hacen con notorio error las tesis que proclaman la naturaleza económica del concepto. Esas doctrinas confunden la eficacia operativa de la capacidad contributiva que tropieza con dificultades para su desenvolvimiento, con su relevancia jurídica, que evidentemente existe al incorporarse a preceptos del ordenamiento positivo (Hacienda y derecho, t. 3, p. 185)

Continúa señalando:

…La capacidad contributiva tiene cuatro implicancias trascendentales:

a) Requiere que todos los titulares de medios aptos para hacer frente al tributo contribuyan, salvo aquellos que por no contar con un nivel económico mínimo quedan al margen de la imposición.

b) El sistema tributario debe estructurarse de tal manera que quienes tengan mayor capacidad económica tengan una participación más alta en las rentas tributarias del Estado.

c) No puede seleccionarse como hechos imponibles o bases imponibles, circunstancias o situaciones que no sean abstractamente idóneas para reflejar capacidad contributiva.

d) En ningún caso el tributo o conjunto de tributos que recaiga sobre un contribuyente puede exceder la razonable capacidad contributiva de las personas, ya que de lo contrario se atenta contra la propiedad., confiscándola ilegalmente.

(Negrillas del Tribunal)

Citado lo anterior, es imperioso analizar los aspectos resaltados por este Tribunal, ya que, la misma juega un papel importante en el análisis de la violación a la capacidad contributiva por el rechazo del gasto por falta de retención, retención y no enteramiento o retención menor a la exigida por la ley, ya que al realizarse el rechazo la base imponible se incrementa y el impuesto a pagar es mayor.

Como se señaló antes, hay violación de la capacidad contributiva o económica si el legislador toma como hecho imponible o base imponible, una situación que no sea manifiestamente reveladora de riqueza o renta potencial, como es el caso de autos, ya que, se rechaza el gasto simplemente por una polémica condición de admisibilidad que dista mucho de adecuarse al principio de la capacidad contributiva consagrado en el Artículo 316 constitucional.

La no deducibilidad por falta de retención origina un gravamen para el contribuyente, ya que no se toma en cuenta su verdadera capacidad contributiva, debido a que se le restringe depurar su renta de los gastos que efectivamente se hayan realizado y que la Ley permita deducirlos.

Siendo así las cosas, en virtud que uno de los aspectos del punto debatido versa sobre el rechazo de los gastos por no haber retenido, este Tribunal deja por sentando que al ser los gastos necesarios y normales, realizados en ese ejercicio fiscal e imputables a esa renta, y no hay prueba en contrario que conste en las actas del expediente pues el razonamiento para el rechazo, pues ab initio se circunscribió a señalar que la deducibilidad no es procedente por falta de retención; al haberse plasmado el criterio de este Tribunal respecto del rechazo al gasto por las razones antes expuestas, debe revocarse el acto impugnado en cuanto al criterio utilizado respecto de ese particular por ser violatorio de la capacidad contributiva del sujeto pasivo y ser irracional dentro del esquema constitucional tributario. Así se declara.

Ahora bien, debe destacarse que el criterio precedente no es óbice para que la situación antes señalada – una vez constatada – haga improcedente la aplicación de la sanción establecida para este tipo de incumplimientos tributarios, y en efecto, la Administración se encuentra perfectamente facultada para imponer la sanción correspondiente. Así se declara.

Establecido esto, en criterio de este Tribunal ciertamente los pagos de gastos reembolsables por arrendamiento a las compañías INVERSIONES EDILECTRA, S.A. y SERVICIOS KAVANAYEN, S.A., hechos por INELECTRA y OKARA INGENIEROS ASOCIADOS, C.A., al ser pagos efectuados por cuenta de otro, deben ser objeto de prueba para que puedan admitirse como tal, y apreciarse el vínculo jurídico o fáctico que dio lugar a tal operación, de modo tal que ello constituya un elemento de convicción suficiente para determinar que, aún cuando el pago fue efectuado por un tercero, éste fue hecho en nombre de la recurrente y le correspondía a ella, circunstancias para las cuales está expresamente estatuido el sistema de libertad probatoria consagrado en el Código Orgánico Tributario, conforme al cual, el contribuyente puede servirse de los instrumentos o mecanismos probatorios que considere idóneos para demostrar sus afirmaciones.

