Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 17 de Diciembre de 2012

Conoce esta Alzada de apelación interpuesta en fecha 09 de enero de 2002, por el abogado en ejercicio H.G., debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 7617, en su carácter de parte co-demandada actuando en su propio nombre y en nombre de su poderdante I.L.G. de G., así como de la Sociedad Mercantil Agropecuaria Hermanos Smith C.A, contra decisión emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas (ahora Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas) en fecha 22 de noviembre de 2001.

Mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2001 el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas apertura cuaderno de medidas.

En fecha 27 de septiembre de 2001, el apoderado judicial de la parte actora consigno cofias fotostáticas requeridas en auto de fecha 18 de septiembre de 2001.

C. a los folios 03 al 27, copias certificadas de escrito libelar.

C. al folio 29, copia certificada de auto de admisión de la demanda de fecha 18 de septiembre de 2001.

Mediante diligencia de fecha 08 de noviembre de 2001, la representación judicial de la parte actora, solicitó pronunciamiento acerca de la mediada solicitada.

Mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2001, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, de conformidad con el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, decretó medida de embargo ejecutivo, sobre bienes suficientes propiedad de la parte demandada Navieros de Venezuela, C.A. “CANAVE” y los ciudadanos M.C.M. y E.S.M., a la Sociedad Mercantil Agropecuaria Hermanos Smith, C.A y al ciudadano H.V.G. e I.L.G. de G., así mismo a los ciudadanos E.R. de Careto y D.C. de M., hasta cubrir la suma de Dos Mil Cuatrocientos Setenta y Cinco Millones Trescientos Diez Mil Cuatrocientos Noventa y Cuatro Bolívares Con Nueve Céntimos (Bs. 2.475.310.494,09), a los fines de la practica de dicha medida fue comisionado al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Maracaibo del estado Zulia y el Juzgado Ejecutor de Medida del Municipio Autónomo Tovar del estado Aragua.

C. a los folios 34 al 39 despacho librado a los Juzgados Ejecutor de Medidas del Municipio Maracaibo del estado Zulia y el Juzgado Ejecutor de Medida del Municipio Autónomo Tovar del estado Aragua.

Mediante diligencia de fecha 28 de noviembre de 2001, apoderado judicial de la parte actora recibió oficios Nros. 971-01 y 972-01 de fecha 22 de noviembre de 2001 así como despacho librado a los Juzgados Ejecutor de Medidas del Municipio Maracaibo del estado Zulia y el Juzgado Ejecutor de Medida del Municipio Autónomo Tovar del estado Aragua, para la practica de la medida de embargo ejecutivo acordada.

En fecha 09 de enero de 2002, compareció el abogado en ejercicio H.G., en su carácter de parte co-demandada actuando en su propio nombre y en nombre de su poderdante I.L.G. de G., así como de la Sociedad Mercantil Agropecuaria Hermanos Smith C.A, apelo formalmente del auto de fecha 22 de noviembre de 2001, donde fue decretada medida de embargo ejecutivo.

En fecha 15 de enero de 2002, apoderado judicial de la parte actora solicito ante el A quo ampliara oficio y despacho de embargo ejecutivo, a los fines de informar a los Juzgados comisionados que la Sociedad Mercantil Agropecuaria Hermanos Smith, C.A es parte demandada en el presente proceso en su condición de garante hipotecario.

Mediante auto de fecha 22 de enero de 2002, el Juzgado A quo acordó la inclusión en la comisión librada a los Juzgados Ejecutor de Medidas del Municipio Maracaibo del estado Zulia y el Juzgado Ejecutor de Medida del Municipio Autónomo Tovar del estado Aragua, para la practica de la medida de embargo ejecutivo acordada, de la Sociedad Mercantil Agropecuaria Hermanos Smith, C.A, en su condición de propietaria del bien del bien dado en garantía hipotecaria.

En fecha 29 de enero de 2002, el Juzgado de la causa niega el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por cuanto es criterio del A quo que los autos que acuerdan las medidas ejecutivas cautelares nominadas no son susceptibles de apelación sino de oposición.

