Decisión nº 026-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 10 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008)

198° y 147°

SENTENCIA DEFINITIVA: 026/2008

ASUNTO: KP02-U-2004-000223

Recurrente: Sociedad mercantil INDUSTRIAS OCCIDENTE, S.A., inscrita originalmente por ante Registro de Comercio llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 76, Tomo 2, en fecha 21 de diciembre de 1971, reformados posteriormente sus estatutos según Acta inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de agosto de 1990, inserto bajo el N° 48, Tomo 4-A, identificada con el Código Aportante INCE N° 832171 y en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-07008985-7, domiciliada en la carrera 6 con calles 4 y 5, Galpón 164, Zona Industrial II, Barquisimeto, Estado Lara.

Apoderados judiciales de la recurrente: Abogados ARTURO MELÉNDEZ A., SARAH OTAMENDI S., J.P.M., N.A.Y., V.C., M.D.A. y A.D. M., titulares de las cédulas de identidad Nros 10.761.798, 13.034.074, 10.775.748, 9.540.522, 10.715.564, 7.907.701 y 12.250.969, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 53.487, 80.218, 48.195, 36.399, 62.811, 33.928 y 90.204 todo respectivamente. Representación acreditada según documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 10 de agosto de 2004, inserto bajo el N° 66, Tomo 55 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

Actos recurridos: Actas de Reparo Nros. 051361 y 051362, ambas de fecha 06 de junio de 2003 y Resolución N° 4068, de fecha 22 de junio de 2004, notificada el 14 de julio de 2004, emitida por la GERENCIA GENERAL DE TRIBUTOS DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).

Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Representación de la Administración Tributaria: Abogada M.J.L., titular de la cédula de identidad N° V-5.252.785, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.038, procediendo en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), según se desprende de poder autenticado ante la Notaría Pública Cuadragésima Primera del Municipio Libertador, Distrito Capital, en fecha 11 de agosto del 2006, bajo el N° 43, Tomo 57, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría.

OBJETO: Aportes, intereses moratorios y multas.

I

Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso tributario autónomo, interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Civil (U.R.D.D.), en fecha 17 de agosto de 2004, distribuido a este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental en fecha 18 de agosto de 2004, incoado por el abogado A.M.A., titular de la cédula de identidad N° V-10.761.798, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 53.487, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIAS OCCIDENTE, S.A., inscrita originalmente por ante Registro de Comercio llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 76, Tomo 2, en fecha 21 de diciembre de 1971, reformados posteriormente sus estatutos según Acta inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de agosto de 1990, inserto bajo el N° 48, Tomo 4-A, identificada con el Código Aportante INCE N° 832171 y en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-07008985-7, domiciliada en la carrera 6 con calles 4 y 5, Galpón 164, Zona Industrial II, Barquisimeto, Estado Lara. Representación acreditada según documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 10 de agosto de 2004, inserto bajo el N° 66, Tomo 55 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; en contra de las Actas de Reparo Nros. 051361 y 051362, de fecha 06 de junio de 2003 y Resolución N° 4068, de fecha 22 de junio de 2004, notificada el 14 de julio de 2004, emitida por la GERENCIA GENERAL DE TRIBUTOS DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).

El 19 de agosto de 2004 se le dio entrada al recurso contencioso tributario y el 30 de septiembre de 2004, se ordenó notificar a la Procuraduría, Contraloría y Fiscalía General de la República, así como al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

El 06 de octubre de 2004, el abogado A.M.A., actuando con el carácter acreditado en autos, solicita a este Despacho cumplir con lo acordado en auto de fecha 30 de septiembre de 2004.

El 21 de octubre de 2004, la abogada A.D.M., actuando con el carácter de apoderada actora, ratifica diligencia de fecha 06 de octubre de 2004.

El 26 de octubre de 2004, se ordena al Alguacil practicar las notificaciones acordadas en auto de fecha 30 de septiembre de 2004.

