Decisión nº 035-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 22 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, 22 de octubre de 2010

200° y 151°

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 035/2010.

ASUNTO: KP02-U-2009-000216

Recurrente: Sociedad mercantil INDUSTRIAS UNIDAS C.A., inscrita en el Registro de Identificación Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-00019648-6, con domicilio procesal en Carretera Intercomunal Barquisimeto-Acarigua, Sector Los Naranjillos, diagonal al Cementerio Metropolitano, Cabudare, Estado Lara, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara por cambio de domicilio, en fecha 10 de junio de 1999 bajo el No. 27, Tomo 23-A

Representante legal de la recurrente: Ciudadano R.G.B., titular de la cédula de identidad No. 4.068.691, asistido por el abogado R.M.R., Inpreabogado N° 66.841

Acto recurrido: Resolución N° SAT-GTI-RCO-600-2009-0054 de fecha 18/06/2009, notificada el 14/08/2009, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Administración Tributaria recurrida: Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

I

Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso tributario, interpuesto el 07 de octubre de 2009 por el ciudadano R.G.B., titular de la cédula de identidad No. 4.068.691, asistido por el abogado R.M.R., Inpreabogado N° 66.841, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil INDUSTRIAS UNIDAS C.A., inscrita en el Registro de Identificación Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-00019648-6. Recurso interpuesto contra la Resolución N° SAT-GTI-RCO-600-2009-0054 de fecha 18/06/2009, notificada el 14/08/2009, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

El 19 de octubre de 2009, se le dio entrada al recurso y se ordenó librar las notificaciones de ley, abocándose el 22 de enero de 2010 la jueza temporal al conocimiento de la causa y se recibió copia del expediente administrativo el 16 de marzo de 2010.

Cumplidas las notificaciones, el 25 de marzo de 2010 se admitió el recurso contencioso tributario, indicándose el 16 de abril de 2010 que el 15 de abril de 2010 venció el lapso de promoción de pruebas, y el lapso de evacuación de pruebas venció el 24 de mayo de 2010, fijándose para informes, presentados por las partes el 16 de junio de 2010.

El 16 de septiembre de 2010 la jueza titular reasumió el conocimiento de la causa sin necesidad de abocamiento y se difirió la publicación de la sentencia de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

LA RECURRENTE: Fundamenta el recurso interpuesto en los siguientes alegatos:

1.- Solicita por vía del control difuso, la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, con base en “…el artículo 8 del Pacto de San J.d.C. Rica… toda vez que la norma está viciada de inconstitucionalidad por cercenar el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al establecer trabas judiciales de índole económica para la toma de decisiones relacionadas con la interposición del recurso… y además por establecer prerrogativas a favor de la Administración Tributaria sin que existan justificaciones racionales a dicho desequilibrio, lo cual atenta el principio de igualdad de las partes; y por la posibilidad de ejecutar el acto… aún pendiente el trámite procesal… situación que vulnera el principio de presunción de inocencia y de buena fe” (…)

Pide que este Tribunal se pronuncie sobre “… la constitucionalidad o no del artículo 263 del Código Orgánico Tributario a la luz de lo previsto en el artículo 334 de la vigente carta magna, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil…”

(…)

2.- Expresa que para el supuesto de que el “…Tribunal considera improcedente lo alegado…” solicita de conformidad con el “…artículo 263 del Código Orgánico Tributario se sirva dictar medida cautelar nominada de suspensión de efectos del acto…” recurrido, y a tal efecto expresa los motivos que a su juicio fundamentan tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora.

3.- Solicita la nulidad absoluta del acto recurrido por el decaimiento del procedimiento administrativo de fiscalización por violación del lapso previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en tal sentido indica que el Código Orgánico Tributario no establece un lapso para “…la primera fase del procedimiento de determinación tributaria… y por ende… cobra mayor vigor la …aplicación de la normativa general conforme a los ordenado en el Artículo 4 del Código Civil e incluso, por mandato expreso de los artículos 7 y 148 del texto orgánico tributario… la normativa que más se aviene… es la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”, en su artículo 60 “…el cual fija…un lapso máximo para la tramitación y resolución de expedientes, que NO PODRA EXCEDER DE CUATRO MESES, salvo que medien circunstancias excepcionales…”

Expresa que la Administración “…incurrió en un injustificable exceso de tiempo en la tramitación y resolución del expediente,… en lo que concierne a la primera fase del procedimiento… , o sea, más de cuatro meses, sin que haya constancia … de alguna circunstancia que justifique un lapso de prórroga… ni hay constancia de que la prórroga… haya sido autorizada… ni que se haya notificado a la contribuyente prórroga alguna…”

Señala que “…siendo improcedente la sustanciación por un lapso mayor…” de 4 meses como lo establece el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “, basándose en la ausencia de normas reguladoras en el Código Orgánico Tributario, impugna por invalida la sustanciación del procedimiento por decaimiento del mismo…” por haber transcurrido el “…lapso de caducidad…” previsto en el referido artículo. Alegato que basa en la mencionada norma en concordancia con los artículos 1, 30 y 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículos 1, 7 y 148 del Código Orgánico Tributario y pidió se declarara “… invalidada el acta de reparo y sin efecto legal alguno, así como cada una de las actuaciones sustanciadas en el expediente…” de conformidad con el artículo 192 eiusdem.

(…)

Expresa que “…la Administración… no puede afirmar que nuestro ordenamiento carezca de normas que regulen su actividad en la fase oficiosa… y que… los funcionarios pueden hacer dilación, sin límite, de los trámites pertinentes a su labor investigativa. Ese criterio.. contraviene …las normas rectoras previstas en los Artículos 1, 30, 41 y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos… y 10 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. En efecto, la Administración Tributaria …” afirma que “… la inexistencia de normas regulatorias de la situación concreta…… y por lo tanto, el límite temporal es el de la extinción de la obligación por efecto de la prescripción, amalgamando un lapso de naturaleza sustantiva, con la pérdida del interés por inobservancia de un lapso adjetivo de manifiesta caducidad, y además, dejando de un lado, el mandato previsto en los Artículos 7 y 148 del Código Orgánico Tributario…”

(…)

4.- Plantea la existencia de vicios en el procedimiento referidos a la incompetencia, la forma de ejecución del acto y a presunción de legitimidad del acto administrativo:

En tal sentido expresa “… la incompetencia manifiesta …” del Jefe de la División de Fiscalización quien suscribe el acto recurrido “… ya que la Resolución 32 y la Resolución 913, que establecen las normas de la competencia de la División de Fiscalización no establecen esta competencia para culminar un procedimiento de fiscalización a dicha División, sino a la División de Sumario… y la División de Fiscalización puede emitir Resoluciones que pongan fin a un procedimiento de deberes formales, más no a un procedimiento de fiscalización. Al respecto de las competencias de las Divisiones y las consecuencias de la violación de las normas que asignan competencias, la doctrina pacífica de la Sala Político Administrativa y los Tribunales de Instancia, se presente con la Sentencia del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental de fecha 26/04/2005…”

(…)

Alega que la Sala Político Administrativa dentro de los supuestos de incompetencia, distingue “…tres tipos de anomalías…: a) usurpación de autoridad, b) usurpación de funciones y c) extralimitación de funciones…” y menciona sentencias Nros. 00539, 00905 y 00534 de la Sala Político Administrativa, de fechas 01/06/2004, 18/06/2003 y 02/04/2007 respectivamente.

Con relación al vicio que denomina “ forma de ejecución, expresa que … “ Todo acto a través del cual se …exterioriza la actividad administrativa, debe sujetarse a la normativa constitucional, legal y reglamentaria vigente … por lo que no puede la Administración dictar una decisión en forma arbitraria o caprichosa…”

(…)

Expresa que “la actuación fiscal que dio origen…” al acto impugnado, “…está autorizada con una providencia… que tiene como base legal los artículos 127, 172 y 177…” Posteriormente se notifica…un Acta… cuya base son los artículos 93,121,130,131,177, 185 y 188 del Código Orgánico Tributario…”

Indica que luego “…procede a la cancelación de los impuestos en espera del estudio de procedencia de la determinación de la administración, bajo protesto y en consideración a la necesidad de demostrar la buena fe de su comportamiento fiscal” y que posteriormente le notifican el acto impugnado “…cuya base legal es el artículo 121, 127, 177 y 178 del Código Orgánico Tributario ,…”en la cual se impone aparentemente a través de un procedimiento de verificación sanciones a mi representada”. Esta actuación está viciada de nulidad absoluta…”

(…)

Señala que con la “… notificación de la Providencia con base legal en los artículos 172 y 177 del …(COT), se corresponde con la primera actuación dentro del procedimiento de fiscalización…o del procedimiento de verificación o ambos”. Posteriormente se emite el acta de reparo y “…con la misma se iniciaba el procedimiento de fiscalización…En razón de ello, resultaba necesaria la continuación de las fases del procedimiento administrativo a los fines de la emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario…”, “pero se desprende del contenido de la actuación fiscal que…” posteriormente a la notificación del acta de reparo, “…se procede a la emisión de una Resolución de sanciones y a una liquidación de intereses moratorios”, por lo cual pide la nulidad del acto impugnado por violar los artículos 49 de la Carta Magna, 240 del Código Orgánico Tributario y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”

Con relación a la presunción de legitimación del acto administrativo, expresa que “…esta presunción solo favorece y puede favorecer a aquellos actos administrativos que hayan sido dictados por la autoridad competente y cumpliendo todos los requisitos de forma y procedimiento” y que en el presente caso “…la Administración Tributaria dictó un acto …violando el procedimiento legalmente establecido. Por lo que esto configura un hecho negativo”, por lo que la “…carga de la prueba… “ la soporta “…la Administración”, tal como lo indicó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia No. 96-180 del 22/02/1996.