Mediante diligencia de fecha 29 de enero de 2002, la representación judicial de la parte codemandada abogado H.G., interpuso recurso de hecho contra el auto de fecha 29 de enero de 2002, que negó el recurso de apelación interpuesto, el cual correspondió conocer y decidir a este J. Superior quien en decisión de fecha 20 de febrero de 2002, declaró sin lugar el referido recurso, ejerciendo contra dicha decisión la parte recurrente, recurso de casación, siéndole negado por auto del 17 de abril de ese mismo año, recurriendo de hecho la parte aquí apelante, y decidida en fecha 31 de marzo de 2004, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, quien ordenó retrotraer la causa al estado en que fuere oída la apelación ejercida por la parte demandada contra sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2001.

Cursan del folio 67 al 88, resultas de comisión procedente del Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E. Losada, S.F., M., A.P. y P..

Cursan a los folios 89 al 153, resultas de comisión que fuere librada al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios J.F.R., J.R.R., S.M., B. y T. de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.

En fecha 26 de marzo de 2002, el abogado en ejercicio H.G., anteriormente identificado en autos consigno escrito de oposición al decreto de embargo ejecutivo.

En fecha 02 de febrero de 2002, la representación judicial de la parte actora solicitó fuere decretada medida complementaria de embargo ejecutivo sobre bienes propiedad de los demandados por cuanto los bienes embargados ejecutivamente no cubrieron la totalidad de lo adeudado.

Mediante auto de fecha 20 de febrero de 2004, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas acordó medida complementaria de embargo ejecutivo solicitada en fecha 02 de febrero de 2002, por la representación judicial de la parte actora.

Mediante auto de fecha 21 de junio de 2004, el Juzgado A quo de conformidad con la Sentencia proferida en fecha 31 de marzo de 2004, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por la parte co-demandada H.G., ordenando la remisión del expediente a este Juzgado Superior.

En fecha 07 de julio de 2004, se le dio entrada al expediente fijándose el lapso para la presentación de informes, y en la oportunidad legal, sólo la parte actora consigno escrito de informes.

Posteriormente, en fecha 30 de julio de 2004, la representación judicial de la parte codemandada abogado H.G., debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el número 7617, consigno escrito de informes.

La representación judicial de la parte actora abogado A.A.S., anteriormente identificado en autos, consigno escrito de observaciones a los informes.

C. a los folios 205 al 210 comisión recibida del Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Mediante diligencia de fecha 03 de agosto de 2011, la representación de la parte actora solicitó se dictara sentencia, y por auto de fecha 28 de septiembre de 2011, quien suscribe se aboco al conocimiento de la presente causa, ordenando las notificaciones correspondientes, y cumplidas las formalidades de ley, pasa esta S. a decidir la presente causa de la siguiente manera

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde conocer y decidir a esta Alzada de apelación interpuesta en fecha 09 de enero de 2002 por el abogado en ejercicio H.G., actuando en su carácter de parte codemandada en el presente proceso, contra decisión emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas (ahora Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas) en fecha 22 de noviembre de 2001, que estableció:

(…) Vista la Consignación de las copias certificadas, así como el Instrumento fundamental de la presente demanda, el cual fue acompañado por la parte actora en su escrito libelar y por cuanto a juicio de este Tribunal, de conformidad con el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, decreta MEDIDA DE EMBARGO EJECUTIVO sobre bienes suficientes propiedad de la parte demandada NAVIEROS DE VENEZUELA, C.A., “CANAVE” y los ciudadanos M.C.M.Y.E.S.M., a la sociedad mercantil AGROPECUARIA HERMANOS SMITH, C.A., y al ciudadano H.V.G. y I.L.G.D.G. así mismo a los ciudadanos E.R. DE CARETO y DIANORA CROES DE M., hasta cubrir la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS ( Bs. 2.475.310.494,09), suma esta que corresponde a la suma demandada más DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL CUARENTA Y NUEVE CON CUATRO CENTIMOS (247.531.049,04) , monto que corresponde al 10% de las costas calculadas prudencialmente por este tribunal, se comisiona a los Juzgados Ejecutor de Medidas del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Autónomo Tovar del Estado Aragua (…)”.

