Decisión nº 068-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 13 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 13 de marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-003723

ASUNTO : VP02-R-2014-000093

DECISIÓN: N°: 068-14

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DR. R.Q.V..

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado H.P.S., inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No: 87.888, en su carácter defensor privado de los imputados WINSBERT J.C.R. y YRISBEL DEL VALLE CAMBAR MEDINA, en contra de la decisión N° 068-14, de fecha 25-01-2014, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado WINSBERT J.C.R. y decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada YRISBEL DEL VALLE CAMBAR MEDINA, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 06-03-2014; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

I

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL ABOGADO H.P.S.:

El profesional del derecho, en su carácter de defensor de los Imputados WINSBERT J.C.R. y YRISBEL DEL VALLE CAMBAR MEDINA, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

El accionante inició su escrito, manifestando que sus representados fueron aprehendidos con la guía Sasda de Movilización de alimentos, siendo el caso que dicha guía de movilización establece que los alimentos tenían un destino a Paraguaipoa; así mismo manifestó que el acta de inspección estableció que fueron aprehendidos dentro de lo que establecía la guía de movilización, estando dentro de lo que establecía la guía y cumpliendo lo indicado en la misma.

En tal sentido, alega la defensa que el Juzgado de Control no tomo en consideración que los alimentos nunca habían salido de lo establecido en la guía, como se evidenció en las actas, es por ello que decretarle la privación de libertad a su defendido es violatoria al principio de presunción de inocencia, sin tener ningún tipo de elemento que pudiese presumir la responsabilidad de los mismos; por consiguiente manifestó el accionante que en las actas no se desprende que sus defendidos fueron aprehendidos en flagrancia en la comisión de un hecho punible y mucho menos existía o pesare una orden de aprehensión en contra de los mismos, ya que la guía como ha venido manifestando estaban dentro de lo que establece la guía de movilización de dichos alimentos y tal como lo establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, con respecto al delito de Asociación Para Delinquir, indicó el accionante que el Ministerio Público realizó una aseveración sin fundamento de hecho que corrobore tal conducta, ya que para se conjugue el referido delito debe existir el verbo de asociación o asociarse, para la comisión de una conducta antijurídica; por lo que la Vindicta Pública no puede y no podrá determinar esta conducta tal como consta en actas; en tal sentido mal podría el Ministerio Público incurrir en el error de imputárseles los delitos de Contrabando y Extracción de Alimentos y Delincuencia Organizada, y demás delitos imputados en la fase primaria del proceso, en la cual no corresponde a la realidad material de los hechos que dio origen a esta investigación penal; por lo que al no existir las circunstancias o elementos de participación en los hechos que imputo la Vindicta Pública, acarrea la nulidad absoluta de la decisión, como lo prevén los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Petitorio: finalizó la defensa solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado con Lugar y sea anulada la decisión N° 068-14, de fecha 25-01-2014, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado WINSBERT J.C.R. y decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada YRISBEL DEL VALLE CAMBAR MEDINA, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándole asimismo la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la libertad consagrada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Inició se escrito el representante del Ministerio Público, indicando que si bien es cierto que la factura presentada por lo imputados indicó que el destino de los alimentos incautados era en la avenida Paraguaipoa, sector El Cañito, Municipio Guajira Estado Zulia, no es menos cierto que los ciudadanos WINSBERT J.C.R. y YRISBEL DEL VALLE CAMBAR MEDINA, fueron aprehendidos a 200 metros después de la alcabala el rabito vía a Maicao en la troncal del caribe, aproximadamente a 20 kilómetros en la lía limítrofe entre Colombia y Venezuela, Municipio Guajira Estado Zulia, lo que sería ésta un área fronteriza y susceptible a éste tipo de hechos que hoy nos ocupa.

Asimismo alegó el representante del Ministerio Público que, las actas fueron realizadas por funcionarios de la Sección de Infantería, Trece Brigada de Infantería, Primera División de Infantería, del Ejército Bolivariano de Venezuela, quienes a pesar de no encontrarse formados para la elaboración de actas policiales, cumplen en la actualidad un importante rol en la emergencia en la cual se encuentra el estado, debido al desabastecimiento de alimentos de primera necesidad, sin embargo, a pesar de esta limitante los funcionarios actuantes cumplieron con las normas establecidas según nuestra legislación para la aprehensión de dichos ciudadanos, y de manera clara y precisa en el acta policial indicaron lugar exacto de aprehensión, lo cual será corroborado durante la investigación, con una nueva inspección del sitio del suceso.