Al respecto observa este Tribunal, que los expertos en sede administrativa, según señala la recurrente, afirmaron que efectivamente tales gastos fueron por pagos reembolsables, no realizando la Administración ninguna mención sobre ello, lo cual representa un silencio en la apreciación y valoración de la prueba que, en criterio de este Juzgador, es mérito suficiente para que se revoque el reparo fiscal realizado, siempre y cuando se hubiese traído a los autos el informe pericial.

En efecto, este Tribunal presume que la Administración Tributaria trajo a los autos parte del expediente administrativo, incumpliendo con su obligación y desacatando una orden del Tribunal, a los fines de que no se le impida al Juez el conocimiento de la verdad, puesto que tal informe pericial no consta en autos, no obstante, en virtud de esta falta de probidad no se le puede sancionar procesalmente a la recurrente, puesto que ella promovió de conformidad con el Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil la exhibición del expediente administrativo, lo cual la Administración Tributaria, hizo parcialmente, prueba esta que se acompaña con la promoción de la experticia realizada a los libros y comprobantes de las empresas del grupo consolidado como integrante del expediente administrativo.

Como quiera que tampoco puede este Tribunal absolver la instancia por prohibición expresa de ley, sobre esta situación particular la prueba debe valorarse conforme a regla legal expresa y en caso de que las pruebas contenidas en el expediente administrativo no sean enviados por la Administración Tributaria, del mismo modo en el caso de la actitud contumaz de la Administración Tributaria para enviarlos debe valorarse por la regla legal afín al caso específico, puesto que se otorgaría a las partes una apreciación objetiva al no verse obligado el Juez en la necesidad de aplicar las reglas de la sana crítica.

Así el Artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, viene a complementar el asunto de la apreciación de la prueba al obligar a los jueces a “…analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.”

De esta forma a los jueces contencioso tributarios se les presentan dos situaciones con respecto al expediente administrativo, una de ellas es el análisis conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 429 y siguientes y dentro de estas disposiciones las relativas a la falta de presentación del expediente administrativo, que a criterio de este sentenciador deben apreciarse especialmente conforme al Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que tal situación se asemeja a aquellos casos en los cuales un documento solicitado por el Juez a la parte contraria y que no es presentado en su oportunidad.

En efecto, el Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, señala que para la prueba de exhibición proceda, la parte que deba servirse de un documento que se encuentra en poder del adversario, de solicitar al Juez de la causa dicha exhibición en segundo lugar debe acompañar copia del documento o la afirmación de los datos y la presunción grave de que el instrumento se haya en poder del sujeto a ser intimado por el Tribunal, con la consecuencia, de que si no fuese exhibido en el plazo indicado se tendrá como exacto el documento presentado en copia fotostática o como ciertos los datos afirmados por el solicitante.

En el procedimiento contencioso tributario, la situación sufre una pequeña variación con respecto al Código de Procedimiento Civil, toda vez que el legislador consideró fundamental que la Administración Tributaria presentase el expediente administrativo durante el proceso, ya no es una parte la que solicita, aunque no está limitada a solicitarlo en su oportunidad, sino la ley que ordena al Juez solicitarlo y a la Administración Tributaria a presentarlo. Como existe la presunción de la existencia del expediente toda vez que es fundamental para que la Administración motive el acto (Artículo 9 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 191 numeral 6 del Código Orgánico Tributario) y que además es la garantía del administrado de que se le observó el debido proceso y que se le otorgó derecho a defenderse, entre otros aspectos, por mandato legal (Artículo 31 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), es evidente que si existe expediente administrativo debe la Administración Tributaria, en todo caso, traerlo al proceso para que el Juez Contencioso examine los hechos y el derecho aplicable al caso concreto.

De esta forma no existe justificación válida de la falta de presentación del expediente, y por supuesto al esgrimirse como ciertos hechos durante el trámite del Recurso Contencioso Tributario, el Juez tiene de alguna forma adaptar la norma idónea para valorar esta situación, de esta forma es que este Sentenciador considera que en aplicación de la normativa probatoria y ante la obligación de tasar o apreciar bajo el régimen de la sana crítica, debe en primer lugar agostarse las normas afines idóneas y luego sacar elementos de convicción sobre la base de “…presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen…” (Artículo 436 parte in fine).