El 18 de noviembre el abogado A.M.A., apoderado actor, solicita información sobre las resultas de las notificaciones.

El 18 de noviembre de 2004, el Alguacil consigna boletas de notificación dirigida a la Contraloría General y Fiscalía General de la República, debidamente firmadas y selladas en fecha 04 de noviembre de 2004.

El 09 de marzo de 2005, el abogado A.M.A., apoderado actor, solicita instar al Alguacil a fin de que informe sobre las resultas de las notificaciones dirigidas a la Procuraduría General de la República y al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

El 10 de marzo de 2005, se insta al Alguacil de este Juzgado a practicar las notificaciones acordadas en auto de fecha 30 de septiembre de 2004.

El 16 de marzo de 2005, el Alguacil consigna boleta de notificación dirigida al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), debidamente firmada y sellada en fecha 10 de marzo de 2005.

El 16 de marzo de 2005, el Alguacil consigna boleta de notificación dirigida a la Procuraduría General de la República, debidamente firmada y sellada en fecha 21 de diciembre de 2004.

El 30 de marzo de 2005 este Tribunal Superior se declaró incompetente para conocer de la presente causa y declino la competencia en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El 12 de abril de 2005, se remitió mediante oficio N° 258/2005, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Civil (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios de la Región Capital, el presente asunto.

El 02 de mayo de 2005, el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declaró incompetente para conocer de la presente causa y solicitó la regulación de competencia a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

El 25 de julio de 2006 se deja constancia que el 19 de julio del mismo año, se recibió oficio N° 168, de fecha 24 de mayo de 2006, emanado del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la decisión N° 00138, de fecha 25 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En esta misma fecha, la Jueza que suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó notificar a las partes sobre el abocamiento realizado.

El 30 de octubre de 2006, el Alguacil consigna boleta de notificación dirigida a la parte recurrente en la presente causa, debidamente firmada en fecha 30 de octubre de 2006.

El 28 de noviembre de 2006, se ordena agregar a los autos, el oficio N° 2195, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribual Supremo de Justicia, de fecha 06 de marzo de 2006.

El 22 de mayo de 2007, el abogado A.M.A., apoderado actor, solicita se practique la notificación de la parte recurrida.

El 01 de junio de 2007, se acuerda lo solicitado.

El 13 de agosto de 2007, el Alguacil consigna boleta de notificación dirigida al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), debidamente firmada y sellada en fecha 08 de agosto de 2007.

El 16 de noviembre de 2007, se admitió el recurso contencioso tributario y se ordenó notificar a las partes, así como a la Procuraduría General de la República.

El 25 de febrero de 2008, el Alguacil consigna boleta de notificación dirigida a la parte recurrente en la presente causa, debidamente firmada en fecha 22 de febrero de 2008.

El 01 de abril de 2008, el Alguacil consigna boleta de notificación dirigida a la Procuraduría General de la República, debidamente firmada y sellada en fecha 19 de marzo de 2008.

El 08 de abril de 2008, el Alguacil consigna boleta de notificación dirigida al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), debidamente firmada y sellada en fecha 18 de marzo de 2008.

El 25 de abril de 2008, se dejó constancia que el 22 de abril de 2008, venció el lapso de promoción de pruebas en el presente asunto, señalándose a su vez que las partes involucradas no hicieron uso de su derecho.

El 02 de mayo de 2008, la representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa presentó documento poder a los fines de acreditar su representación, consignando asimismo copia certificada del expediente administrativo llevado a la parte recurrente en la presente causa.

En fecha 11 de junio de 2008, se deja constancia que venció el lapso de evacuación de pruebas y se da inicio al término para presentar Informes.

El 09 y 10 de julio de 2008 respectivamente, el abogado A.M.A., apoderado actor presentó escrito de informes con el mismo contenido.

El 14 de julio de 2008, en forma extemporánea la abogada M.J.A., apoderada de la parte recurrida, presentó escrito de informes.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

Por cuanto la parte recurrida presentó en forma extemporánea el escrito de informes, este Tribunal no lo considerará a los efectos de los alegatos.