Petitorio: finalizó el Ministerio Público, solicitando que el presente recurso de apelación interpuesto por el defensor H.P.S. sea declarado con lugar y confirmada la decisión N°068-14, de fecha 25-01-2014, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado WINSBERT J.C.R. y decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada YRISBEL DEL VALLE CAMBAR MEDINA.

III

DECISION RECURRIDA:

La Decisión apelada corresponde a la decisión N° 068-14, de fecha 25-01-2014, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado WINSBERT J.C.R. y decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada YRISBEL DEL VALLE CAMBAR MEDINA, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente H.P.S. en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Los accionantes solicitaron la desestimación del delito de Asociación para Delinquir, por cuanto no se logró determinar de qué manera sus representados supuestamente perteneció a una Organización de Delincuencia Organizada, cuando ni siquiera puede establecerse a ciencia su responsabilidad penal, por lo que la defensa solicita, sea desestimada la imputación realizada por el Ministerio Público en relación al d.d.A.P.D., previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, éste Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Público, por los hechos imputados a los ciudadanos WINSBERT J.C.R. y YRISBEL DEL VALLE CAMBAR MEDINA, lo encuadro en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO.

En torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a los imputados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. - El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

   Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

   Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

1. - No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

2. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

3. - No existe en el asunto, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

   Quienes aquí deciden consideran que, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que son dos personas imputadas; Ahora bien, de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia de los imputados que fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano-13 Brigada de Infantería y A.G., Paraguaipoa, donde dejaron constancia que: “…SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 03:50 HORAS DE LA MADRUGADA, NOS ENCONTRABAMOS DE COMISIÓN EN DOS (02) TOYOTAS LAND CRUISER SIN PLACAS, CON LA FINALIDAD DE EFECTUAR PATRULLAJE EN LA JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO GUAJIRA DEL ESTADO ZULIA, EN PARAGUAIPOA SIENDO LAS 03:50 HORAS DE LA MADRUGADA, A DOSCIENTOS (200) MTS DESPUÉS DE LA ALCABALA DEL RABITO, VIA MAICAO EN LA TRONCAL DEL CARIBE APROXIMADAMENTE A VEINTE KILOMETRO (SIC) EN LA LINEA (SIC) LIMITROFE ENTRE COLOMBIA Y VENEZUELA, SE OBSERVA UN (01) VEHÍCULO, TIPO CAMIONETA PICK-UP DE CARGA FORD COLOR BLANCO PLACAS A88AE4V, SERIAL CARROCERIA AJF1GB44215, EL MISMO ERA CONDUCIDO POR EL CIUDADANO: WINSBERT JOSE (SIC) CASTILLO REVEROL, CEDULA (SIC) DE IDENTIDAD N° V- 19.570.766, ACOMPAÑADO DE LA CIUDADANA: YRISBEL DEL VALLE CAMBAR MEDINA, CEDULA (SIC) DE IDENTIDAD N° V- 24.486.376, EL MISMO TRASNPORTABA CINCUENTA (50) CAJAS DE HUEVOS MARCA DEL PATIO, SEGÚN LA SIGUIENTE RELACIÓN CUARENTA Y NUEVE (49) CAJAS DE TRESCIENTOS SESENTA HUEVOS (360) Y UNA (01) CAJA DIEZ CARTONES DE TRECSIENTOS (300) HUEVOS, PARA UN TOTAL DE DIECISIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA (17.940) UNIDADES DE HUEVOS, DOS (02) CAJAS DE CERVEZA POLAR, PRESENTARON UNA FACTURA CON TREINTA Y CUATRO (34) CAJAS DE HUEVOS LAS CUALES LLEGABAN A PARAGUAIPOA…”; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

   En consecuencia, consideran los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Así se Declara.