5.- Alega la ilegalidad del procedimiento de determinación del reparo y pide la nulidad absoluta del procedimiento y del acto impugnado, indicando para sustentar este alegato, comenta varias sentencias, entre ellas, emitidas una por la Sala Político Administrativa de fecha 15/04/2008 en cuanto a la naturaleza jurídica del impuesto sobre alcohol y especies alcohólicas por precio de venta al público y la otra, por la Sala Constitucional Nro. 2408 de fecha 20/12/2007.

(…)

El impuesto al consumo específico que se factura es determinado y controlado por los fiscales asignados a cada planta tal como consta en las planillas de liquidación anexos a este de cada uno de los ítems reparados y trasladado a sus clientes, lo cual se refleja en forma separada del precio en la factura de venta, por lo cual la administración tributaria en (sic) un falso supuesto de hecho.

“Falso supuesto de hecho que se manifiesta al señalar la fiscal actuante que el contribuyente … es quien liquida cuando de conformidad con las pruebas que se aportan todas y cada una de las planillas reparadas la liquidación es efectuada por la propia administración, la fiscal… desconoce no solo los elementos de la obligación tributaria sino la determinación de la propia administración, además de señalar que solo verificó las planillas de liquidación del PVP”

“En la Gaceta Oficial No. 38.238 de fecha 28 de julio de 2005 fue publicada la reforma parcial de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas… “ y uno de sus aspectos es que “…se indica que si la base imponible…, es decir, el Precio de Venta al Público no se identifica con el precio corriente de mercado… la administración se encuentra facultada para ajustar la mencionada base imponible para que se pueda determinar y pagar el impuesto resultante…”

Expresa que “cuales son los elementos del ajuste efectuado por la fiscal actuante para realizar el ajuste, los mismos no constan en el acta o en la Resolución”

Por que desconoce la administración… su actuación a través de los fiscales actuantes, en donde consta la motiva del desconocimiento de su propia actuación

Este procedimiento es revocatorio de las actuaciones de los fiscales asignados en planta y que realizaron todas y cada una de las actuaciones que son reparadas

Así mismo la fiscalización señala que recibió poca información, lo que en efecto no podemos entender ya que todos los archivos correspondientes a cada una de las liquidaciones se encuentran en el Área de Licores de la Administración, por lo cual es innecesario volver a suministrar la misma data

Pero no solo el vicio de la actuación fiscal es desproporcional sino que el procedimiento de determinación es ilegal ya que se usó un método de determinación aleatorio, sobre base presuntiva sin cumplir con los supuestos consagrados en el Código Orgánico Tributario y obviando los elementos de determinación aquí señalados

6.- Alega la infracción de la garantía innominada de la racionalidad y en tal sentido, expresa que “… ningún Poder Público puede basar su actuación en criterio irrazonable o carente de justificación racional, los cuales pueden ser apreciados en función del principio de proporcionalidad de la norma, el cual atiende a la adecuación justa y razonable entre el medio utilizado y el fin perseguido por la norma…”

(…)

Pero en el presente caso la aplicación de facultades de la administración en el control de los ingresos públicos fue realizada violando varios principios constitucionales y normas legales procedimentales, por lo cual se demuestra la violación a la proporcionalidad , al realizar un acto sin cumplir con lo dispuesto en la Ley

Es más, mi representada con la intención de establecer su interés en preservar la legalidad de la actuación administrativa dentro de su limitada disponibilidad en el flujo de caja procedió a un pago indebido con la determinación impositiva, por lo cual en el marco de la proporcionalidad y la equidad, ratifico la solicitud de nulidad… y la devolución del pago indebido

7.- Alegó el pago indebido del tributo y señala que “… al ser la obligación tributaria un vínculo jurídico de carácter personal… entre un sujeto activo … y el sujeto pasivo… quien es el obligado a pagar…, es comprensible e incluso necesario que el legislador tributario haya trasladado esta figura del pago de lo indebido , al derecho tributario, introduciendo en el Código Orgánico Tributario, el procedimiento de repetición de pago…, el cual establece:…”

Mi representada procedió al pago del tributo según las supuestas diferencias encontradas por la parte fiscal y las cuales constan en ACTA DE REPARO GRTI/RCO/CE/NCT/433/23 DE FECHA 29-04-2009, sin embargo, este pago no constituye aceptación, ni tiene el valor de una forma de extinción de la obligación, demuestra la intención … de cumplir las decisiones de la Administración en caso de ser declarado con lugar el …recurso; pero al mismo tiempo de ser declarado con lugar, es por ello que solicito la declaratoria del mismo como un pago indebido y el debido reintegro de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia del acta de reparo…

8.- Señala que para el caso de que hubiese “incurrido en los supuestos establecidos en el acta de reparo…”, alega la existente de responsabilidad penal tributaria “… tipificadas en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario…”, específicamente el error de hecho y de derecho excusable

(…)

Señala que “… la presentación como anexos de todas y cada unas de las liquidaciones efectuadas por los funcionarios de planta se demuestra que…actuó con la diligencia que le era exigible, así mismo el procedimiento impugnado no desconoce, revoca o anula las referidas determinaciones, por lo cual las mismas son válidas inclusive para la fiscalización,… por lo cual era y es imposible para mi representada poder desconocer la propia determinación de la administración…”

Si bien la doctrina y la jurisprudencia han admitido como excusable el error derivado de la oscuridad, complejidad o confusión de las normas jurídicas, más aún en aquellas situaciones en que la Ley pueda ser interpretada de manera contradictoria por la propia administración…

y expresa que ha probado “…con dos actuaciones de la propia administración…(una de la División de Recaudación y otra de la División de Fiscalización, de la misma Gerencia Regional…) cuál es la compleja equívoca o intrincada actuación administrativa para interpretar la Ley de Alcohol, aún cuando se centran básicamente en los atinentes al hecho imponible”

Indica que “La diligencia superior al de un buen padre de familia fue la expresada por mi representada al cumplir con todo lo que los fiscales de planta señalaron…”

La aplicación de la norma es tan compleja que la administración tributaria ha realizado dos determinaciones diferentes, por lo cual al caer en un error

de hecho mi representada solo acataba las instrucciones de la propia administración.

LA RECURRIDA: Fundamenta sus informes en los siguientes argumentos:

Que la “…contribuyente no dio cumplimiento a las Actas de Requerimiento,… tal como se dejó constancia en las Actas de Recepción…”

Que “…se desprende del contenido del Acta…” de Reparo “…que la contribuyente causó una disminución ilegítima de ingresos fiscales en materia de IMPUESTO SOBRE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS. Determinándose impuesto/PVP a pagar en los días 17/01/2005, 14/02/2005, 14/03/2005, 08/07/2005, 22/08/2005, 26/08/2005, 31/03/2006, 30/04/2006, 28/08/2006, 30/09/2006, 16/10/2006, 06/11/2006, 13/11/2006, 14/11/2006, 18/12/2006, 23/12/2006 y 29/12/2006, procediendo de acuerdo al artículo 18 y 19 de la Ley de Impuesto sobre alcohol y Especies alcohólicas publicada en Gacetas Oficiales Nos. 3.574 Extraordinario y 38.238 de fecha 21/06/1985 y 04/10/2005 respectivamente. Sin embargo visto que la contribuyente, procedió conforme a lo dispuesto en el Artículo 185 ejusdem, rectificó las declaraciones… para lo cual presentó las declaraciones… La contribuyente pagó el impuesto resultante de los reparos… dentro de los ..(15) días hábiles posteriores,... con lo cual manifestó la aceptación de los mismos”

Con relación “al alegato del decaimiento del procedimiento …de fiscalización por violación del lapso previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “, expresa que “ no existe un lapso de caducidad durante el cual deba desarrollarse la fiscalización… El contribuyente debe soportar la carga de la actividad fiscalizadora por un lapso indeterminado…”

Indica que los lapsos a los que hace referencia el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “…sólo son aplicables al “procedimiento administrativo ordinario”…” y que “Sin lugar a dudas que el procedimiento de fiscalización es un procedimiento… de preferente aplicación a los procedimientos tributarios” y se trata de “… un procedimiento especial” y que la Sala Político Administrativa así lo ha establecido en sentencia de fecha 14/11/1996, por lo cual pide se desestime tal alegato.