Ahora bien, la parte recurrente fundamenta el recurso interpuesto, con base en los siguientes argumentos:

Que ejerce el recurso contencioso tributario contra de las Actas de Reparo Nros. 051361 y 051362, ambas de fecha 06 de junio de 2003, mediante las cuales se determina una deuda de Bs. 8.392.850,00, por concepto de supuestos aportes causados y no pagados, establecidos en la Ley que rige el (INCE), correspondientes a los años 1999 al primer trimestre del año 2003.

Que ejerce el recurso contencioso tributario en contra de la “… Resolución N° 4068, de fecha 22 de junio de 2004, notificada el 14 de julio de 2004, dictada por la Gerencia General de Tributos del INCE, donde se decidió el sumario administrativo de las Actas de Reparo Nros. 051361 y 051362,…En la mencionada Resolución se le ordena … pagar aportes no pagados, intereses moratorios y multas derivadas de la diferencia de impuesto determinada por la fiscalización.”

Que “… los reparos formulados obedecen a que el (INCE), pretende incluir dentro de la base del cálculo de la contribución del 2% establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las cantidades correspondientes a las utilidades pagadas a sus trabajadores.”

Que “…consideremos que la expresión “demás remuneraciones de cualquier especie”, no abarca las utilidades percibidas por los trabajadores, pues las mismas no son pagadas con la ocasión de la prestación de una determinada actividad laboral, y si la intención del legislador era incluir las utilidades en la alícuota del 2% pagada por el patrón, las hubiese mencionado y especificado como lo hizo en el numeral 2 del mismo artículo,”. A tal efecto trascribe parcialmente la sentencia de fecha 01 de abril de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Que “…constituye un craso error jurídico pretender incluir las utilidades dentro de la base del calculo del tributo establecido en la Ley del INCE, y en consecuencia, solicitamos sean declarados improcedentes los pagos de los aportes impuestos a la recurrente…”

Que en … “ la Resolución impugnada …se imponen tres multas: 1) Bs. 4.158.488,00, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 en concordancia con el artículo 85 (agravante 3 y atenuantes 2 y 5) del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, por el período gravado; 2) Bs. 2.496.595,00 de conformidad con lo establecido es el artículo 109, numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 2001, en concordancia con los artículos 95 y 96 (agravante 1 y atenuantes 2 y 3) del Código ejusdem, por el período gravado y 3) Bs. 124.744,00, según lo establecido en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, en concordancia con el artículo 85 ejusdem, agravantes 3 y atenuantes 2 y 5.”

Que “resulta igualmente improcedente cualquier sanción fundamentada en las diferencias determinadas por la fiscalización, en virtud del carácter accesorio que estas tienen. En consecuencia, en virtud de la improcedencia de las cantidades reflejadas en el reparo, deben declararse también improcedentes las mencionadas multas.”

III

MOTIVACIÓN

Vistos los términos en que fue planteado el escrito recursorio, así como los alegatos expuestos e el escrito de informes, este Tribunal procede a decidir en los siguientes términos:

En la presente causa, la contribuyente recurrente únicamente impugnó el reparo fiscal en cuanto a la procedencia de la gravabilidad de las utilidades con la tarifa del dos por ciento (2%), establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y las consecuentes multas por tributo omitido, no alegando disconformidad alguna respecto al resto del reparo efectuado conforme al numeral 1 del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) así como por concepto del aporte del medio por ciento (1/2 %), previsto en el numeral 2 del artículo 10, de la referida Ley, como tampoco impugnó lo relativo a los intereses moratorios.