Ahora bien, quien suscribe pasa a analizar si lo expresado en la sentencia apelada, se encuentra ajustada o no a derecho, y para ello observa:

La parte apelante, en el escrito de oposición al decreto de embargo ejecutivo decretado por el A quo, señaló lo siguiente:

(…) Me opongo formalmente al embargo ejecutivo decretado por este tribunal en fecha 22 de noviembre del 2.001 sobre bienes suficientes propiedad de la parte demandada NAVIEROS DE VENEZUELA C.A. (CANAVE), los ciudadanos M.C.M., y su cónyuge E.R. DE CARETO, E.M.C. y su cónyuge D.C.D.M., y la sociedad mercantil AGROPECUARIA HERMANOS SMITH C.A., y los ciudadanos H.V.G., I.L.G.D.G., decretado hasta cubrir la suma de Bolívares DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO con nueve céntimos (Bs. 2.475.310,09) cantidad esta que corresponde a la suma demandada, más Bolívares DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL CUARENTA Y NUEVE CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 247.531.049,04) que corresponde al 10% de la suma demandada en virtud de las costas calculadas prudencialmente por el Tribunal y que fue efectivamente practicado según comisión cumplida por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios J.F.R., J.R.R., S.M., B. y T. de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, sobre bienes inmuebles de nuestra propiedad, tal y como se evidencia de comisión recibida por este Tribunal el 19 de Marzo de 2.002, oposición que formulo en base a los siguientes motivos:

I.- De la lectura del libelo de la demanda se determina que los codemandados: ciudadanos M.C.M., y su cónyuge E.R. DE CARETO, E.M.C. y su cónyuge D.C.D.M., actuando en su propio nombre en primer lugar y en segundo lugar en representación de la sociedad mercantil NAVIEROS DE VENEZUELA C.A. (CANAVE), en su carácter de Directores y representantes legales y de únicos accionistas, gestionaron y obtuvieron para la empresa mercantil NAVIEROS DE VENEZUELA C.A. -CANAVE-, un préstamo ante el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., por la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOLARES AMERICANOS ($ 2.897.000,00) para lo cual los citados ciudadanos se constituyeron además en fiadores solidarios y principales pagadores en forma personal, por la totalidad del préstamo concedido a dicha sociedad mercantil “CANAVE”.

Ahora bien, en el libelo de la demanda igualmente se señala que con ocasión de dicho préstamo el suscrito, Dr. H.V.G.R., en mi propio nombre y el de mi cónyuge, así como en mi carácter de P. y representante legal de la AGROPECUARIA HERMANOS SMITH C.A., dimos en garantía hipotecaria al Banco Industrial de Venezuela C.A. dos inmuebles, actuando únicamente en nuestra condición de propietarios:

EL primero: de mi exclusiva propiedad, constituido por una Casa quinta y el terreno sobre el cual esta construida, situada en la Colonia Tovar, M.T., Distrito Ricaurte del Estado Aragua, según se evidencia de documento de adquisición registrado el 4 de noviembre de 1.996, bajo el numero 36, folios 175 al 179, Protocolo Primero, Tomo quinto, 4 Trimestre, por ante el Registro Subalterno del Distrito Ricaurte del Estado Aragua.

El segundo inmueble constituido por un lote de terrenos que tiene una superficie de 9.982 metros cuadrados y las casas sobre el construidas, ubicado igualmente en la Colonia Tovar, situado en la entrada del pueblo, de propiedad de la empresa AGROPECUARIA HERMANOS SMITH, C.A., según consta de documento protocolizado ante la citada Oficina de Registro Subalterno del Distrito Ricaurte, el 27 de agosto de 1.985, bajo el numero 15, tomo 7, ^Protocolo Primero y documento aclaratorio protocolizado ante la misma Oficina de Registro el 02 de octubre de 1.986, bajo el numero 45, Tomo 1, Protocolo. (Sic.)

II. Del análisis de los documentos fundamentales- de la demanda se observa, que los mismos consisten en dos contratos:

El primero es el contrato de Préstamo celebrado entre el Banco Industrial de Venezuela C.A. y la sociedad mercantil NAVIEROS DE VENEZUELA C.A. (CANAVE) constituido por el contrato de Préstamo y su Pagare,

El segundo es un contrato de hipoteca mediante el cual el suscrito H.V.G.R., y mi cónyuge, así como AGROPECUARIA HERMANOS SMITH C.A., donde consta que dimos en garantía hipotecaria al Banco Industrial de Venezuela C.A. dos inmuebles, actuando únicamente en nuestra condición de propietarios., para garantizar al Banco Industrial de Venezuela, una parte del monto del prestamos que le hizo a la sociedad mercantil NAVIEROS DE VENEZUELA C.A. (CANAVE) el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., así como también los intereses de mora del capital así garantizado y los gastos de cobranza judicial y honorarios de abogado, constituyendo hipoteca a favor del Banco Industrial de Venezuela sobre los dos inmuebles anteriormente descritos.