Con respecto al alegato de los vicios en el procedimiento “…concretamente señala la incompetencia manifiesta de quien suscribe la referida Resolución…”, expresa que el Jefe de la División de Fiscalización “…actuó en ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 98 de la Resolución 32… en concordancia con el artículo 2 de la Resolución Nº SNAT-2002-913 de fecha 6 de febrero de 2002… y los artículos 173 y 175 del Código Orgánico Tributario…”

Indica que el artículo 98 de la Resolución No 32 “…contempla las funciones inherentes al cargo de la División de Fiscalización… entre las cuales se desprende la facultad de imponer sanciones.”

Asimismo señala que el funcionario Jefe de la División de Fiscalización es competente para imponer sanciones “…pues si bien la Resolución SNAT-2002-913, le confiere a los Jefes de División … la facultad de suscribir las resoluciones y demás actos relacionados con el procedimiento de verificación, tal facultad se encuentra supeditada a las atribuciones que le confieren la Resolución Nº 32…” y aunado a ello, el jefe de la División de Fiscalización fue designado mediante providencia “… debidamente identificada en la Resolución impugnada, facultándolo para ejercer el referido cargo”

También expresó que “…visto que la contribuyente, procedió conforme a lo dispuesto en el Artículo 185 eiusdem… con lo cual manifestó la aceptación…” del reparo efectuado, “…la Administración… mediante la División de Recaudación, procedió a dejar constancia de ello mediante Resolución y liquidó los intereses moratorios, la multa … poniéndose fin al procedimiento, mediante Resolución emanada de la División de Recaudación… De lo antes transcrito, es forzoso concluir que la División de Sumario… no tiene competencia para emitir la Resolución en el caso de marras, pues su competencia expresamente establecida en artículo 98 de la Resolución 32… le es atribuida para emitir la Resolución Culminatoria del Sumario y en el presente caso no se apertura el Sumario…” y así pide se declare.

Con respecto al alegato del pago de lo indebido, expresa que la recurrente “…no consignó ningún elemento probatorio que sustente sus dichos y afirmaciones”…, porque ella “…pagó el impuesto resultante de los reparos levantados por fiscalización…” por lo cual no se evidencia el pago de lo indebido, y así pide se declare.

Con respecto a la eximente de responsabilidad penal tributaria…

, específicamente el error de hecho y de derecho excusable, señala que “… para que el error exima de pena en las infracciones de tipo objetivo, … el mismo no sólo debe ser esencial y decisivo, sino que además no debe ser imputable al transgresor, ya que … la negligencia marca el límite de la aceptación en cuanto al error excusable”.

Asimismo indica que corresponde a la recurrente, la carga de la prueba y que “ el solo dicho de los interesados no basta para demostrar que han incurrido en un error de hecho o de derecho, pues se requiere que tal circunstancia esté debidamente comprobada, para que el error invocado resulte excusable…” y que cada vez que sea alegada dicha eximente “…ésta deberá ser probada satisfactoriamente por quien la alegue y las pruebas evidentemente, deben constar en el expediente; en caso contrario, procederá la aplicación de la sanción…”, y pide se desestime el referido alegato.

III

MOTIVACIÓN

Planteada la controversia en los términos descritos, este Tribunal antes de entrar al análisis de fondo, realiza las siguientes consideraciones previas:

La recurrente Solicita la desaplicación por control difuso del artículo 263 del Código Orgánico Tributario y que de considerarlo improcedente, solicita se le dicte medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado. Alega asimismo la nulidad absoluta por el decaimiento del procedimiento de fiscalización por violación del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la violación del procedimiento con base en la incompetencia del funcionario emitente del acto, la forma de ejecución del acto y la presunción de legitimación del acto; la ilegalidad del procedimiento de determinación, agregando la infracción de la garantía de la racionalidad, el pago de lo indebido y por último, alega la eximente de responsabilidad penal con base en el error de hecho y de derecho excusable. Alegatos a los cuales la Administración sólo dio respuesta al decaimiento del procedimiento, a la violación del procedimiento con base en la incompetencia del funcionario emitente del acto, la incompetencia de la División de Sumario para emitir el acto impugnado y lo concerniente a la eximente de responsabilidad penal.

Por otra parte se observa que la Administración tributaria no dio cumplimiento a su carga probatoria por cuanto estaba obligada a consignar completo el expediente administrativo, que se requiere para determinar la legalidad del acto impugnado, no obstante, la Administración Tributaria recurrida sólo consignó algunas documentales del mismo, específicamente 638 y algunos de ellos, repetidos, y consta a los folios 1.502 y 1.503, que el expediente llegó a tener 3.259 folios, por lo cual es aplicable a la presente situación lo indicado por la Sala Político Administrativa en sentencia No. 02598 de fecha 13 de noviembre de 2001, sobre la remisión incompleta del expediente administrativo y donde expresó lo siguiente:

No obstante lo anterior, la Administración Tributaria al momento de aportar el expediente administrativo, debió suministrar todos los documentos certificados y no sólo parte de ellos, para dar así cumplimiento a las normas contenidas en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, que indica como deben producirse en juicio los instrumentos, originales o en copia certificada, y 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que como bien citó el a quo, establece la obligación que tiene la administración de mantener la unidad del expediente administrativo, cuando contempla que:

De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos Ministerios o Institutos Autónomos.

En virtud de lo expuesto esta Sala confirma el criterio expresado por el a quo, en virtud del cual desecha dicho documento, de conformidad con la norma contemplada en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a esta causa, de conformidad con el artículo 223 del Código Orgánico Tributario….”

Pero este Tribunal considera que no debe desecharse las documentales remitidas y por el contrario, se valoran con base en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pero ello no significa que la Administración Tributaria haya dado un total cumplimiento a la carga probatoria que le incumbe, aplicando en tal sentido el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa contenido en sentencia No .00878 publicada el 17/06/ 2009, en la cual expresó:

“…es criterio de esta M.I. que debido a que la carga procesal de consignar el expediente administrativo recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso contencioso tributario, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos, “no resulta necesario el uso de medio probatorio alguno, pues dicha obligación debe ser cumplida por el ente administrativo en cuestión, toda vez que en estas actas reposa precisamente el fundamento de su actuación; y, su ausencia en el proceso es un elemento que, en todo caso, debe evaluar el Juez del mérito en la definitiva…” (vid. Sentencia de esta Sala N° 01839 del 14 de noviembre de 2007, caso: Metanol de Oriente, Metor, S.A.).

(…)

Ahora bien, en cuanto al alegato expuesto por la empresa apelante consistente en que la falta de consignación del expediente administrativo se deriva en un pronunciamiento favorable al recurrente, debiendo declarar el Juez como ciertas las objeciones proferidas contra el acto administrativo impugnado, observa que conforme a lo sostenido por esta Sala en sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso:…, la falta del expediente administrativo no es un impedimento para que el juzgador pueda decidir “puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante”, que deberá complementarse con base en la documentación acreditada en autos por la parte actora….”

Tomando en consideración el referido criterio y habiendo solicitado el Tribunal el Tribunal solicitó el expediente administrativo, la Administración debía cumplir consignando lo solicitado y el haber remitido sólo las documentales que así quiso enviar como expediente administrativo, hizo surgir una presunción a favor de la parte recurrente, que debe adminicularse con otras pruebas del proceso. Así se decide.

Es importante destacar que la Administración Tributaria no puede ni debe transgredir el criterio vinculante de la Sala Constitucional en reciente sentencia, la No. 1042 de fecha 07/07/2008, respecto a la existencia de un lapso procesal para ser consignado y valorado el expediente administrativo, no pudiendo ser traído a los autos en otra oportunidad. Sentencia donde expresó lo siguiente:

….De la lectura de la revisión que se planteó, esta Sala observa que el peticionario basó su solicitud en el argumento de que el acto jurisdiccional que expidió la Sala Político Administrativa … desconoció la garantía constitucional del debido proceso, cuando admitió y valoró como prueba “…un expediente administrativo que la administración fiscal consignó después de haber concluido la fase controversial del proceso, es decir después de haber precluido el lapso de promoción y evacuación de pruebas, e inclusive después de haberse celebrado el acto de informes contemplado en el artículo 19 de la Ley Orgánica que rige el funcionamiento de este Máximo Tribunal…”. ( Negrillas de este Tribunal).

Al respecto, del examen exhaustivo de las copias certificadas de las actas que conforman el expediente que la Sala Político-Administrativa analizó, que consignó la solicitante, se observa que, efectivamente, el 23 de marzo de 2006, se realizó el acto de informes y, en esa misma fecha, se dijo “VISTOS” en la demanda contencioso-tributaria.

Asimismo, se observa que, el 13 de junio de 2008, la representación judicial del SENIAT consignó “(…) copia certificada de los actos de nombramiento y juramentación de los funcionarios…a fin de que sean agregados a los autos y surtan todos sus efectos legales…”.