Así en los casos en que la Administración Tributaria no presente el expediente administrativo, la falta del mismo en el proceso debe tener las consecuencias del Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, puesto que la Administración Tributaria no se puede escudar en la presunción de legitimidad y veracidad de las Actas, si no somete a consideración del Juez, las actuaciones que sirven de motiva para el acto cuya nulidad se pretende en sede jurisdiccional. Pensar lo contrario sería cercenar el derecho a la prueba y limitar al Juez al conocimiento de la verdad al cual está obligado conforme al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Del presente asunto se puede observar que se le solicitó a la Administración Tributaria el expediente administrativo al momento de su notificación y en la oportunidad de pruebas sin traer a los autos parte del mismo, por lo que este Tribunal conforme a lo expresado considera que la recurrente probó que, los gastos in comento fueron meros reembolsos, y no se trataba de una prestación de servicios sujeta a retención. Así se declara.

En cuanto al error en la consideración de pagos hechos a administradora de inmuebles como sujetos a retención, la recurrente expresa que efectuó pagos por arrendamiento de inmuebles a las compañías Venezolana de Bienes, S.A. (VEBISA) y HERRERA y RAMELLA, S.R.L., y que los pagos hechos a las administradoras de bienes inmuebles por el arrendamiento de inmuebles no están sujetos a retención de Impuesto sobre la Renta, puesto que si es revisado el ordinal 19, del Artículo 2 del Decreto 1.506, de fecha 01 de abril de 1986, se observa que no se contempla la retención de Impuesto sobre la Renta para el caso de pagos efectuados a las administradoras de inmuebles, sino para los pagos hechos directamente al arrendador.

Al particular, siendo el punto controvertido la falta de retención por el arrendamiento de bienes muebles como requisito para la deducibilidad del gasto, debe señalarse que los términos de las motivaciones precedentes son elocuentes para que este Tribunal proceda a revocar el reparo efectuado en este particular, de allí que sea improcedente la retención y enteramiento del impuesto correspondiente; a lo cual debe adminicularse que si bien la actividad causante del gasto fue el arrendamiento de bienes muebles necesarios para la producción de la renta, en este caso, la retención de conformidad con el aludido decreto reglamentario 1506 de fecha 01.04.1987, deberá ser realizada “…sobre los pagos que efectúen los administradores de bienes inmuebles a los arrendadores de tales bienes situados en el país, igualmente, los pagos que por este concepto efectúen directamente al arrendador, las personas jurídicas…”, no siendo la empresa recurrente el sujeto de derecho incidido por la norma para cumplir con tal obligación tributaria en el caso de marras, pues en este caso, el pago no fue efectuado directamente al arrendador, sino a una empresa administradora, quien es en todo caso, la que debe retener el porcentaje correspondiente. Así se declara.

También la recurrente alega que los intereses sobre prestaciones sociales están exentos del Impuesto sobre la Renta. De igual manera, alega que las mismas no están sujetas a retención de dicho impuesto.

Al respecto aprecia este Tribunal que la Administración no tomó en cuenta la prueba de experticia evacuada en sede administrativa, insistiendo en confirmar el reparo y señalando que faltan documentos para llegar a la conclusión de que corresponden a intereses sobre prestaciones sociales, cuando ciertamente existen suficientes elementos en autos demostrativos de que, en efecto, los intereses sobre los cuales se pretendía que se efectuara retención son intereses sobre prestaciones sociales, elemento ratificado por los expertos designados por la propia Administración, por lo que, al estar probada la naturaleza de dichos intereses, es incontrovertible concluir conforme al Artículo 13, ordinal 4 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable rationae temporis en concordancia con el Artículo 22 del Decreto 1818 de fecha 30 de agosto de 1991 que, por una parte, los intereses reparados por la administración al ser sobre prestaciones sociales están exentos del pago de impuesto, y por la otra, tampoco están sujetos a retención esta modalidad de intereses, de allí que deba revocarse el reparo efectuado en cuanto a este particular. Así se declara.

vii) En cuando a los reparos por gastos de terceros hechos en las Actas correspondientes a los años 1990 y 1991 referentes a OKARA INGENIEROS ASOCIADOS, C.A. e INSPECCIONES Y SUMINISTROS TÉCNICOS “INSUTEC”, S.A., la recurrente señala que cuando una persona arrienda un inmueble es normal, según los contratos de arrendamiento, que se establezca a cargo del arrendatario la realización de los gastos menores y reparaciones que exija el inmueble para su adecuada utilización. En consecuencia, estos tipos de gastos obviamente, no son a cargo del arrendador, sino de cada compañía arrendataria y los efectúa de acuerdo con su conveniencia. Al particular considera este Tribunal que tal razonamiento prima facie podría resultar válido, pero requiere de la aportación de elementos de convicción que demuestren su procedencia en el caso concreto, esto es, que en el contrato de arrendamiento figure la fijación de la obligación u modalidad cuya ocurrencia se alude en justificación del gasto, y además, plena prueba de que el gasto efectuado sea para los efectos antes señalados. Al no haberse demostrado la procedencia de tales gastos como propios de la recurrente, por medios probatorios que desvirtúen la presunción de legitimidad y veracidad que rodean las actas fiscales, debe desestimarse la delación efectuada al respecto, y confirmarse el reparo efectuado por la Administración Tributaria en este punto. Así se declara.