   Por otra parte, la defensa denuncia, el Juez de Instancia incurrió en una flagrante violación, del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no analizar el verdadero contenido de las actas, por consiguiente solicita la nulidad absoluta de la decisión y de los actos subsiguientes a la misma, de conformidad con lo establecido en los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Pues bien, este Tribunal de Alzada observa que, del análisis realizado a la decisión recurrida que corre inserta a la causa, y tomando en cuenta el criterio de nuestro m.T. y la doctrina patria, se evidencia que no existe falta de motivación por parte del Juez de Instancia, pues el mismo analizó los elementos de convicción presentados por la vindicta publica, así como realizó un razonamientos lógico de los mismo, dándole debida respuestas a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Presentación de Imputados, concluyendo el por que de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soporten la decisión tomada; constatándose igualmente que se evidencian las razones de hecho sometidas al cumplimiento de la ley adjetiva penal, existiendo en el proceso de decantación, a través de estos razonamientos y juicios, que soporten la decisión en cuestión.

   Por otro lado, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceder una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.

   Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

   Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

   En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

   … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

   , (resaltado nuestro).

   Quienes aquí decide, consideran que dentro de este marco, se corrobora en la presente causa que se originó en virtud de actuación efectuada el día 24 de enero del 2014, por funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano-13 Brigada de Infantería y A.G., Paraguaipoa, que siendo aproximadamente las (03:50) horas de a tarde, encontrándose de comisión con la finalidad de efectuar patrullaje en la jurisdicción del Municipio Guajira del Estado Zulia, cuando a 200 metros después de la alcabala del Rabito, vía Maicao, observaron un vehículo, tipo camioneta, quien era conducido por el ciudadano WINSBERT J.C.R. y acompañado por la ciudadana YRISBEL DEL VALLE CAMBAR MEDINA, quienes transportaban cincuenta cajas de huevos marca del Patio, presentando una factura con treinta y cuatro cajas de huevos, luego de la inspección como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, los notificaron de sus derechos y garantías según lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Posteriormente, observa esta Sala de Alzada que, en fecha 25 de Enero del año en curso, se llevó a efecto el Acto de Presentación de imputados, por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, decretando Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado WINSBERT J.C.R. y Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada YRISBEL DEL VALLE CAMBAR MEDINA, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, constatándose que, para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia del mencionado delitos, el cual no se encontraban evidentemente prescritos, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

   Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos WINSBERT J.C.R. y YRISBEL DEL VALLE CAMBAR MEDINA, eran autores o partícipes en los tipos penales señalado anteriormente, se indicó en el fallo que existen elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos se encuentran presuntamente incurso, y los mismos se derivaban del 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 24-01-2014, suscrita por funcionarios al Ejército Bolivariano Brigada de infantería del A.G.P., donde se evidencia el modo, tiempo y lugar en la cual se realizó la aprehensión del imputado de autos, 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 24-01-2014, 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, 4. REGISTRO DE CADENAS DE CUSTODIAS DE EVIDENCIAS FÍSICAS; y 5. RESEÑAS FOTOGRÁFICAS.

   Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga en relación al ciudadano WINSBERT J.C.R., ya que el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, supera la pena de diez (10) años de prisión, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, aunado a la repercusión social de daño causado.

   De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, quienes aquí deciden observan que la Jueza de la recurrida fundamentó de manera clara y precisa los motivos por los cuales decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los supuestos establecidos en los artículos 236, ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, todos de la norma adjetiva penal, así como considero que la calificación jurídica dada a los hechos que se investiga, cumple con todos los requisitos establecidos en la ley, siendo además que los mismos se subsumen dentro del presupuesto de hecho descrito en el contexto del tipo penal invocado por el Ministerio Publico, como es CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, declarando Sin Lugar la solicitud de la defensa; considerando ésta Sala de Alzada que del expediente sometido al control, no existe ninguna violación ni dilación en el proceso.

   Dentro de este orden de ideas, se evidencia claramente, que el caso bajo examen no se ha vulnerado ni el Derecho Defensa ni el debido Proceso, puesto que en el presente caso se está en la fase inicial y primigenia del proceso, y está determinará en concreto los elementos probatorios que se tengan tanto a favor como en contra de los imputados WINSBERT J.C.R. y YRISBEL DEL VALLE CAMBAR MEDINA, por cuanto es necesario que la investigación de sus resultados para establecer sí hay suficientes elementos para comprometer la responsabilidad penal del imputado de auto, ya que en el momento del proceso actual sólo se presume la comisión del delito ampliamente descrito.

   De esta manera, se puede corroborar de las denuncias efectuadas por el apelante, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, si así se concluye la investigación penal que efectúe el Ministerio Público, donde se determinará si el hecho atribuido a los ciudadanos WINSBERT J.C.R. y YRISBEL DEL VALLE CAMBAR MEDINA, se subsume en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos.

   Ahora bien, es menester señalar en primer lugar, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

   Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado

   .

   Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela

   .

   En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán se apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, y aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el p.p. que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

   En consecuencia, es criterio de los integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia de Presentación de Imputados, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, circunstancia que conlleva a determinar que no se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por la defensa en su escrito recursivo; concluyendo quienes aquí deciden, que los postulados contenidos en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; fueron debidamente resguardados; por lo tanto, esta Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente, ya que, el Juez de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidor de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento de ley, en resguardo de los principios y garantías. ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte, la defensa solicitó, le sea otorgada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido WINSBERT J.C.R., de las establecidas en los ordinales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Cabe considerar que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

   Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

   Prevé igualmente el Código Orgánico Procesal Penal, la revocatoria por incumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas que se hayan acordado (art. 248), así como el examen y revisión por parte del Juez de las medidas cautelares decretadas, incluso de oficio cada tres meses (art. 250), para decidir la necesidad de mantener o no dichas medidas. Pudiendo el Juez, “cuando lo estime prudente”, sustituir la medida judicial de privación preventiva de libertad por otras medidas menos gravosas. De tal manera, que el Juez está plenamente facultado por la ley tanto para decretar las Medidas de Coerción (sea privativa o sean sustitutivas) que considere necesarias y pertinentes, según su prudente arbitrio, así como para examinarlas y revisarlas, pudiendo revocarlas en caso de incumplimiento injustificado o sustituirlas por otras, si así lo estima conveniente.

   Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

   Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

   Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

   Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

   El autor E.L.P.S., en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:

   Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas.

   El autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

   …Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del p.p. no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

   (p.286).

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

   ...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el p.p. son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

   En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

   Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma

   (p.355)

   El autor J.L.S., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

   (…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)

   (p.491) (negrillas de la Sala)

   En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

   (…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)

   (negrillas de la Sala)

   Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, el representante de la Fiscalia del Ministerio Publico presento a los imputados de autos, precalificando el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación de los imputados de marras, en los delitos que se investigan.

   En tal sentido, este Tribunal Colegiado, precisa recordar que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

   …tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

   .

   Aunado a lo anterior, esta Sala consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

   Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   Así las cosas, se concluye que si bien es cierto los imputados se encuentran incursos en la presunta comisión del delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y tomando en cuenta lo antes transcrito, así como lo establecido en los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando que en el presente caso, puede ser satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al constatar la existencia de factores y guías de movilización de la mercancía que fue retenida. Y ASI SE DECIDE.

   Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado H.P.S., en su carácter defensor privado del imputado WINSBERT J.C.R. y YRISBEL DEL VALLE CAMBAR MEDINA, por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 068-14, de fecha 25-01-2014, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; ACUERDA DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio Público a los ciudadanos WINSBERT J.C.R. y YRISBEL DEL VALLE CAMBAR MEDINA en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 ejusdem; y ORDENA al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad al ciudadano WINSBERT J.C.R., previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de auto WINSBERT J.C.R.. ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado H.P.S., en su carácter defensor privado del imputado WINSBERT J.C.R. y YRISBEL DEL VALLE CAMBAR MEDINA. SEGUNDO: se CONFIRMA la Decisión N° 068-14, de fecha 25-01-2014, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. TERCERO: ACUERDA DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio Público a los ciudadanos WINSBERT J.C.R. y YRISBEL DEL VALLE CAMBAR MEDINA en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 ejusdem; y CUARTO: ORDENA al Juzgado de la causa la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad al ciudadano WINSBERT J.C.R., previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputados de autos. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.

   Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

   LA JUEZA PRESIDENTA

   Dra. N.G.R.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   Dra. J.F.G.D.. R.A.Q.V.

   Ponente

   EL SECRETARIO,

   R.E.M.S.

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 068-2014.

   EL SECRETARIO,

   R.E.M.S.

   RQV/iclv