Así pues, en el contrato de préstamo NAVIEROS DE VENEZUELA C.A. (CANAVE) se obligo a pagar al Banco Industrial de Venezuela. C.A. la suma que recibió en calidad de préstamo a interés, mientras que el contrato de hipoteca el suscrito H.V.G.R., y mi cónyuge, así como AGROPECUARIA HERMANOS SMITH C.A., No aparecen como deudores de ninguna cantidad de dinero al Banco Industrial de Venezuela, no aparece ninguno de nosotros como garante personal en general, ni como fiador ni como avalista, ni como principal pagador, en fin no aparecemos como obligados a pagar nada al Banco Industrial de Venezuela.

El contrato de hipoteca consentido entre el suscrito, mi cónyuge y Agropecuaria Hermanos Smith C.A. con el Banco Industrial de Venezuela

C.A., es un contrato accesorio. (…)

.

En este sentido el contenido del artículo 630 del Código de procedimiento Civil, estatuido en el Título II, Capítulo 1 “DE LOS JUICIOS EJECUTIVOS” establece que:

Cuando el demandante presente instrumento público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido; o cuando acompañe vale o instrumento privado reconocido por el deudor, el Juez examinará cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas prudencialmente calculadas.

(Resaltado del Tribunal).

De la norma citada se desprende el cumplimiento de los requisitos que la Ley exige para el uso de la vía ejecutiva, es decir, se refiere al documento producido al momento de admitirse la demanda, señalando también que, para decretar la medida de embargo ejecutivo, el Juez debe analizar si el documento presentado por el actor reúne los requisitos para su admisibilidad, y si no los llenare, no habrá lugar a la vía ejecutiva.

Así pues, debe establecerse quienes son susceptibles de instaurar el procedimiento de la vía ejecutiva; puede ser actor toda persona que tenga a su favor un crédito y que dicho crédito cumpla con los requisitos establecidos en la norma ut supra señalada, en el procedimiento por Vía Ejecutiva pueden ser demandados según lo establece el autor A.E.G. en su libro Juicios Ejecutivos, Editorial Paredes, el demandado es quien se obliga, pero también pudiera serlo otra persona con tal que conste haber recaído en ésta la obligación, bien sea por se sucesor a titulo universal, por constituirse en su fiador y principal pagador, o por ser simple fiador suyo.

En el presente caso, se desprende que el Banco Industrial de Venezuela, C.A.,, demandó por cobro de bolívares, vía ejecutiva a la Sociedad Mercantil NAVIEROS DE VENEZUELA, C.A. “CANAVE” en su carácter de deudora principal, en la persona de sus Directores Principales ciudadanos M.C.M. y E.S.M.C. y a éstos en su propio nombre en su condición de fiadores solidarios y principales pagadores; del mismo modo demandó a la Sociedad Mercantil Agropecuaria Hermanos Smith, C.A., en la persona de su Director ciudadano H.G., a éste en su propio nombre y a la ciudadana I.L.G. de G., en su condición de propietario y co-propietaria de uno de los bienes dados en garantía, demandando asimismo a las ciudadanas E.R. de Careto y D.C. de M., en su carácter de fiadoras solidarias y principales pagadoras de las obligaciones contraídas por la deudora principal.

Observa esta Alzada que el mencionado Banco, concedió a la Sociedad Mercantil Navieros de Venezuela, C.A. “CANAVE” una línea de crédito, el cual fue garantizado por Hipoteca Convencional de Primer Grado dada por NAVIEROS DE VENEZUELA. C.A., hasta por la cantidad de Dos Mil Doscientos Millones de Bolívares sin céntimos, (2.200.000.000,00), sobre una edificación con su terreno propio, con todas sus adherencias y pertenencias; asimismo, los ciudadanos H.G. e I.L.G. de G. constituyeron Hipoteca Convencional de Primer Grado y anticresis hasta por la cantidad de Ochocientos Ochenta Millones de Bolívares (Bs.880.000.000,00); Agropecuaria Hermanos Smith, C.A., constituyó hipoteca convencional de Primer Grado y anticresis hasta por la cantidad de Setenta y Dos Millones de Bolívares sin céntimos (72.000.000,00) y del mismo modo NAVIEROS DE VENEZUELA, C.A., constituyó de conformidad con lo establecido en la Ley de Privilegios e Hipotecas Navales, Hipoteca Naval de Primer Grado hasta por la cantidad de Trescientos Treinta Millones de Bolívares (Bs. 330.000.000,00).