viii) Respecto de los reparos a la partida imputable como ingreso, la recurrente en octavo lugar, señala que este reparo lo hizo la fiscalización argumentando que el valor nominal de las acciones emitidas por CORPOSISTEMAS TEC, S.A. y vendidas por INELECTRA SERVICIOS, S.A. a la compañía CORPORACIÓN INE, S.A., era de Bs. 100 y no de Bs. 1000, como erradamente se le había señalado y además, que la Asamblea de Accionistas fue realizada el 20 de julio de 1990, es decir, fuera del ejercicio gravable 89/90.

Previamente este Tribunal debe señalar que en virtud de la costumbre mercantil, la cual constituyen fuente en esa rama del derecho, de manera consecutiva e impropia se le ha calificado de contrato de venta a las cesiones de acciones, y que aunque en la presente sentencia se hable de venta de acciones, debe entenderse a la figura de la cesión.

Al particular observa este Tribunal que la recurrente también señala que la venta (cesión) según los asientos del Libro de Accionistas había ocurrido en fecha 21 de febrero de 1990, es decir, dentro del ejercicio finalizado en fecha 31 de mayo de 1990. De esta forma el Tribunal observa que el negocio jurídico de marras perfectamente se le puede aplicar las disposiciones de la venta, por ser la cesión una especie de la misma, siendo menester destacar que la misma se encuentra definida en el Código Civil, en el artículo 1.474, cuyo texto establece: “La venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar un precio.”

La venta es en esencia un contrato bilateral, ya que los contratantes asumen obligaciones reciprocas; es oneroso, ya que el comprador se compromete a pagar un precio; es consensual, es decir, se perfecciona con el simple consentimiento de las partes manifestado en forma legal; puede ser de ejecución inmediata o de tracto sucesivo; es un contrato cuyo efecto inmediato es transferir la propiedad u otro derecho vendido; y por último, podemos señalar que la venta crea obligaciones principales.

En este contrato, como en todo contrato, se encuentran presentes los elementos esenciales a su existencia y validez, que a saber son: el consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa.

Las anteriores consideraciones deben adminicularse a lo establecido en el Artículo 296 del Código de Comercio, que señala: “…la propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados...” (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior). En este orden de ideas, la cesión de las acciones es indispensable como requisito para la demostración de la propiedad de las mismas, elemento que nos permite determinar el aspecto temporal de ocurrencia del negocio jurídico (factor que interesa determinar a objeto de resolver el punto controvertido); por lo que, al haberse realizado el asiento del traspaso de la propiedad de las mismas, en fecha 21 de febrero de 1990 al Libro de Accionistas de la recurrente, se completó la tradición correspondiente a la cesión de las acciones según los asientos del Libro de Accionistas, de allí que a los efectos impositivos correspondientes, la Administración Tributaria tener como efectivamente producida dicha operación dentro del período 1989-1990, siendo procedente el alegato del recurrente respecto de este punto. Así se declara.

En cuanto al valor nominal de las acciones, el punto controvertido radica en que la valoración realizada en los asientos correspondientes se realizó por monto menor al que efectivamente correspondía. En consecuencia, se colocó por Bs. 100, lo cual aduce el recurrente se trató de un error material, pues para la relación del valor total se tomó la cantidad correcta unitaria de Bs. 1000. Al respecto aprecia este Tribunal, que en efecto este error no afectó el monto total de la operación realizada, pues se realizó por el monto correcto (Bs. 14.900.000,00), de allí que en criterio de este Juzgador, a pesar del error material, ciertamente se ha pagado el valor nominal que se pagó por dividendo, cumpliéndose así lo establecido en el Parágrafo Cuarto del Artículo 35 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, siendo en consecuencia, improcedente el reparo realizado por la Administración en este punto. Así se declara.

ix) En cuanto a la improcedencia del rechazo efectuado a los gastos no normales ni necesarios, se formula este reparo por el hecho que la contribuyente incluyó en sus deducciones la suma de 482.733,00 por concepto de uniformes de bowling, un juego de café, intereses de mora, INCE, cauchos para camiones, suscripción de periódicos, compra de licores, regalos navideños y gastos varios.