En relación con la denuncia de la apelante en el juicio contencioso-tributario, relativa a la consignación extemporánea del expediente administrativo, la Sala Político Administrativa, señaló lo siguiente:

(…) pasa esta Sala a emitir pronunciamiento respecto al alegato esgrimido por el apoderado judicial de la contribuyente referido a la consignación ‘extemporánea’ del expediente administrativo, siendo que el mismo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración Tributaria, debe esta Sala valorarlo tomando en cuenta la certeza de su contenido, en tanto la contribuyente no promovió prueba alguna que modificara las imputaciones de fondo hechas en el mencionado expediente capaz de desvirtuar su veracidad.

(…)

Con base en lo precedente, la Sala concluye que la Sala Político-Administrativa, en desconocimiento de la doctrina de esta Sala Constitucional, dio valor a unas pruebas que no podían ser apreciadas, por cuanto fueron consignadas extemporáneamente, esto es, luego del acto de informe y de “VISTOS”. Se destaca el hecho de que cuando la Sala Político-Administrativa reflejó en el veredicto objeto de revisión que se había consignado la copia certificada de los nombramientos de los funcionarios que efectuaron las fiscalizaciones, omitió el señalamiento del momento cuando tal consignación en autos, se hizo, es decir no indicó la fecha de la misma. ( Negrillas de este Tribunal)

En conclusión, esta Sala Constitucional declara que esa forma de juzgamiento, en la que se omitió la fecha cuando fueron traídas a los autos unas pruebas que a todas luces eran extemporáneas y a las que luego se les dio pleno valor jurídico, atenta contra la seguridad jurídica que tiene que imperar en todo Estado de Derecho y Justicia. Por tanto, esta Sala Constitucional, en cumplimiento con su deber de uniformación de las interpretaciones sobre los derechos y principios constitucionales, declara que ha lugar a la solicitud de revisión de la sentencia n.° 00082 que dictó, el 23 de enero de 2007, la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia y, como consecuencia de ello, debe declararse la nulidad de dicho acto de juzgamiento. Así se decide.

En consecuencia, la Sala Político-Administrativa deberá dictar nueva decisión en acatamiento a este acto decisorio.

Es decir, aplicando el anterior criterio de la Sala Constitucional ha precluído la oportunidad legal para consignar el expediente, pero si hay documentos públicos formando parte del mismo, éstos deberán ser valorados siempre y cuando la Administración Tributaria los consignara oportunamente, siguiendo el criterio de la Sala Constitucional contenido en sentencia No. 1034 de fecha 21/07/2009. Ahora bien, a pesar de la presunción a favor de la recurrente cuando no se consigna el expediente administrativo, se constata que las partes consignaron oportunamente algunas de las documentales que forman parte del mismo, que se valoraran al analizar los alegatos de las partes.

Por otra parte este tribunal, deja constancia que en diferentes oportunidades, la administración tributaria ha errado en la aplicación del articulo 81 del Código Orgánico Tributario , referido a la concurrencia, por lo cual decide entrar de oficio a conocer de la presente situación, tomando en consideración el criterio de la Sala Constitucional en sentencia No. 961 de fecha 09 de mayo del año 2006 respecto a los poderes de los jueces de la jurisdicción contenciosa administrativa y en la cual indicó que:

... De este modo, en materia de derecho público, tal como ocurre en la denominada jurisdicción (competencia) contencioso administrativa, el legislador otorga amplios poderes de disposición al órgano decidor. (omissis)

Es esta la ratio de los poderes inquisitivos del juez contencioso, como un efecto de la concepción social y de justicia del Estado venezolano, caracterizado por una institucionalidad que se adecua a lo que sea oportuno y posible en un momento determinado. Para ello, se tiene en cuenta la situación real de los ciudadanos y se adoptan normativas que persiguen disminuir las desigualdades sociales, permitiendo que las personas ajenas al poder público o privado obtengan una mejor calidad de vida.

(omissis)

Conforme a estos poderes, es que esta Sala en sentencia dictada el 9 de agosto de 2000, en el caso M.G., expediente Nº 00-884, declaró que, para restablecer la constitucionalidad de una determinada situación jurídica, el Juez constitucional puede determinar de oficio, en ejercicio de sus poderes inquisitivos, la mejor manera de restablecer la situación jurídica infringida al accionante sin que éste haya realizado pedimento expreso al respecto.

Estas facultades oficiosas de los jueces en materia constitucional y contencioso administrativa, comprenden en virtud del principio iura novit curia, incluso el cambio de calificación jurídica de las pretensiones esgrimidas o la orden de continuación del proceso aun frente al desistimiento del accionante, tal como se desprende de la audiencia constitucional celebrada el 6 de diciembre de 2004, en el expediente 04-1475…

(Negrillas de este Tribunal)

Tomando en consideración el anterior criterio, considerando que este Juzgado forma parte de la jurisdicción contenciosa administrativa y asimismo con base en los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso tanto en sede administrativa como judicial, a los efectos de colaborar en la aplicación justa de la ley, este Tribunal decide entrar de oficio a a.e.a.r. en cuanto a la aplicación de la concurrencia, toda vez que esta juzgadora ha venido observando en diversas causas, que a pesar de que se indica que se aplica la concurrencia de sanciones, realmente se efectúa de manera parcial.

Así, al revisar el acto impugnado ( folios 1471 al 1481) se observa que en el mismo la Administración Tributaria señala que “…procede a aplicar… la concurrencia de infracciones…” y el funcionario emitente del acto trascribió el artículo 81 del Código Orgánico Tributario incluyendo su Parágrafo Único, el cual establece que la concurrencia “… se aplicará aún cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento”, y a pesar de indicarse todo ello, la concurrencia se aplicó en forma parcial, al no considerarse las sanciones impuestas con base en el artículo 111 eiusdem, aplicándosele sólo a la multa impuesta con base en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario, por lo cual ha debido aplicar la sanción más grave conforme al artículo 111 eiusdem, que en el presente caso viene a ser la relativa a 167,32 Unidades Tributarias y las restantes sanciones, deberían haber sido impuestas a la mitad, incluyendo lógicamente, la multa conforme al artículo 104 del Código Orgánico Tributario, por lo cual este Tribunal exhorta mediante esta decisión a la Administración Tributaria recurrida a que adecue su actuación al cumplimiento de la referida norma. (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien; una vez efectuado los anteriores puntos previos pasa este tribunal a pronunciarse sobre los alegatos de la recurrente, al indicar : Que el allanamiento al reparo efectuado lo hizo bajo protesta y para probar su buena fe, lo cual no consta en autos; ya que no existe ninguna documental que fuese enviada formando parte del expediente administrativo y tampoco la recurrente lo consignó en autos, por lo cual a pesar de la presunción que surge a su favor, por la no presentación de la recurrida del expediente completo en su oportunidad, considera quien decide que el hecho de haberse allanado al reparo, no puede considerarse que ocurrió el pago de lo indebido, -que es uno de los alegatos de la recurrente-, motivo por el cual al no ser procedente declarar el pago efectuado como indebido, no se puede ordenar el reintegro de las cantidades canceladas, tal como fue solicitado. Así se decide.

Como consecuencia de la anterior declaratoria; se le hace imposible a esta juzgadora entrar a analizar el alegato relativo a la infracción de la garantía de la racionalidad y el relativo a la ilegalidad del procedimiento de determinación en cuanto al monto del reparo en si, por tener estrecha relación con el hecho de haberlo pagado, lo cual constituye una aceptación del mismo y de haber probado que el pago se efectuó bajo protesta, lo procedente era que la Administración Tributaria recurrida continuara con el procedimiento instaurado, lo cual no ocurrió en el presente caso y por lo cual, este Tribunal presume que hubo allanamiento y en consecuencia aceptación del reparo efectuado, siendo aplicable el criterio de la Sala Político Administrativa contenido en sentencia No. 00753 de fecha 17 de mayo de 2007, donde expresó lo siguiente:

A juicio de esta M.I. tal circunstancia constituye un exceso por parte del juzgador a quo, ya que extralimitó su labor decisoria al dictaminar la nulidad de las Actas de Reparos Nros. GCE-DF-0479/97-25 y GCE-DF-0479/97-26, pues las mismas ya habían sido objeto de aceptación por parte de la contribuyente, mediante la presentación y pago de las declaraciones sustitutivas, en fecha 24 de febrero de 1999, más cuando el a quo se abstuvo de realizar pronunciamiento sobre el presunto vicio de incompetencia de los fiscales actuantes, siendo éste el principal elemento que debió tomar en cuenta para determinar si las actas fiscales eran contrarias a derechos….

De manera que una vez ordenada por la autoridad judicial la nulidad absoluta de la resolución impugnada, debió circunscribir su pronunciamiento a la legalidad o no de la determinación de la actualización monetaria, intereses compensatorios y multa, que eran los restantes conceptos determinados por la Administración Tributaria en la resolución impugnada, y no a los reparos formulados en las Actas Fiscales, pues éstas no son el objeto de la controversia por el hecho de haber sido aceptados por parte de la contribuyente….”

Ahora bien, el hecho de no entrar a analizar los alegatos relacionados íntimamente con el monto del reparo efectuado mediante el Acta de Reparo No. GRTI-RCO-CE-NCT-433-23 de fecha 29/04/2009, no sólo por efecto del allanamiento; sino por no haber probado que el pago del reparo se efectuó bajo protesta, no significa que este Tribunal no pueda entrar a analizar los demás alegatos, referidos a la desaplicación por control difuso del artículo 263 del Código Orgánico Tributario y de considerarlo improcedente, la nulidad absoluta por el decaimiento del procedimiento de fiscalización por violación del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la violación del procedimiento con base en la incompetencia del funcionario emitente del acto, la forma de ejecución y la presunción de legitimación del acto y por último, la eximente de responsabilidad penal con base en el error de hecho y de derecho excusable considerando para ello en parte, lo relativo al procedimiento de determinación, pero dada la importancia que tiene lo relativo a los vicios del procedimiento y su decaimiento, este Tribunal considera entrar primero a analizar dichos alegatos. Así se decide.

Con relación al alegato relativo al decaimiento del procedimiento de fiscalización, este Tribunal aplica el criterio de la Sala Político Administrativa contenido en sentencia No. 00123 de fecha 29 de enero de 2009 y donde indicó lo siguiente:

“…aprecia la Sala que el “procedimiento de fiscalización y determinación” previsto en los artículos 177 y siguientes de la sección sexta, Capítulo III “De los Procedimientos”, del Código Orgánico Tributario, es uno de los cauces formales de la actividad administrativa a través del cual la Administración Tributaria procede a declarar la existencia y cuantía de la obligación tributaria o su inexistencia, mediante el cumplimiento de una serie de actos concatenados entre sí, destinados a controlar el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo de los sujetos pasivos del tributo.

Dentro de ese procedimiento tributario de fiscalización y determinación, deben distinguirse dos fases o estadios de la actividad de la Administración perfectamente diferenciables, a saber: i) la fase previa investigativa o preparatoria, que culmina con el acta de reparo (artículo 183 del Código Orgánico Tributario) y; ii) la fase de sumario administrativo, que finaliza con la “Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo” (artículo 191 eiusdem).

Si bien durante las apuntadas fases del procedimiento, el sujeto activo del tributo despliega las más amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Orgánico Tributario, la actividad desarrollada por la Administración en dichas etapas resulta sustancialmente distinta.

En efecto, como se ha explicado, el iter procedimental comienza con un acto de trámite, mediante el cual se autoriza al (o los) funcionario(s) en ella señalado(s) para efectuar la fiscalización, la cual deberá ser notificada al contribuyente o responsable para que éste proceda a suministrar la información que sea necesaria para la determinación tributaria. (Vid., entre otras, sentencia de esta Sala No. 1165 de fecha 25 de septiembre de 2002).

(…)

En resumen, esta primera fase puede arrojar los siguientes resultados:

i) Que la fiscalización supla la omisión del sujeto pasivo, bien sea en el sentido de que éste no haya efectuado su declaración y pago o porque la declaración presentada fue realizada en forma deficiente o irregular, al no incluir todos los datos o hechos que debieron haber sido apreciados. En ambos casos, el Acta de Reparo con la cual culmina esta etapa declarará la existencia de obligaciones tributarias a cargo del investigado, o;

ii)Que la fiscalización proceda a emitir Acta de Conformidad, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 180 del Código Orgánico Tributario, estimando que la situación tributaria del contribuyente o responsable es la correcta.

Como consecuencia de lo expuesto, resulta que tanto el Acta de “Reparo” como la de “Conformidad”, son actos que finalizan el primer ciclo investigativo o preparatorio.

(…)

Como puede observarse, el procedimiento de fiscalización y de determinación de la obligación tributaria posee sus particularidades propias, además de ser un procedimiento administrativo contenido en una ley especial, en los términos previstos en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que no pueden resultarle aplicables las reglas del procedimiento ordinario previstas en dicha ley, incluyendo, por supuesto, el lapso dispuesto en el artículo 60 eiusdem, razón por la cual la denuncia efectuada por la contribuyente en ese sentido debe ser desestimada. Así se declara.

Ahora bien, considera prudente esta Sala apuntar, que lo anterior debe armonizarse con el deber contenido en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual propugna que la Administración Pública debe actuar basada en “…los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (subrayado de la Sala), por lo que el órgano administrativo tributario actuante del cual se trate, debe procurar ser lo más diligente posible en el cumplimiento de sus funciones, así como llevar los expedientes levantados con ocasión del procedimiento de fiscalización y de determinación en la forma indicada por esta Sala en la decisión N° 1257 de fecha 12 de julio de 2007. Así se declara. (Negrillas de este Tribunal)

Con base en la señalada sentencia, no puede hablarse de decaimiento del procedimiento de fiscalización, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser éste un procedimiento especial, previsto expresamente en el Código Orgánico Tributario y en tal sentido, no tiene cabida la aplicación de una norma general, como tampoco se puede considerar procedente la aplicación del artículo 192 del Código Orgánico Tributario relativo a la caducidad, por cuanto la misma sólo es aplicable a la resolución culminatoria del sumario cuando no es emitida y notificada dentro del lapso previsto en el señalado artículo, por lo cual no es procedente ni el decaimiento ni la caducidad del procedimiento de fiscalización efectuado a la recurrente. Así se decide.

Con relación a la incompetencia alegada, respecto a que la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del SENIAT no podía emitir la Resolución impugnada y la cual puso fin al procedimiento de fiscalización, la recurrente afirma que :

… la Resolución 32 y la Resolución 913, que establecen las normas de la competencia de la División de Fiscalización no establecen esta competencia para culminar un procedimiento de fiscalización a dicha División, sino a la División de Sumario… y la División de Fiscalización puede emitir Resoluciones que pongan fin a un procedimiento de deberes formales, más no a un procedimiento de fiscalización. Al respecto de las competencias de las Divisiones y las consecuencias de la violación de las normas que asignan competencias…

(Negrillas y subrayado de la recurrente).

Ahora bien, se constata que la resolución impugnada, fue emitida con base en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario por el Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en lo adelante SENIAT, respecto a lo cual la representación fiscal indicó que él “…actuó en ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 98 de la Resolución 32… en concordancia con el artículo 2 de la Resolución Nº SNAT-2002-913 de fecha 6 de febrero de 2002… y los artículos 173 y 175 del Código Orgánico Tributario…”, y que el artículo 98 de la Resolución No 32 “…contempla las funciones inherentes al cargo de la División de Fiscalización… entre las cuales se desprende la facultad de imponer sanciones” y asimismo que “…si bien la Resolución SNAT-2002-913, le confiere a los Jefes de División … la facultad de suscribir las resoluciones y demás actos relacionados con el procedimiento de verificación, tal facultad se encuentra supeditada a las atribuciones que le confieren la Resolución Nº 32…” y aunado a ello, el jefe de la División de Fiscalización fue designado mediante providencia “… debidamente identificada en la Resolución impugnada, facultándolo para ejercer el referido cargo”

Igualmente expresó que “…visto que la contribuyente, procedió conforme a lo dispuesto en el Artículo 185 ejusdem… con lo cual manifestó la aceptación…” del reparo efectuado, “…la Administración… mediante la División de Recaudación, procedió a dejar constancia de ello mediante Resolución y liquidó los intereses moratorios, la multa … poniéndose fin al procedimiento, mediante Resolución emanada de la División de Recaudación… De lo antes transcrito, es forzoso concluir que la División de Sumario… no tiene competencia para emitir la Resolución en el caso de marras, pues su competencia expresamente establecida en artículo 98 de la Resolución 32… le es atribuida para emitir la Resolución Culminatoria del Sumario y en el presente caso no se apertura el Sumario…” y así pide se declare.

En este contexto; se debe en consecuencia dilucidar si el Jefe de la División de Fiscalización podía o no emitir el acto impugnado y en tal sentido, se observa que a la contribuyente se le aperturó un procedimiento de fiscalización y producto del mismo fue el Acta de Reparo No. GRTI/RCO/CE/NCT/433/23 notificada el 29/04/2009, lo que nos indica en primer lugar, que no se indicó en esa identificación las siglas de la División de Fiscalización sino los de la División de Contribuyentes Especiales (CE), a pesar de que la funcionaria emitente de la misma, pertenece a la División de Fiscalización, tal como lo indica el propio texto del de la referida. Asimismo, se constata que la resolución impugnada, mediante la cual se impone las sanciones y se liquidaron los intereses moratorios, fue emitida por el Jefe de la División de Fiscalización, aún cuando –y debe ser por error- que la representación fiscal en sus informes, señala que se le puso fin al procedimiento mediante resolución emitida por la División de Recaudación.