En este sentido la presente litis se ciñe al análisis sobre la procedencia o no de la gravabilidad de las utilidades con la alícuota del dos por ciento (2%), prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual establece:

Artículo 10: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1°) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneración de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2°) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;

…Omissis…

Igualmente el artículo 61 del Reglamento de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), establece:

Artículo 61. Los Recursos del Instituto, están formados de acuerdo con lo establecido en el Capítulo III de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) por:

1. Una contribución de los patronos o empleadores, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimiento industriales o comerciales, no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades;

2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados aportadas por éstos…

En virtud de lo anteriormente transcrito, se colige que el legislador estableció dos supuestos de hechos distintos para la configuración de las contribuciones parafiscales, previstas en el artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), cuya obligación tributaria recae sobre sujetos pasivos, base imponible y alícuotas distintas. El primero de los supuestos plantea como sujeto pasivo al patrono, cuya alícuota es del dos por ciento (2%) sobre la base del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales que no pertenezcan a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades y el segundo supuesto, tiene como sujeto pasivo a los obreros y empleados de los referidos establecimientos, con una alícuota impositiva de un medio por ciento (1/2 %), siendo la base imponible la utilidades anuales que perciben los trabajadores.

Ahora bien, en sentencia Nº 0781, de fecha 5 de junio de 2002, caso: Makro Comercializadora, S.A., la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:

“(…) de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

La jurisprudencia venezolana ha sido conteste sobre este particular y como referencia se puede destacar desde la sentencia Nº 220, dictada el 5 de abril de 1994, caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos; sentencia Nº 1.624 de fecha 22 de octubre de 2003, caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.; Caso: Hilados Flexilón, S.A, dictada en fecha 27 de enero de 2004 bajo el Nº 0003, sentencia Nº 00422, publicada el 18 de marzo de 2003, caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A., fallo Nº 02529 del 15 de noviembre de 2006, Caso: Banco Mercantil, C.A, S.A.C.A., entre otras.

Por otra parte, resulta conveniente analizar el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a la luz de lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 133, el cual establece:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, alimentación y vivienda.

Parágrafo Primero: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

Las convenciones colectivas y en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo, podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

Parágrafo Segundo: A los fines de esta ley se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta ley consideren que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo.

Parágrafo Tercero: Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

1.Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos de guarderías infantiles.

2.Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

3.Las provisiones de ropa de trabajo.

4.Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

5.El otorgamiento de becas o pagos de cursos de capacitación o de especialización.

6.El pago de gastos funerarios.

Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se hubiere estipulado lo contrario.

Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

Parágrafo Quinto: El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes

. (Subrayado de este Tribunal).

De la norma transcrita se puede colegir la definición de salario, entendiéndose como tal, la remuneración devengada por el trabajador en forma normal, regular y permanente durante su jornada ordinaria de trabajo, excluyéndose las retribuciones eventuales, las consideradas por ley como no salariales o los provenientes de liberalidades del patrono. Asimismo, el parágrafo cuarto de la norma citada ut supra establece claramente como base para determinar la obligación tributaria del patrono el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior.

Ahora bien, del asunto sujeto a consideración se desprende que a la contribuyente se le hizo un reparo por concepto del aporte del 2% y del ½%, previstos en el numeral 1 y 2 del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Parte del reparo por el aporte del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 eiusdem, fue por no incluir las utilidades en la base imponible para determinación del mismo, según se desprende tanto del Informe de Actuación Fiscal cursante a los folios 236 al 240, así como de las Actas de Reparo Nros. 051361 y 051362, de fecha 6 de junio de 2003, ratificadas mediante la Resolución N° 4068, de fecha 22 de junio de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada el 14 de julio de 2004.