Al respecto la recurrente, refuta la pretensión de la Administración, sobre la base de que se trata de gastos moderados y normales. Sin embargo la representante de la Administración, señala que tales gastos no se ajustan a ninguno de los ordinales del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable ratione temporis.

Siendo que el punto controvertido se circunscribe al rechazo de esta deducción desde el punto de vista de los requisitos de la deducibilidad del gasto previstos en la Ley de Impuesto sobre la Renta, en torno al de normalidad y necesidad de los gastos objetados, debe acogerse el criterio del Tribunal Supremo Justicia, respecto a la calificación del gasto necesario a los efectos de su deducibilidad, conforme al cual se separa del concepto rígido de la imprescindibilidad del gasto para producir la renta que venía sosteniéndose a tales efectos. En efecto, la jurisprudencia ha sostenido que:

“…En cuanto a la calificación del “gasto necesario” a los efectos de la deducibilidad del mismo, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, por más de una década, separarse del concepto rígido de la imprescindibilidad del gasto para producir la renta, que se venía sosteniendo anteriormente, alegada por la representación fiscal, al admitir en esas ocasiones que ciertos gastos hechos por las sociedades mercantiles en razón de actividades que puedan contribuir a sus buenas relaciones laborales, previstas o no en sus contratos colectivos, se califiquen de gastos necesarios a los fines fiscales; ello por considerar que tales actividades generadoras de esos gastos pueden efectivamente contribuir a elevar la productividad de sus trabajadores y, en consecuencia, reputarse como gastos que sí contribuyen a una mejor labor de los empleados y por tanto son necesarios para su mayor rentabilidad; y cuyo monto además se corresponda al criterio de absoluta normalidad, es decir, que en su cuantía no representen desproporcionados porcentajes en relación al monto de los ingresos obtenidos…” (Decisiones Nos. 307, 222 y 867, de fechas 30-07-1992, 30-04-1997 y 19-12-1996, casos: Exxon Services Venezuela Inc, Lagoven, S.A. y Bariven, S.A.).

Asimismo, la extinta Corte Suprema de Justicia, sostuvo que “la normalidad y necesidad de un gasto no son conceptos jurídicos indeterminados y no basta para objetar un gasto por no ser normal y necesario, que ello simplemente se afirme, sino que la fiscalización debe expresar las razones por las cuales considera que ese gasto no llena los requisitos de normalidad y necesidad.”

En el asunto sub iudice, este Juzgador considera procedente acoger el criterio de las sentencias anteriormente transcritas, puesto que, por una parte, se observa en el expediente administrativo que las deducciones realizadas por la contribuyente obedecen a gastos que no son desproporcionados en relación a los ingresos obtenidos por la empresa y, por la otra, no encuentra el Tribunal las razones por las cuales la actuación fiscal, inicialmente, y posteriormente, en el acto recurrido, consideran que los referidos gastos no son necesarios y normales para producir la renta, puesto que, en todo caso, el razonamiento jurisdiccional utilizado ha sido superado actualmente, además los gastos que se rechazan están relacionados con actividades que si bien no están estrechamente vinculadas con la producción de la renta, está si contribuyen a una mejor labor, por lo que debe refutarse normal, y porque no necesario, por afectar el ambiente laboral y por ende el ánimo de los trabajadores, lo que hace, por vía de consecuencia, improcedente el reparo fiscal formulado a la recurrente. Así se declara.

x) Respecto de las rebajas por impuestos improcedentes, señala la recurrente que la fiscalización obvió que las cantidades retenidas por concepto de Impuesto sobre la Renta y las cuales tienen derecho a rebajar el contribuyente, como impuestos anticipados que son, también puede probarse por otros medios, entre ellos, los asientos contables en los cuales se registró lo cobrado y los soportes de tales asientos, etc. A tal efecto pidió la designación de un nuevo fiscal que comprobara que la retención sí fue efectuada.

Al respecto observa este Tribunal que en efecto, la Administración designó un experto fiscal, el cual según indicó en la Resolución 00128, se presentó un informe donde “…manifiesta que la contribuyente suministró varios documentos donde se observa, que las rebajas de impuesto corresponden a cantidades retenidas en los pagos efectuados por diferentes clientes y que las empresas deudoras no enviaron las respectivas planillas ARCV”.

De la afirmación precedente, entiende este Tribunal que el experto fiscal determinó que efectivamente las retenciones se habían producido, pero no se habían emitido los correspondientes formularios ARCV, sin embargo, en criterio de este Tribunal la sola existencia de la demostración del egreso, implicó el ejercicio de la actividad probatoria, y hace que adquiera importante relevancia el expediente administrativo, donde se puede apreciar que la Administración Tributaria reconoció la existencia del pago, es decir de la existencia del gasto, y así lo afirma posteriormente el experto designado en sede administrativa al señalar puntualmente que “…la contribuyente suministró varios documentos donde se observa, que las rebajas de impuesto corresponden a cantidades retenidas en los pagos efectuados por diferentes clientes…”, de lo cual resalta en forma patente el reconocimiento de que las rebajas de impuestos se corresponden con las cantidades retenidas, a pesar que posteriormente se afirme que los formularios ARCV no fueron enviados.

En consecuencia, considera quien aquí decide que el rechazo de las rebajas de impuestos por no estar efectivamente comprobada la retención a través de los formularios ARCV podría representar en sí mismo, desde el punto de vista jurídico - procesal una limitación a la correcta valoración de la actividad probatoria del contribuyente, que debe girar fundamentalmente en torno a la aportación de elementos de convicción que demuestren alguna determinada afirmación, lo cual se aprecia cumplido en el presente caso, cuando expresamente el funcionario designado como experto reconoce que las probanzas aportadas por el contribuyente, demuestran el hecho positivo que también cuya exigencia formal y única se pretende a través de los comprobantes ARCV, de allí que en criterio de este Tribunal deba apreciarse el valor probatorio del dictamen pericial evacuado en sede administrativa, en conjunción con el resto de los elementos probatorios aportados por el recurrente, dejándose a salvo la posibilidad de imposición de las sanciones que sean procedentes por virtud de esta situación. Así se declara.

Aunado a lo anterior, considera este Tribunal que el rechazo a la rebaja de impuestos en los términos que se aprecia en autos, constituye una violación a la capacidad contributiva, puesto que se originaría un gravamen repetido para el contribuyente, que no toma en cuenta su verdadera capacidad contributiva, al restringírsele depurar su renta la retención que efectivamente se haya realizado.

Siendo así las cosas, en virtud de que el punto debatido versa sobre el rechazo de las rebajas de impuestos por no haberse aportado los comprobantes ARCV a pesar de haberse constatado la efectiva ocurrencia de la retención, debe dejarse por sentando que al no haber prueba en contrario que conste en las actas del expediente y no apreciarse que en el acto impugnado se haya realizado un razonamiento jurídico idóneo con la situación fáctica constatada, pues el razonamiento puntual para el rechazo fundamentó en el Artículo 99 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable rationae temporis que no tiene vinculación específica con el rechazo; resulta procedente la revocatoria del rechazo a la rebaja de impuestos por las razones antes expuestas, por haberse incurrido en una indebida apreciación probatoria en sede administrativa, y además, haberse conculcado en forma potencial la capacidad contributiva del sujeto pasivo al rechazarse una rebaja de impuestos por una retención que efectivamente le fue realizada. Así se declara.

xi) En cuanto a la improcedencia de las multas aplicables con base en los reparos efectuados, observa este Tribunal que se impuso multa por contravención, la cual en todo caso, acorde con los razonamientos realizados en anteriores puntos, es procedente en el asunto sub iudice previa adecuación de la misma a las motivaciones del presente fallo que modifican la operación aritmética realizada en los actos impugnados en atención a las confirmaciones realizadas en forma puntual sobre los planteamientos identificados en el presente capítulo como v) y , claro está, en su termino medio como efectivamente lo realizó la Administración, pues apreció que no habían circunstancias agravantes ni atenuantes que considerar. Así se declara.

xii) Respecto de la imputación de responsabilidad penal tributaria por no haberse cumplido con el deber de retención y las xiii) multas aplicadas por falta de retención; este Tribunal las confirma en su totalidad, por cuanto la conducta de la recurrente se subsumió en la norma que las sanciona en los casos en que no realizó la reención, más no así para aquellos supuestos en los cuales se probó haber realizado la retención y que esta se haya enterado dentro del lapso. Así se declara.