Así las cosas al indicar por parte de la representación fiscal que el Jefe de la División de Fiscalización actuó “… en ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 98 de la Resolución 32… en concordancia con el artículo 2 de la Resolución Nº SNAT-2002-913 de fecha 6 de febrero de 2002… y los artículos 173 y 175 del Código Orgánico Tributario…”, nos indica que entonces no podía tratarse de un procedimiento de fiscalización, -tal como lo fue-, toda vez que las dos últimas normas antes referidas, tratan sobre el procedimiento de verificación, para el cual los Jefes de Divisiones de las Gerencias Regionales del SENIAT se les ha delegó competencia para emitir actos mediante los cuales se verifiquen las declaraciones de los contribuyentes, se liquiden los tributos resultantes con sus intereses moratorios e imposición de las sanciones correspondientes, así como sancionar por el incumplimiento de los deberes formales y revisado el acto impugnado, no puede tratarse de la resolución que debe emitirse con base en los artículos 173 y 175 eisudem, sino del acto que se emite conforme al artículo 186 del Código Orgánico Tributario, tal como así lo indica en su texto ( folio 127), siendo un contrasentido lo que expresa el Jefe de la División de Fiscalización al folio 1.502 cuando señala que: “…una vez concluida la instrucción y sustanciación del presente expediente… en la Fase de Verificación… se ordena su envió a:… La División de Recaudación para la liquidación de multas e intereses moratorios respectivos…”., infiriéndose o que es un mal uso de los términos empleados para referirse a la fase investigativa, que la Sala Político Administrativa, en sentencia antes citada, también denomina “preparatoria, que culmina con el acta de reparo …”, o realmente el Jefe de la División de Fiscalización consideró que se estaba tramitando un procedimiento de verificación, y de ser esto último, sería realmente violatorio del procedimiento que se inició con la providencia para fiscalizar .

Ahora bien, de conformidad con la Resolución No. SNAT/2002/913, publicada en Gaceta Oficial No. 37.398 de fecha 06 de marzo de 2002, se confirió facultades específicas a los Gerentes Regionales de Tributos Internos para decidir el recurso jerárquico interpuesto contra los actos emitidos por los Jefes de División cuando éstos emiten actos cuyo procedimiento es el establecido en los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario. Ante esta situación cabria preguntarse ¿que hubiese pasado con el recurso jerárquico -de haber sido interpuesto- contra el acto impugnado? cuando el Gerente de Tributos Internos del SENIAT no tiene delegada la competencia para conocer del recurso jerárquico producto de un procedimiento de fiscalización , ya que dicha competencia sólo es ejercida por la actual Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT.

Así se tiene que el procedimiento de fiscalización consta de dos fases, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia No. 00123 de fecha 29 de enero de 2009 al indicar:

(…)Dentro de ese procedimiento tributario de fiscalización y determinación, deben distinguirse dos fases o estadios de la actividad de la Administración perfectamente diferenciables, a saber: i) la fase previa investigativa o preparatoria, que culmina con el acta de reparo (artículo 183 del Código Orgánico Tributario) y; ii) la fase de sumario administrativo, que finaliza con la “Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo” (artículo 191 eiusdem). Omissis ……

Es decir, que si en dicho procedimiento hay dos fases y el último de ellos, es el relativo al sumario administrativo, el cual no se abre aún a pesar de que no ocurra el allanamiento “…cuando las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho… quedando abierta la vía jerárquica o judicial”, tal como expresamente lo indica el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, por lo que en tal caso la División de Sumario Administrativo debe tramitar el acto a emitir por el Gerente Regional de Tributos Internos, que no es una Resolución Culminatoria del Sumario y por lo tanto, no es cierto que solamente la mencionada División sólo tenga como competencia para emitir ese tipo de resolución, tal como lo indicó la representación fiscal.

De conformidad con la Resolución No. 32, de fecha 24/03/1995, publicada en Gaceta Oficial No. 4.881 de fecha 29 de marzo de 1995, el Gerente Regional de Tributos Internos, con base en el artículo 94, entre otras, tiene las siguientes atribuciones: Determinar los tributos internos y sus accesorios de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Tributario; Dirigir, coordinar, supervisar, ejecutar controlar en su jurisdicción las funciones de fiscalización, determinación, liquidación, recaudación e inspección de los tributos internos, de acuerdo a las instrucciones impartidas por el nivel central o normativo; Recibir, tramitar y decidir los recursos previstos en el Código Orgánico Tributario, interpuesto por los contribuyentes sometidos a su jurisdicción conforme al ordenamiento jurídico; Firmar los actos y documentos relacionados con la funciones de su competencia.

Por su parte en el artículo 98 de la citada Resolución, establece las funciones a la División de Fiscalización entre las cuales se tiene: Ejercer las atribuciones de fiscalización a que se refiere el artículo 96 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional; Notificar y emplazar a los contribuyentes y responsables a fin de que procedan a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario; Determinar los tributos internos y sus accesorios de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Tributario; Dirigir, coordinar, supervisar, ejecutar controlar en su jurisdicción las funciones de fiscalización, determinación, liquidación, recaudación e inspección de los tributos internos, de acuerdo a las instrucciones impartidas por el nivel central o normativo; Fiscalizar y determinar los tributos nacionales de su competencia; Instruir y sustanciar los expedientes, así como elaborar las actas, actos e informes fiscales que surjan como consecuencia de las fiscalizaciones, e imponer las sanciones a que haya lugar conforme a la normativa legal vigente y Firmar los actos y documentos relativos a las funciones de su competencia.

En tal sentido el Jefe de la División de Fiscalización tienen competencia para determinar tributos y sus accesorios, “…de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Tributario…”, indicándose que puede imponer sanciones “ “…conforme a la normativa legal vigente …”. Ahora bien, el Código Orgánico Tributario, entre otros procedimientos, establece el de verificación y la competencia para conocer del mismo le fue delegada a las Divisiones de las Gerencias de Tributos Internos del SENIAT mediante la Resolución No. SNAT/2002/ 913 de fecha 06/02/2002, ya antes referida. Es más, el Gerente Regional tiene competencia para determinar tributos y accesorios y tramitar y decidir los recursos previstos en el Código Orgánico Tributario, no obstante por Resolución 913 sólo tiene competencia, con relación al recurso jerárquico derivado del procedimiento de verificación, pero no el de fiscalización, porqué es él quien culmina dicho procedimiento, bien sea mediante la Resolución que se emita con base en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario o mediante la Resolución Culminatoria del Sumario prevista en el artículo 191 eiusdem, ya que al analizar sus competencias en forma conjunta con las atribuidas a la División de Sumario Administrativo previstas en el artículo 99 de la Resolución 32, nos encontramos que aun cuando pueda esta División, “…3. Imponer las sanciones a que haya lugar por las infracciones tributarias…, 7. Determinar y liquidar el monto de los tributos a pagar por el contribuyente originados por los reparos efectuados, así como también, el monto de las penas pecuniarias e intereses moratorios a que haya lugar…”, debe hacerlo dentro de la segunda fase, la del sumario administrativo, – tal como así la ha denominado la Sala Político Administrativa en la sentencia ya referida anteriormente- y en tal sentido, debe previamente “…2. Instruir, tramitar, sustanciar y culminar el Sumario Administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, originado de las actuaciones fiscales realizadas por los funcionarios competentes…”

Para reafirmar lo expuesto, se transcribe a continuación sentencia de la Sala Político Administrativa No. 01054 de fecha 20/06/ 2007, en cuanto al alegato de la incompetencia de una Gerente Regional de Tributos Internos para suscribir una resolución emitida por la respectiva División de Sumario, una vez que un contribuyente se allanó al reparo efectuado. En dicha decisión, la Sala expresó lo siguiente:

“…Alegó la representación judicial de la contribuyente la incompetencia manifiesta de la funcionaria…, Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del …(SENIAT) para suscribir la Resolución impugnada, fundamentándose en lo previsto en los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que al ser los actos administrativos de mayor jerarquía de la exclusiva responsabilidad y competencia del Ministro, afirma que la aludida Resolución debió suscribirla el Ministro de Finanzas … que es el funcionario autorizado de acuerdo con el numeral 6 del artículo 26 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Administración Central. (…)

La aludida Resolución Nº 32 en su Título IV denominado “De la Estructura Orgánica del Nivel Operativo”, en sus artículos 71 y 74, prevé lo siguiente:

Artículo 71.- El nivel operativo lo conforman las Gerencias Regionales de Tributos Internos, los Sectores, las Unidades, las Gerencias de Aduanas Principales y las Aduanas Subalternas

.

Artículo 74.- Las Gerencias Regionales de Tributos Internos de las Regiones: Región Capital, Región… tendrán cada una las siguientes áreas funcionales: el Despacho del Gerente Regional de Tributos Internos, la División de Asistencia al Contribuyente, la División de Administración, la División de Recaudación, la División de Fiscalización, la División de Sumario Administrativo, la División Jurídico Tributaria (…)

. (Destacado de la Sala).

Asimismo, los numerales 9 y 34 del artículo 94 eiusdem, contemplan lo que a continuación se transcribe:

Artículo 94: Las Gerencias Regionales de Tributos Internos estarán a cargo de los Gerentes Regionales de Tributo Internos, quienes se asimilarán para los efectos correspondientes, a los Administradores de Rentas y de Inspectores Fiscales Generales de Hacienda con las atribuciones previstas en el Título V, Capítulos III y IV. Títulos X, XI, XII, de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, así como las contempladas en los Artículos 57, 72, 107, 108, 112, 113, 114, 115, 116, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 142, 143, y 228 del Código Orgánico Tributario el artículo 151 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 459 y siguientes del reglamento de la Ley Orgánica de Adunas; y, tiene además las siguientes funciones:

(…)

9. Determinar los tributos internos y sus accesorios de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Tributario.

34. Firmar los actos y documentos relacionados con las funciones de su competencia.

.(Destacado de la Sala).

De la lectura concordada de la normativa antes transcrita, se evidencia que los Gerentes Regionales de Tributos Internos del SENIAT se encuentran investidos de amplias potestades para la determinación de los tributos y sus accesorios, y que en ejercicio de esas atribuciones les fue conferida la firma de los actos y documentos relacionados con las funciones que desempeñan; competencia esta que le fue otorgada a la ciudadana … en su condición de Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital para la época, del aludido Servicio…

(…)

En consecuencia, considera esta Sala que la mencionada funcionaria sí era competente para suscribir la Resolución N° SAT/GRTI/RC/DSA-2001-00023 del 08 de febrero de 2001, y no el Ministro de Finanzas como erradamente lo afirmó la contribuyente. Así se declara.

(…)

Ahora bien, según se evidencia al final de la precitada Acta de Reparo ésta fue notificada a la contribuyente el 31 de enero de 2000 … En consecuencia, … el 13 de marzo de ese mismo año, y con base en la “determinación” realizada en el Acta de Reparo en cuestión, señalada anteriormente, procedió a elaborar y presentar …la declaración sustitutiva del impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1998…

El 28 de febrero de 2001 la Administración Tributaria notificó a la contribuyente la Resolución N° SAT-GRTI-RC-DSA-2001-000023 de fecha 08 de febrero de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante la cual reconoció a la contribuyente un ajuste voluntario parcial y, como punto previo en la referida Resolución, efectúo una corrección de errores materiales en los términos que se transcriben a continuación: (…). Negrillas de esta Tribunal.

Aplicando el criterio contenido en la referida sentencia al presente caso, tenemos que es el Gerente Regional de Tributos Internos quien puede suscribir la resolución que pone fin al procedimiento de fiscalización una vez que el contribuyente se ha allanado al reparo efectuado en la primera fase del procedimiento,- el de fiscalización-, , motivo por el cual en el presente asunto, hay una incompetencia manifiesta del Jefe de la División de Fiscalización al haber suscrito el acto impugnado, porque su competencia sancionatoria está circunscrita es al procedimiento de verificación con base en la Resolución SNAT/2002/ 913 de fecha 06/02/2002, publicada en Gaceta Oficial No. 37.398 de fecha 06703/2002, más no al procedimiento de fiscalización.

Ahora bien, como quiere que la configuración de los actos administrativos es una actividad perfectamente reglada, prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia, carente de discrecionalidad alguna, por lo cual tanto la señalada Ley como el Código Orgánico Tributario establecen la incompetencia manifiesta como un vicio de nulidad absoluta en el artículo 19, numeral 4, y artículo 240 numeral 4, respectivamente y aplicando los criterios contenidos en las sentencias parcialmente transcritas y lo expuesto, este Tribunal declara la nulidad absoluta por incompetencia manifiesta, de la Resolución No. SAT-GTI-RCO-600-2009-0054 de fecha 18/06/2009, pues fue dictada por una autoridad manifiestamente incompetente, quedando demostrado que emanó del funcionario a quien no le correspondía legalmente su emisión en ejercicio de las funciones previstas en la ya indicada Resolución No. 32 en concordancia con lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

Ahora bien, siendo declarada la nulidad de la resolución recurrida por incompetencia manifiesta, este tribunal considera inoficioso pronunciarse con respecto a los alegatos, relacionados a la desaplicación por control difuso del artículo 263 del Código Orgánico Tributario y respecto a la forma de ejecución del acto y la presunción de legitimidad del acto administrativo, por cuanto los mismos tienen íntima relación con el alegato de incompetencia ya analizado y siendo declarado éste con lugar, se considera innecesario su análisis.

Finalmente con relación a la eximente de responsabilidad penal con base en el error de hecho y de derecho excusable, tenemos que conforme a la ley especial en sus artículos 31, 33, 34 y 35, la liquidación del impuesto al P.V.P y la de los demás tributos a que se refiere la ley, deben ser efectuada al mismo momento, debiendo ser realizada por los funcionarios competentes aún cuando pueda autorizarse que lo realice el contribuyente, indicándose asimismo que el precio por el uso de bandas, cápsulas, sellos o cualesquiera otros aditamentos de garantía deben ser incluidos en las planillas de liquidación de impuestos, señalándose expresamente que el Reglamento establecerá el procedimiento para la liquidación y recaudación de los impuestos creados por esa ley especial. Por tal razón en los artículos 284, 285 y 286 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas se ordena respectivamente que la “ liquidación de los ingresos determinados por la ley, se efectuará por los funcionarios competentes de la Oficina de Rentas respectiva…”, que “Las contribuciones establecidas para el alcohol y especies alcohólicas en los artículos 10, 11, 12 y 17 de la Ley, deben ser liquidadas, previa presentación del Manifiesto respectivo, mediante planillas que les serán extendidas por la respectiva Oficina de Rentas, conforme a la relación demostrativa de las especies que han de ser retiradas de los establecimientos productores” y que “La liquidación de los impuestos… podrá ser practicada por lo propios contribuyentes…” previa presentación del “… Manifiesto ante la Oficina de Rentas… y la documentación que ampare las operaciones efectuadas en base a los cuales se efectuará la verificación correspondiente”:

Previo al análisis, debe hacerse unas consideraciones relativas al artículo 17, que conforme a la reforma de la referida Ley – que es del 05/10/2007-, corresponde al artículo 18 y es el artículo 19 vigente, el que indica que la base imponible del impuesto establecido en el artículo 18, es el precio de venta al público, que es el impuesto objeto de reparo

Las normas parcialmente transcritas, previstas en el Reglamento de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas deben ser analizadas conjuntamente con el contenido de otras del referido Reglamento, específicamente los artículos: 18: Respecto a la instalación de oficinas acondicionadas para los fiscales de plantas asignados; 19: Relativo al archivo que debe llevar la oficina fiscal y su contenido; 240: La obligatoriedad por triplicado, de emitir guías de circulación con los requisitos señalados, y una de las cuales queda en poder del funcionario actuante; 288: Que indica que “…el precio de costo de las bandas, cápsulas, sellos o aditamentos deberá ser incluido en las planillas a que se refieren los artículos 285 y 287 de este Reglamento”; 290: Relacionada con lo que se debe incluir en el “… Manifiesto o relación demostrativa de las bebidas alcohólicas…”; 291: Que trata lo relativo a lo que se conoce como el prepago del impuesto, es decir, pago en cantidades mayores, pero debiendo cumplir ciertos requisitos en las guías de expedición, y artículo 298, numeral 2 relativo a que los Jefes de Oficinas de Rentas deben “Recibir los manifiestos y verificar sus datos, liquidar las planillas y expedir los certificados conforme a la Ley y su Reglamento”.

Todo el articulado anteriormente citado, nos indica que el impuesto al alcohol y especies alcohólicas es un tributo muy controlado por la Administración Tributaria recurrida y tratándose la recurrente de una industria productora, tiene asignado un fiscal de planta , tal como consta a los folios 981 y 982 , constatándose en este último folio, que hasta una multa fue aplicada por el fiscal de planta, la cual fue cancelada, tal como consta en el Manifiesto No. 31 que cursa al folio 983.

Todo lo cual nos demuestra que la Administración Tributaria debía tener toda la documentación necesaria para efectuar la fiscalización y no puede alegarse que no la tenía ya que al tener asignado un fiscal de planta, que debe llevar el archivo correspondiente, las guías de circulación, los manifiestos presentados por ante la Administración y los impuestos liquidados previamente a la salida de los productos, por lo cual no se puede comprender lo señalado por la fiscal actuante al expresar que “Dada la situación presentada y la poca información suministrada por la contribuyente…”, cuando la Administración Tributaria debe y tiene que contar con todos los soportes ya que así lo exige la respectiva Ley y su Reglamento y no podría admitir la propia Administración que no cuenta con dicha información, porque eso si demostraría negligencia en el control de dicho tributo en la prenombrada contribuyente.

Es más, conforme al respectivo Reglamento en su Capítulo XVI, Sección III, “De la Fiscalización”, artículo 302 numeral 2, se indica que “Los fiscales del ramo tendrán …” entre sus atribuciones, la de practicar auditorias y exigir a las firmas la presentación de la documentación que indica expresamente, y ello es comprensible dada la complejidad del impuesto al alcohol y especies alcohólicas, por lo cual se considera que las fiscalizaciones deben ser efectuadas por fiscales con conocimiento en el ramo de licores.