En razón de la reiterada y pacífica jurisprudencia, así como de las normas transcritas, este Tribunal juzga que las utilidades constituyen el elemento económico de la base imponible para determinar la contribución prevista en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con una alícuota impositiva de un medio por ciento (1/2%) cuyo sujeto pasivo es el empleado o el obrero, al contrario de la contribución a la que se encuentra sujeto el patrono, regulada en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cual grava los sueldos, salarios, jornales y remuneración de cualquier especie de los trabajadores con una alícuota impositiva del dos por ciento ( 2 %), en tal sentido, se desprende que ambas contribuciones tienen bases de cálculo distintas, en las que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, distinguiendo las contribuciones parafiscales en lo que respecta a la alícuota impositiva, los sujetos pasivos y la base imponible para su determinación, en consecuencia, resulta improcedente la gravabilidad de las utilidades con la alícuota del dos por ciento (2%), establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por cuanto en el presente asunto no se materializó el supuesto de hecho previsto en la norma para que surgiera la obligación tributaria, toda vez que las utilidades no deben incluirse como elemento cuantificador para la determinación de la contribución a que está sujeto el patrono, en consecuencia, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) deberá excluir el concepto por utilidades de la base imponible para la determinación de la contribución especial prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Así se declara.

En consecuencia vista la inexistencia de la obligación tributaria respecto a incluir las utilidades a los efectos del aporte previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE),resulta forzoso declarar la nulidad relativa de los actos impugnados que contiene el reparo formulado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) por concepto de aporte del dos por ciento (2%) respecto a las utilidades, así como respecto a los intereses de mora liquidados y las respectivas multas impuestas, todo de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos Así se declara.

Por las consideraciones anteriormente expuestas con fundamento en la improcedencia de la gravabilidad de las utilidades con la tarifa del dos por ciento (2%), establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tal como se expresó anteriormente, resultan relativamente nulas las multas impuestas a la contribuyente de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, y los artículos 109 numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, la primera determinada en 328 UT y la segunda 169 UT. Nulidad parcial que deviene de la determinación de la contribución considerando dentro de la base imponible las utilidades y al ser anulable la liquidación efectuada por el ente administrativo, por vía de consecuencia lo son las referidas multas, en consecuencia, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) deberá proceder a recalcular tanto los intereses moratorios como las multas impuestas conforme a los artículos 97 en concordancia con el artículo 85, ambos del Código Orgánico Tributario de 1994 respecto al monto del tributo omitido por la recurrente hasta el primer trimestre del año 2002 y artículos 109 numeral 1 y 111 en concordancia con los artículos 95 y 96, del vigente Código Orgánico Tributario respecto al monto del tributo omitido por la recurrente desde el segundo trimestre del 2002 respectivamente, excluyendo lo relativo a las utilidades. Así se decide.

Finalmente, la recurrente solicita la nulidad de la multa prevista en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la improcedencia del reparo fiscal, no obstante el apoderado judicial de la contribuyente no argumenta las razones de hecho y derecho para refutar la referida multa y siendo que se confirmó el reparo por concepto del aporte del medio por ciento (1/2%), previsto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), resulta procedente la multa impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, por ser la consecuencia inmediata del incumplimiento de lo consagrado en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) . Así se declara.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano A.M.A., titular de la cédula de identidad Nº V-10.761.798, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “INDUSTRIAS OCCIDENTE, S.A.”, identificada ut supra, en contra de las Actas de Reparo Nros. 051361 y 051362, ambas de fecha 06 de junio de 2003 y Resolución N° 4068, de fecha 22 de junio de 2004, notificada el 14 de julio de 2004, emitida por la GERENCIA GENERAL DE TRIBUTOS DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), en consecuencia: 1) Se anula parcialmente el reparo objeto de impugnación en cuanto a la gravabilidad de las utilidades con la alícuota del 2%, establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), así como las multas impuestas e intereses moratorios por omisión de tributo respecto a las utilidades. 2.- Se confirma el resto del reparo efectuado conforme al precitado numeral 1 y numeral 2, ambos del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa. 3). Se ordena al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, efectuar nueva liquidación por concepto de intereses moratorios y multas considerando para ello la concurrencia de ilícitos de conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y especialmente a la Procuraduría General de la República, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Jueza,

Dra. M.L.P.G..

El Secretario,

Abg. F.M..

En fecha diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008), siendo las once y seis minutos de la mañana (11:06 a.m.) se publicó la presente decisión.

El Secretario,

Abg. F.M.

MLPG/FM.