xiv) Sobre la improcedencia de los impuestos que se liquidan en base al Artículo 28 del Código Orgánico Tributario aplicable en razón del tiempo, debe señalarse que precedentemente se ha declarado la improcedencia del reparo por rechazo de gastos sobre los cuales no se practicó retención; en consecuencia, esta exigencia de pago de impuesto sobre gastos respecto a los cuales sí se practicó retención, es procedente, por cuanto se trata de obligaciones solidarias que pueden exigírseles a cualquiera de los sujetos pasivos en su totalidad . Así se declara.

xv) En cuanto a la improcedencia de la aplicación retroactiva del Código Orgánico Tributario por lo que respecta a la actualización de intereses compensatorios y actualización monetaria, este Tribunal observa que los ejercicios fiscales reparados se corresponden con los años 1989/1990, 1990/1991, y para esas fechas el Código Orgánico Tributario de 1983 aplicable a dichos ejercicios no contemplaba tales conceptos, razón por cual resulta incomprensible para el Tribunal esta exigencia por parte de la Administración y, en consecuencia, debe declararse su improcedencia. Así se declara.

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil INELECTRA, S.A., contra los siguientes actos administrativos:

C- Resolución número 00128, de fecha 06 de abril de 1995, por concepto de Impuesto sobre la Renta, emanada del Administrador de Hacienda de la Región Capital (identificada por la recurrente como la Resolución Consolidada), correspondiente a los ejercicios comprendidos entre el 01 de junio de 1989 al 31 de mayo de 1990 y el 01 de junio de 1990 al 31 de mayo de 1991.

D- Resolución número 00129, de fecha 06 de abril de 1995, por concepto de Impuesto sobre la Renta, emanada del Administrador de Hacienda de la Región Capital (identificada por la recurrente como la Resolución Individual), correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1991 al 31 de mayo de 1992.

C- Planillas de Liquidación y de Pago:

C.1- Con número de liquidación 01-1-64-000570, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1989 al 31 de mayo de 1990 y Planillas para Pagar T-92-245933 (impuesto) por la cantidad de Bs. 20.163.127,21 y T-92-245934 (multa por reparo) por la cantidad de Bs. 21.171.283,57, que se emiten con base en dicha Planilla y según la Resolución 00128 a cargo de INELECTRA, S.A.

C.2- Con número de liquidación 01-1-64-000571, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1989 al 31 de mayo de 1990 y Planillas para Pagar T-92-245931 (impuesto, responsabilidad civil por no retención), por la cantidad de Bs. 82.211,00 y T-92-245932 (multa por no retención), por la cantidad de Bs. 82.211,00 que se emiten con base en dicha Planilla de Liquidación.

C.3- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-000572, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1990 al 31 de mayo de 1991 y las Planillas para Pagar T-92-245939 (impuesto), por la cantidad 7.050.798,87 y T-92-245940 (multa por reparo), por la cantidad de Bs. 7.050.798,87, que se emiten con base en dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución 00128 a cargo de INELECTRA, S.A.

C.4- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-000573, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1990 al 31 de mayo de 1991 y las Planillas para Pagar T-92-246927 (impuesto, responsabilidad civil por no retención), por la cantidad de Bs. 210.347,22 y T-92-245928 (multa por no retención) , por la cantidad de Bs. 210.347,22, que se emiten con base en dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución 00128 a cargo de INELECTRA, S.A.

C.5- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-000560, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1991 al 31 de mayo de 1992 y las Planillas para Pagar T-92-246439 (impuesto), por la cantidad de Bs. 3.549.897,84 y T-92-246440 (multa por reparo), por la cantidad de Bs. 3.727.392,73, que se emiten con base en dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución impugnada a cargo de INELECTRA, S.A.

C.6- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-000561, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1991 al 31 de mayo de 1992 y las Planillas para Pagar T-92-246443 (impuesto, responsabilidad civil por no retención), por la cantidad de Bs. 390.352,54, que se emite con base en dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución Individual número 00129 a cargo de INELECTRA, S.A.

C.7- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-00574, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1989 al 31 de mayo de 1990 y las Planillas para Pagar T-92-245941 (impuesto, responsabilidad civil por no retención), por la cantidad de Bs. 13.514,98 y T-92-245942 (multa), por la cantidad de Bs. 13.514,98, que se emiten en base a dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución 00128 a cargo de OKARA INGENIEROS ASOCIADOS, C.A. INGENIEROS ASOCIADOS, C.A.