Asimismo la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas plantea en su artículo 20 que la Administración podrá realizar la determinación de oficio en los casos en que la base imponible del impuesto de expedición al público, “…no fuese fidedigna o resultare notoriamente inferior a la que resultaría de aplicarse los precios corrientes en el mercado…” que es el precio de venta al público, “…siempre que no sea menor del precio corriente en el mercado, caso en el cual la base imponible será éste último precio… La Administración podrá determinar el precio corriente de mercado sobre la base de una muestra tomada de las empresas comercializadoras de bebidas alcohólicas” (artículo 19).

Aplicando lo anteriormente expuesto, nos encontramos que la recurrida no negó lo afirmado por la recurrente respecto a que “…El impuesto al consumo específico que se factura es determinado y controlado por los fiscales asignados a cada planta …, lo cual se refleja en forma separada del precio en la factura de venta, por lo cual la administración tributaria en (sic) un falso supuesto de hecho….que se manifiesta al señalar la fiscal actuante que el contribuyente… es quien liquida cuando de conformidad con …cada una de las planillas reparadas, la liquidación es efectuada por la propia administración, la fiscal… desconoce no solo los elementos de la obligación tributaria sino la determinación de la propia administración, además de señalar que solo verificó las planillas de liquidación del PVP”.

Asimismo expresa que si “… el Precio de Venta al Público no se identifica con el precio corriente de mercado… la administración se encuentra facultada para ajustar la mencionada base imponible para que se pueda determinar y pagar el impuesto resultante…” y se pregunta “…“cuales son los elementos del ajuste efectuado por la fiscal actuante para realizar el ajuste, los mismos no constan en el acta o en la Resolución. Por que desconoce la administración… su actuación a través de los fiscales actuantes, en donde consta la motiva del desconocimiento de su propia actuación” y expresa que “Este procedimiento es revocatorio de las actuaciones de los fiscales asignados en planta y que realizaron todas y cada una de las actuaciones que son reparadas… y que “… el procedimiento de determinación es ilegal ya que se usó un método de determinación aleatorio, sobre base presuntiva sin cumplir con los supuestos consagrados en el Código Orgánico Tributario y obviando los elementos de determinación aquí señalados”

Finalmente señala que“…el procedimiento …no desconoce, revoca o anula las referidas determinaciones, por lo cual las mismas son válidas inclusive para la fiscalización,… por lo cual era y es imposible para mi representada poder desconocer la propia determinación de la administración…” y que “Si bien la doctrina y la jurisprudencia han admitido como excusable el error derivado de la oscuridad, complejidad o confusión de las normas jurídicas, más aún en aquellas situaciones en que la Ley pueda ser interpretada de manera contradictoria por la propia administración…” que actuó con “La diligencia superior al de un buen padre de familia…al cumplir con todo lo que los fiscales de planta señalaron…” y “La aplicación de la norma es tan compleja que la administración tributaria ha realizado dos determinaciones diferentes, por lo cual al caer en un error” de hecho mi representada solo acataba las instrucciones de la propia administración.”

Por su parte, con relación a la eximente solicitada, la representación fiscal, indicó que:

… para que el error exima de pena en las infracciones de tipo objetivo, … el mismo no sólo debe ser esencial y decisivo, sino que además no debe ser imputable al transgresor, ya que … la negligencia marca el límite de la aceptación en cuanto al error excusable

.

… el solo dicho de los interesados no basta para demostrar que han incurrido en un error de hecho o de derecho, pues se requiere que tal circunstancia esté debidamente comprobada, para que el error invocado resulte excusable…

y que cada vez que sea alegada dicha eximente “…ésta deberá ser probada satisfactoriamente por quien la alegue y las pruebas evidentemente, deben constar en el expediente; en caso contrario, procederá la aplicación de la sanción

Una primera consideración, la Administración Tributaria consignó como expediente administrativo lo que así quiso, no la integridad del mismo, por lo cual sería procedente la presunción a su favor respecto a los alegatos efectuados, pero al leer la propia Acta de Reparo ( folios 1.224 al 1.433), específicamente al folio 1.231 se indica que “… En virtud de las inconsistencias detectadas en el cálculo del Impuesto/ P.V.P la fiscalización procedió a determinar dicho impuesto en cada factura de venta emitida…”, lo que demuestra que el reparo se efectuó mediante la revisión de las facturas emitidas, pero no se indica por ejemplo, si en la factura se incluyó lo relativo al “… precio de costo de las bandas, cápsulas, sellos o aditamentos…” tal como lo establece el artículo 288 del Reglamento de la Ley, ya comentado anteriormente y mucho menos , se estableció conforme a los artículos 19 y 20 de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas, cuál debía ser el precio de venta al público, “…siempre que no sea menor del precio corriente en el mercado, caso en el cual la base imponible será éste último precio… La Administración podrá determinar el precio corriente de mercado sobre la base de una muestra tomada de las empresas comercializadoras de bebidas alcohólicas”.

En tal sentido, en cuanto al error de hecho y derecho, la Sala Político Administrativa en sentencia No. 00867 de fecha 23 de julio de 2008 expresó lo siguiente:

(…) Sin embargo, no pasan inadvertidas a esta Alzada las particularidades que rodean al caso de autos, lo cual constata, tal como fuera considerado en un caso similar al de autos por esta Sala (Vid. Sentencia 01094 del 20 de junio de 2007), que actuó “bajo un principio de confianza legítima”, pues la contribuyente dio cumplimiento a la instrucción dada por los funcionarios reconocedores de la Administración Aduanera, mediante la cual ordenó aplicar ‘(…) planilla complementaria de la Gaceta Oficial N° 36.565 de fecha 22-10-98 donde se oficializan los precios CIF por Kilos”.

Ahora bien, no escapa a la observación de este Tribunal Supremo la circunstancia relacionada con la aparente contrariedad señalada en la aludida Acta de Reconocimiento, y el hecho que la contribuyente actúo según los criterios interpretativos y lineamientos impuestos por la Gerencia de Aduanas respectiva, presentando la Declaración de la mercancía de tales directrices.

Así las cosas, constata la Sala que en el presente caso, la contribuyente actuó bajo un principio de confianza legítima, al dar cumplimiento a la instrucción dada por los funcionarios reconocedores de la Administración Aduanera, que ordenó aplicar los precios contenidos en la Resolución 4.114 del 22 de octubre de 1998, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 36.565 de la misma fecha, los cuales fueron tomados por ella al momento de su declaración y pago de los tributos correspondientes.

En concordancia con lo expuesto, siendo que en el presente caso la recurrente logró comprobar que el error de hecho y derecho le era excusable, al haber seguido lineamientos e instrucciones de la Administración Activa, lo cual denota que hubo una causa no imputable a la contribuyente en la omisión de ingresos tributarios, es por lo que juzga esta Sala procedente la indicada eximente de responsabilidad penal tributaria y, por consiguiente, nula la sanción impuesta por la Administración Contralora de conformidad con el artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas. Así se declara.

Aplicando el anterior criterio al presente asunto, se considera que la contribuyente actuó bajo el principio de confianza legítima por cuanto el control y liquidación de los impuestos al alcohol y especies alcohólicas, lo realiza la Administración, por lo cual tal como lo indicó la Sala Político Administrativa en la sentencia anteriormente citada, respecto a que “… la sociedad de comercio recurrente obró, en principio, de conformidad con las instrucciones impartidas en el mencionado instrumento por el Gerente de la Aduana respectiva…”, en el presente caso, canceló con base en las liquidaciones efectuadas por el fiscal de planta y es un hecho notorio, que no puede dársele salida a un producto de una planta productora de alcohol sin antes haber pagado los impuestos respectivos y el hecho de haber aceptado el reparo aun cuando indica que fue para probar su buena fe, no significa que el reparo efectuado – , no se haya efectuado a las “…actuaciones de los fiscales asignados en planta…”, tal como lo afirma la recurrente y no fue desvirtuado ni negado por la recurrida.

En tal sentido, las multas aplicadas deberían ser declaradas nulas por ser procedente la eximente de responsabilidad penal por error de hecho y derecho, pero visto que se declaró la nulidad del acto mediante el cual fueron impuestas, es innecesario declarar su nulidad en la procedencia de la eximente de responsabilidad penal alegada.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario, interpuesto por el ciudadano R.G.B., ya identificado, actuando con el carácter de representante legal de la firma mercantil INDUSTRIAS UNIDAS C.A., identificada ut supra, ejercido en contra de la Resolución N° SAT-GTI-RCO-600-2009-0054 de fecha 18/06/2009, emitida por el Jefe de la División de Fiscalización adscrito a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta de la referida Resolución, quedando nula y sin efecto legal alguno, las planillas de liquidación y pago emitidas con base en dicho acto .

De conformidad con la sentencia N° 1.238, dictada por la Sala Constitucional en fecha 30 de septiembre de 2009, caso J.I.R.D., no proceden las costas procesales contra la recurrida.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, a la Procuraduría General de la República, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República de Venezuela.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintidós (22) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Jueza Titular,

Dra. M.L.P.G.

El Secretario,

Abg. F.M.

En fecha 22 de octubre de 2010, siendo las tres y diecisiete minutos de la tarde (03:17 p.m.), se publica la presente decisión.

El Secretario

Abg. F.M..

MLPG/fm.