Se desprende del auto apelado que el Juzgado A quo decretó Medida de Embargo Ejecutivo sobre bienes suficientes propiedad de la parte demandada Navieros de Venezuela C.A., de los ciudadanos M.C.M. y E.S.M., así como a la Sociedad Mercantil Agropecuaria Hermanos Smith, C.A., al ciudadano H.V.G. e I.L.G. De Guanipa así mismo a los ciudadanos E.R. De Careto y D.C.D.M., hasta cubrir la suma de Dos Mil Cuatrocientos Setenta y Cinco Millones Trescientos Diez Mil Cuatrocientos Noventa y Cuatro Bolívares Con Nueve Céntimos (Bs. 2.475.310.494,09).

En este sentido, se desprende del escrito libelar la existencia de un contrato de préstamo, el cual por definición es, un contrato que regula un acuerdo por el que se presta un objeto o cantidad de dinero con o sin interés para el prestatario. Así pues se evidencia del presente expediente que la Sociedad Mercantil Navieros de Venezuela C.A., y los ciudadanos M.C.M. y su cónyuge E.R. De Careto, E.M. y su cónyuge D.C.D.M., actuando en su propio nombre y en representación de la precitada Sociedad Mercantil, celebraron un contrato de préstamo con el Banco Industrial de Venezuela C.A.

Así las cosas, en fecha 22 de noviembre de 2001, fue decretada Medida de Embargo Ejecutivo por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil Mercantil Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En este orden de ideas, la acción ejecutiva, es un derecho subjetivo que va dirigido al Estado que es el titular de la potestad jurisdiccional, bajo el impulso de acción ejecutiva, el órgano jurisdiccional pone las manos en el patrimonio del deudor y provee, con los bienes para satisfacer el derecho del acreedor (A.S.N.M. de Procedimiento Especiales Contenciosos 2da edición 2008).

La vía ejecutiva constituye un procedimiento especial en el cual, por estar sustentada la acción del demandante con instrumentos públicos y auténticos, se procede a apremiar al demandado, embargando ejecutiva y no preventivamente sus bienes, para que cumpla con la obligación que se le exige.

Ahora bien, en el caso de marras la Agropecuaria Hermanos Smith C.A., H.V.G.R. e I.L.G. de G., hoy apelantes constituyeron Garantía Hipotecaria al Banco Industrial de Venezuela sobre dos inmuebles en su condición de propietarios, como garantía del préstamo otorgado a la Sociedad Mercantil Navieros de Venezuela C.A, cuyo documento consta en las actas que conforman el expediente, del folio 97 al 111, donde se evidencia que son los mismos bienes objeto de la medida de embargo ejecutivo que fue decretada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue ejecutada sobre dichos bienes por el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Tovar de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.

En este sentido, se evidencia que los hoy apelantes son únicamente propietarios de bienes hipotecados y mal podría inferirse de las actas que conforman el presente expediente que estos se hayan constituido como fiadores y principales pagadores del contrato de préstamo celebrado entre el Banco Industrial de Venezuela C.A. y Navieros de Venezuela C.A.

Por su parte establece el artículo 1877 del Código Civil lo siguiente:

(…) La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación (…)

.

Del artículo antes descrito, se puede decir que la hipoteca es un derecho real que garantiza un crédito con el valor en cambio de bienes inmuebles ajenos que permanecen en posesión del propietario; de este concepto se infiere que la hipoteca constituye un derecho real de garantía, y al mismo tiempo, un derecho real de la realización del valor.

En este orden de ideas el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil establece:

(…) La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo. (…)

.

El artículo anterior establece el carácter exclusivo y excluyente que tiene el procedimiento de hipoteca, ya que cuando se quiera demandar el crédito garantizado con una hipoteca, debe acudirse únicamente al procedimiento especial de la ejecución de hipoteca regulado en la norma adjetiva civil, sin que pueda escoger otro de los juicios ejecutivos para el cobro de su acreencia; teniendo tal regla una excepción a la misma, la cual se encuentra establecida en el artículo 665 del Código Procedimiento Civil, que reza lo siguiente:

(…) La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el Artículo 661 de este Capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva (…)

.