C.8- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-000575, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1990 al 31 de mayo de 1991 y Planilla para Pagar T-92-245943 (impuesto, responsabilidad civil por no retención), por la cantidad de Bs. 31.625,82 y T-92-245944 (multa), por la cantidad de Bs. 31.625,82, que se emiten con base a dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución 00128 a cargo de OKARA INGENIEROS ASOCIADOS, C.A.

C.9- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-000576, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1989 al 31 de mayo de 1990 y las Planillas para Pagar T-92-245945 (impuesto, responsabilidad civil por no retención), por la cantidad de Bs. 3.462,34 y T-92-245946 (multa), por la cantidad de Bs. 26.686,75, que se emiten con base a dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución 00128 a cargo de CORPOSISTEMAS TEC, S.A.

C.10- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-000577, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1989 al 31 de mayo de 1990 y Planilla para Pagar T-92-245947 (impuesto, responsabilidad civil por no retención), por la cantidad de Bs. 53.373,52, que se emiten con base a dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución 00128 a cargo de CORPOSISTEMAS TEC, S.A.

C.11- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-000578, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1990 al 31 de mayo de 1991 y Planilla para Pagar T-92-245948 (impuesto, responsabilidad civil por no retención) por la cantidad de Bs. 13.521,41, y T-92-245949 (multa por no retención), por la cantidad de Bs. 13.521,41, que se emiten con base a dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución 00128 a cargo de CORPOSISTEMAS TEC, S.A.

C.12- Planilla de Liquidación, número de liquidación 01-1-64-000579, de fecha 10 de abril de 1995, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1990 al 31 de mayo de 1991 y Planilla para Pagar T-92-245950 (impuesto, responsabilidad civil por no retención), por la cantidad de Bs. 2.247,56, que se emiten con base a dicha Planilla de Liquidación y según la Resolución 00128 a cargo de CORPOSISTEMAS TEC, S.A.

Tales Resoluciones y Planillas fueron notificadas a INELECTRA, S.A., en fecha 11 de abril de 1995 y les exigen el pago de las cantidades allí determinadas, además con actualización monetaria.

D- Actas de Reparos:

D.1- Actas HCF-PEFC-06-01-01, de fechas 09 de marzo de 1994, 23 de marzo de 1994, 29 de marzo de 1994, 14 de abril de 1994 y 16 de abril de 1994, correspondientes al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1989 al 31 de mayo de 1990.

D.2- Actas HCF-PEFC-06-01-02, de fechas 09 de marzo de 1994, 23 de marzo de 1994, 29 de marzo de 1994, 14 de abril de 1994 y 16 de abril de 1994, correspondientes al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1990 al 31 de mayo de 1991.

D.3- Actas HCF-PEFC-06-01-03, de fecha 29 de marzo de 1994, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1991 al 31 de mayo de 1992.

E- Actas de Retenciones:

E.1- Actas HCF-PEFC-06-02-01, de fechas 09 de marzo de 1994, 23 de marzo de 1994, 29 de marzo de 1994, 14 de abril de 1994 y 16 de abril de 1994, correspondientes al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1989 al 31 de mayo de 1990.

E.2- Actas HFC-PEFC-06-02-02, de fechas 09 de marzo de 1994, 23 de marzo de 1994, 29 de marzo de 1994, 14 de abril de 1994 y 16 de abril de 1994, correspondientes al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1990 al 31 de mayo de 1991; y

E.3- Actas HCF-PEFC-06-02-03, de fechas 09 de marzo de 1994, 23 de marzo de 1994, 29 de marzo de 1994, 14 de abril de 1994 y 16 de abril de 1994, correspondientes al ejercicio comprendido entre el 01 de junio de 1991 al 31 de mayo de 1992.

En consecuencia se anulan parcialmente los actos impugnados. La Administración Tributaria, una vez firme la presente decisión deberá emitir planillas de liquidación en los términos de la presente sentencia.

No hay condenatoria en costas en virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil siete (2007). Años 197° y 148°.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.I.P.

ASUNTO: AF49-U-1995-000022

ANTIGUO N° 791

En horas de despacho del día de hoy, nueve (09) de mayo de 2007, siendo las dos y veintiocho minutos de la tarde (02:28 p.m.), bajo el número 082/2007, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P.

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