Del artículo anterior se desprende que el demandante en ese caso específico que regula la normativa, se encuentra obligado a demandar por la Vía Ejecutiva; es decir, no es una elección para el; sino que al no cumplir con los requisitos que exige el procedimiento por ejecución de hipoteca, debe acudir como única opción a la vía ejecutiva como se lo permite nuestra norma adjetiva civil.

En el presente caso, la parte actora demandó por la vía ejecutiva el cobro de bolívares del préstamo celebrado a favor del Banco Industrial De Venezuela, C.A., con la sociedad mercantil Navieros De Venezuela, C.A., CANAVE, e igualmente demando a H.G., I.L.G. de G., y la sociedad mercantil Agropecuaria Hermanos Smith C.A., porque los mismos constituyeron una hipoteca garantizando un parte del monto del contrato de préstamo celebrado; por lo que efectivamente como establece la parte apelante, la parte actora debió demandar por la vía de ejecución de hipoteca, porque aunque dicha hipoteca éste constituida para garantizar en caso de que el deudor no cumpla con su obligación de pagar, podrá la parte actora demandar a dichos garantes para cobrar su crédito; pero sólo por la vía especial que establece el Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, y por cuanto los bienes que fueron objetos de las medidas decretadas por el Juzgado de la causa, conforman los bienes objetos del contrato de hipoteca que corre inserto en el presente expediente, y no son propiedad de los ciudadanos M.C.M. y E. segundo M., y la sociedad mercantil Navieros de Venezuela, C.A., CANAVE, quienes si se configuran como los deudores principales del contrato de préstamo celebrado a favor del Banco Industrial de Venezuela, es decir, que debió decretarse el embargo hasta cubrir la suma anteriormente señalada de los bienes propiedad de dichos ciudadanos; como así lo dispone el Código de Procedimiento Civil:

(…) Cuando los bienes embargados no estén hipotecados para el pago que se reclame, podrá el acreedor pedir el embargo de otros bienes del deudor y en este caso quedarán libres de embargo los que se hayan embargado antes, si del justiprecio de los últimos resultare que éstos son suficiente para cubrir la deuda y los gastos de la cobranza. Podrá también pedirse el embargo de otros bienes, si del justiprecio de los embargados resultaren no ser bastantes para el pago del todo (…)

.

El referido artículo hace referencia a la insuficiencia de los bienes del deudor, que cuando sean embargados una determinada cantidad de bienes sin que los mismos cubran el monto demandado; podrá el acreedor pedir que se amplíen los embargos sobre otros bienes del deudor, hasta que la suma de todos cubra la cantidad demandada, más las costas como así establece la norma adjetiva civil; por lo que mal pudo el Juzgado de la causa decretar otro bienes que no son propiedad de dichos codemandados, debiendo cumplir con lo que establece la disposición del Código de Procedimiento Civil.

Las disposiciones de nuestra norma adjetiva civil lo que regulan en su esencia es el modo como debe el acreedor demandar su crédito dependiente de las circunstancias en las cuales se encuentren; y como en el presente caso la acreencia del contrato de préstamo fue garantizada con un contrato de hipoteca, debe ésta J. aclarar que, el acreedor al no ver cumplida ni satisfecha su acreencia podrá demandar la ejecución de dicha garantía; la cual se configura en los caso de un incumplimiento en el contrato principal; pero para poder atacar dichos bienes objetos de la hipoteca se debe demandar mediante el procedimiento especial que estableció el legislador, porque estos no figuran como los deudores principales, sino accesorios a los mismos en caso de no responder en el pago de la acreencia.

En base a lo anteriormente expuesto, debe ésta J. declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado H.G., y en consecuencia se revoca parcialmente el auto de fecha 22 de noviembre del 2001, dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, en relación al embargo de los bienes propiedad de la sociedad mercantil Agropecuaria Hermanos Smith, C.A., y de los ciudadanos H.V.G. y I.L.G. de G., quienes fueron los que constituyeron la hipoteca a favor del Banco Industrial de Venezuela.

III

DECISIÓN

En virtud de las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: