Decisión nº 028-16 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 4 de Febrero de 2016

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Sala 2

Maracaibo, 04 de febrero de 2016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-19.601-14

ASUNTO : VP03-R-2015-002158

DECISIÓN N° 028-16.

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. A.H.H..

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho O.L., Defensor Público Provisorio Décimo (10) y E.R., Defensor Publico Auxiliar Décimo adscritos a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensores de los ciudadanos V.M.C.G. y A.J.B.O., titulares de la cédula de identidad Nros. 22.479.199 y 23.739.457, en contra de la decisión N° 997-15, dictada en fecha 19 de noviembre de 2015, emanada del Juzgado Quinto de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de la audiencia preliminar, los cuales se encuentran incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° Código Penal, en perjuicio del ciudadano DERVIS J.R. y COOPERADORES NECESARIOS EN LA EJECUCION DEL HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° Código Penal, en concordancia con el articulo 84 eiusdem.

Se ingresó la causa en fecha 08 de enero de 2016, y se dio cuenta en sala, designándose ponente a la jueza Dra. N.G.R., y en virtud de encontrarse de reposo medico, se reasignó la ponencia a la Jueza Profesional Dra. A.R.H.H., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 13 de enero de 2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

Los recurrentes apelaron en contra de la decisión N° 997-15, dictada en fecha 19 de noviembre de 2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la siguiente manera:

En el punto denominado “MOTIVACION DEL RECURSO, indicaron que hubo violación del Derecho al Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de La Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal respecto a la Tutela Judicial Efectiva, todo ello derivado de la inobservancia del juez a quo respecto a lo contenido en los artículos 20 y el segundo aparte del artículo 180, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en ocasión a los vicios contenidos en la decisión signada bajo el número 997-15 emanada del Juzgado Quinto en Funciones de Control, por cuanto la juez decisoria derivada de la declaratoria de nulidad, otorgó al Ministerio Público por tercera vez la oportunidad de presentar el acto conclusivo y repuso la causa al estado de la fase preparatoria, circunstancia que lesiona el derecho de los defendidos, en virtud que el Ministerio Público al no subsanar por segunda vez la acusación, lo procedente en derecho era decretar el sobreseimiento de la Causa a favor de sus defendidos.

Alegaron que, la norma del articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la Vindicta Pública, tiene sólo una oportunidad para presentar nuevamente al acto conclusivo que previamente se haya desechado por defectos en su promoción o en su ejercicio, pues de lo contrario nos encontraríamos bajo las prerrogativas de un P.P. interminable que tendría como finalidad la búsqueda de la culpabilidad de los justiciables, razón por la cuál el propio Código Orgánico Procesal Penal prohíbe expresamente presentar el acto conclusivo por más de dos (2) veces, falta en la que incurrió el tribunal de la causa en la Audiencia Preliminar, siendo que la característica primordial en el p.p. venezolano es que está revestido de constitucionalidad y por ello debe ser imperante el ejercicio del derecho.

Manifestaron, que se le causa gravamen irreparable a sus representados cuando se viola flagrantemente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto al debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a los imputados de marras, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no consideró lo planteado por la defensa, es por lo que solicitan la nulidad de la referida actuación y en consecuencia se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los ciudadanos M.J.B.J., V.M.C.G. Y A.J.B.O., y el cese de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo lo que lleva a la L.I. y sin Restricciones de los defendidos

Argumentaron, que la juzgadora incurrió evidentemente en la violación del artículo in comento, pues la posibilidad de volver a la fase preparatoria, una vez iniciada la fase intermedia, debe ser solo en subsanación de la violación de los derechos del imputado en las que se hubiere incurrido en la fase preparatoria y no así para resarcir los vicios procesales de la Actuación del Ministerio Público, respecto al acto de imputación en la audiencia de presentación de los defendidos, por lo que de esa manera la juez estaría supliendo las facultades y obligaciones de la representación Fiscal convirtiéndose en un órgano inquisidor y punitivo en flagrante violación del derecho a la Tutela Judicial efectiva contenido en el artículo 14 de la norma adjetiva penal, situación que es notoria en la decisión que se recurre y por lo cual considera esta defensa que lo procedente en derecho es declarar la nulidad de ese dictamen

Refirieron que, el máximo órgano juzgador al diferenciar el sistema de nulidades, indica que las nulidades absolutas son actos no saneables y en cuyo caso deben siempre ser en beneficio del imputado, {¡n dubio pro reo), razón por lo cuál la defensa ocurre a esta instancia con la intención de que se declare la nulidad de dicha disposición de la Jueza de Primera Instancia, y en consecuencia se decrete el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos M.J.B.J., V.M.C.G. Y A.J.B.O..

Arguyeron que, tal como se desprende de los fundamentos esgrimidos por la Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones con su propio fundamento viola flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, respecto a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en todo estado y grado del proceso, por cuanto dicho precepto constitucional opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que en ningún caso pueden ser inobservadas y mucho menos por un Juez garantista de la Constitución y Leyes de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo contenido en los artículos 19 y 264 de la norma adjetiva penal.

PETITORIO: Solicitan que a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarado CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión, de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015), dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los ciudadanos M.J.B.J., V.M.C.G. Y A.J.B.O., restituyéndole la L.I. y sin Restricciones de los defendidos, en resguardo de los derechos que les asisten, por los argumentos antes planteados.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La abogada M.D.L.A.V., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

En el punto denominado “DE LA CONTESTACION”, indicó que, la vindicta publica en fecha 16/01/2015 presento ante ese Tribunal escrito acusatorio en contra de los ciudadanos V.M.C., A.J.B. Y M.J.B.J., pero en razón de que ese Juzgado considero que los hechos del escrito acusatorio no estableció de manera certera la circunstancia de los mismos que conllevaron al Ministerio publico a establecer dicha hipótesis delictual, entre otras observaciones, el mismo fue anulado para que fuese subsanado en su totalidad, seguidamente dentro del lapso establecido el Ministerio Publico presento su escrito acusatorio subsanado en su totalidad, pero en razón que ese Juzgado considero que en virtud de que en fecha 03/12/2014 se le imputo a los ciudadanos V.M.C. Y A.J.B. por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal; PRECALIFICACION SUBCEPTIBLE DE. SER MODIFICADA CON EN EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN; y posteriormente en fecha 04/12/2015 ante el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, se presento al ciudadano M.J.B.J. por la comisión del delito de Homicidio Calificado previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal; PRECALIFICACION SUBCEPTIBLE DE SER MODIFICADA CON EN EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN; por lo que se le dicto Medida Cautelar de privación de libertad y consecutivamente se declino la competencia a ese JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, el cual conoció primeramente y quien en la segunda audiencia preliminar decreto la nulidad del escrito acusatorio en contra de los referidos ciudadano por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del código penal; calificación que en razón al desarrollo de la Investigación se determino que era la que se adecuaba a los hechos punibles in comento; a causa de que el referido Juzgado considero que en virtud que las precalificaciones del hecho punible que nos ocupa realizado en el acto de imputación eran incongruentes entre si, se observa que el segundo motivo por la cual el escrito acusatorio presentado por esta vindicta publica no el mismo que dio origen a la primera nulidad, sino un error susceptible de ser subsanado en la audiencia preliminar por el mismo Juez de Control en el ejercicios de sus funciones, por cuanto la precalificaciones realizados en los actos de imputación fueron respetados al ser visto por ese juzgado desde sus inicio, aunado al hecho que a pesar que dichas precalificaciones eran distintas, ninguna de ellas fueron agravadas en el escrito acusatorio presentado por lo que en ningún momento se vulnero el derecho a la defensa de los referidos ciudadanos, ni se causo una segunda persecución penal por parte de esta vindicta publica.

Continuó quien contesta que, en el caso de auto, se evidencia que el fundamento del recurrente no se ciñe al presente caso por los motivos antes expuestos, acotando que el referido escrito acusatorio explana cabalmente todos fundamentos para solicitar el enjuiciamiento de los imputado que violentaron el derecho a la vida de la victima de autos, derecho el cual es reconocido en todas las personas y nadie puede disponer arbitrariamente del mismo, siendo unos de los bienes mas preciados a tutelar por nuestro ordenamiento jurídico.

PETITORIO: solicito sea declarado sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Ó.L. y E.R., en su condición de Defensores Públicos Décimo, adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del Estado Zulia, quien ejercen la formal procesal representación de los ciudadanos V.M.C., A.J.B. Y M.J.B.J., quienes se encuentra a la orden de ese juzgado en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia a su cargo, contra la referida decisión.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez realizado un minucioso análisis tanto al recurso de apelación interpuesto, así como al escrito de contestación, evidencia que el primero de estos va dirigido a impugnar la decisión dictada en fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015), por el Juzgado Quinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerar que el fallo recurrido lesiona derechos constitucionales que atañen al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, pues, a criterio de la defensa, la Jueza A quo, inobservó la norma legal prevista en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal y el segundo aparte del artículo 180 ejusdem, al decretar la declaratoria de nulidad de la acusación y otorgarle por tercera vez, la oportunidad al Ministerio Público para presentar el acto conclusivo; en tal sentido este Tribunal pasa a resolver el fondo de la pretensión de la forma siguiente:

En cuanto a la presunta violación de normas constitucionales que por inobservancia de los artículos 20 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, incurre el Tribunal A quo a criterio de la defensa; este Cuerpo Colegiado considera necesario traer a colación el contenido de dichas normas las cuales textualmente establecen lo siguiente:

Artículo 20. Nadie podrá ser perseguido o perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho. Será admisible una nueva persecución penal:

1.- Cuando la primera fue intentada por ante un Tribunal incompetente que por ese motivo concluyo el procedimiento.

2.- Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio.

Artículo 180. La nulidad de un acto cuando fuera declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor. De este modo si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase…

Del artículo 20 anteriormente citado, se evidencia que los legisladores establecen una regulación en cuanto a las posibilidades de persecución de una persona sometida a un p.p., determinando que nadie puede ser procesado mas de una vez por un mismo hecho, a excepción de dos circunstancias muy puntuales, como lo son, cuando la persecución se haya efectuado ante un Tribunal incompetente, o cuando haya sido desestimada por defectos en su ejercicio o promoción.

En cuanto al artículo 180 del Código Penal Adjetivo, se observa que el mismo regula la institución de las nulidades absolutas, es decir, aquellas que no son saneables por ser producto de violación de normas de rango constitucional o legal; las cuales una vez declaradas conllevan a la nulidad de todos los actos que dependan del acto realizado en contravención de las normas; pero la declaratoria de nulidad no puede retrotraer el proceso a etapas ya precluídas, en perjuicio del procesado, salvo que se trate de violaciones de garantías establecidas a su favor.

Ahora bien, a los fines de determinar la presunta inobservancia de estas normas por parte de la Juzgadora a cargo del Tribunal Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, resulta necesario realizar un recorrido de los actos celebrados en la presente causa, y en tal sentido se observa de las actas, lo siguiente:

En fecha 03 de Diciembre de 2014, la Fiscalía Interina de la Sala de flagrancia, presento y dejó a disposición del Juzgado Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los ciudadanos V.M.C.G. y A.J.B.O., por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de DERVIS ROMERO; imponiéndoles en ese momento el Tribunal A quo la medida privativa de libertad por considerar que se encontraban llenos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente en fecha 04 de Diciembre de 2014, es presentado ante el Juzgado Cuarto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el ciudadano M.J.B.J., por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de DERVIS ROMERO; imponiéndole en ese momento el Tribunal Cuarto de Control, la medida privativa de libertad por considerar igualmente que se encontraban llenos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo acumuladas dichas causas ante el Juzgado Quinto de Control por prevención.

En fecha 04 de Febrero de 2015, la Representación Fiscal interpuso escrito acusatorio en contra de los imputados V.M.C.G., A.J.B.O. y M.J.B.J., por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de DERVIS ROMERO.

En fecha 18 de Junio de 2015 se realiza el acto de audiencia preliminar ante el Juzgado A quo, durante el cual, entre otros pronunciamientos la Juzgadora de Instancia acordó desestimar la acusación presentada por defectos en su promoción, otorgando un lapso de treinta (30) días al Ministerio Público para la interposición de un nuevo acto conclusivo.

En fecha 21 de Julio de 2015, la Representación Fiscal presentó nuevamente el escrito acusatorio en contra de los prenombrados imputados, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de DERVIS ROMERO.

En fecha 19 de Diciembre de 2015, el referido Tribunal Quinto en funciones de Control, declara nuevamente la nulidad del escrito acusatorio, en base a los siguientes argumentos:

FUNDAMENTOS PE HECHO Y DERECHO:

Escuchadas como fueron las exposiciones de las partes y una vez a.l.t.d. las actuaciones que conforman la presente causa, así como la investigación fiscal, este Juzgado Quinto de Control para decidir observa: Que en fecha 03.12.2014, las fiscales de la Sala de flagrancia de este Circuito Judicial Penal, presentaron ante este Tribunal a los ciudadanos V.M.C.G. y Aibert J.B.O. imputándoles las presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo, previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 406 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de quien envida respondiera al nombre de Dervis Romero. Solicitando para ellos la imposición de la Medida de Privación de Libertad, la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario y la declaración de la flagrancia., todo lo cual fue acordada en a misma fecha por este Tribunal por considera cjue se encontraban llenos os extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, se observa que en fecha 04.12.2014, la representación fiscal 4o del Ministerio Publico, presenta ante el Juzgado 4 de Control de este Circuito Judicial Penal al ciudadano M.J.B.J., imputándole la presunta colisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el numeral Io del articulo 406 del Coligo Penal Venezolano, sin adecuar los hechos que dieron origen al proceso, a ninguno de los supuestos que prevé la citada norma penal, en este mismo orden de ideas, en fecha 16.01.2015, la representación fiscal 4o del Ministerio Publico, presenta ante este Tribunal formal escrito acusatorio en contra de los ciudadanos M.J.B.J., V.M.C.G. y Aibert J.B. 'Ochoa, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el numeral Io del articulo 406 del Coligo Penal Venezolano, sin señalar cual de los supuestos que estable el tipo sea adecúa a la forma como sucedieron los hechos que dieron origen al presente proceso, seguidamente en fecha 18.06.2015, se celebro en este Juzgado 5 de Control el acto de Audiencia Oral Preliminar en la causa seguida por el Ministerio Publico en contra de los ciudadanos M.J.B.J., V.M.C.G. y Aibert J.B.O., por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el numeral Io del articulo 406 del Coligo Penal Venezolano, durante la cual este Juzgado 5 de Control acordó desestimar el escrito acusatorio presentado por el Fiscal 4o del Ministerio Publico en contra del ciudadano M.B.J., por la presunta omisión del delito de Autor en la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el numeral Io del articulo 406 del Coligo Penal Venezolano y en contra de los ciudadanos V.M.C.G. y A.J.B.O., como cooperadores necesarios en la ejecución del Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de Dervis J.R. (Occiso), fundamentando su decisión, en el exceso de subsanaciones al escrito acusatorio en que incurrió en Ministerio Publico, en esa misma fecha que a juicio de este Juzgado fueron mas allá, de las facultades que establece el numeral 1 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente observo este Juzgado que en capitulo los hechos del escrito acusatorio no establecido de manera certera la circunstancia de la comisión del mismo ni los elementos de convicción que conllevaron al ministerio publico a establecer dicha hipótesis delictual; Asi mismo observo este Juzgado 5 de Control que el Ministerio Publico al momento de imputar a los ciudadanos V.M.C.G. y Aibert J.B.O., les atribuye la calificación del Homicidio Calificado en la ejecución del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal, y que al presentar el acto conclusivo el Ministerio Publico se limita a calificar los hechos que dieron origen al presente proceso como Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del, Código Penal, sin establecer a cual de los supuestos se adecúan los hechos "acusados. Igualmente, Observo este Juzgado 5 de Control que en el capitulo octavo del escrito acusatorio el Ministerio Publico, considero que la participación de V.M.C.G. y A.B.O., se adecúa a la participación de Cooperadores Necesario, I sin establecer la norma legal a la que se refiere si la prevista en al articulo 83 o 84 del Código Penal Venezolano, por todo lo cual se ordeno reponer la causa al estado de Investigación acordando el lapso de treinta (30) días continuos para que el Ministerio Publico presentare nuevamente escrito acusatorio prescindiendo de los vicios indicados en la citada decisión. Seguidamente en fecha 18.07,2015, la representación fiscal 4o del-Ministerio Publico, presento escrito acusatorio en contra del ciudadano por al M.J.B.J., la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles,vprevisto y sancionado en el numeral Io del articulo 406 del Coligo Penal Venezolano y en contra de los ciudadanos V.M.C.G. y Aibert J.B.O., como Cómplices Necesarios en la Ejecución del delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles, previsto y sancionado en el numeral Io del articulo 406 del Coligo Penal Venezolano, en concordancia con el articulo 84 del Código Penal, observando este Juzgado qué si bien el Ministerio Publico cumplió con hacer una relación detallada de los hechos que le imputan a cada uno de los acusado en el Capitulo II, e igualmente observa que el Ministerio Publico cumplió con subsanar los vicios observados por este Juzgado en el capitulo IV;, del escrito acusatorio referido a la calificación jurídica y a los preceptos jurídicos aplicables; no obstante a juicio de quien aqui decide no cumplió el Ministerio Publico con garantizar a los ciudadanos V.M.C.G., A.J.B.O. y M.J.B.J. el precepto constitucional previsto en el numeral 1 del articulo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, según el cual la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso y que toda persona tiene derecho a ser notificado por los cargos se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, lo cual no fue garantizar a juicio de quien aquí decide a los ciudadanos V.M.C.G. y A.J.B.O. quienes fueron en primera fase imputados por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 406 del Código Penal Venezolano y posteriormente acusados por la presunta comisión del delito de Cómplices Necesarios en la comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el numeral Io del articulo 406 del Coligo Penal Venezolano, en concordancia con el articulo 84 del Código Penal, sin que mediara una nueva imputación, por cuanto a juicio de este Juzgado ambos tipos penales prevén supuestos de hechos y modo de comisión incongruentes entre si, lo cual constituye desde todo punto de vista un obstáculo para que los mencionados ciudadanos puedan ejercer durante un eventual juicio oral y publico debidamente su derecho a la defensa, por todo lo cual que a juicio de quien aquí decide lo procedente en derecho es declara la nulidad absoluta del acto conclusivo presentado por el Ministerio Publico en contra de los ciudadanos M.J.B.J., V.M.C.G. y A.J.B.O., reponiendo la causa al estado que se reaperture la investigación y el Ministerio Publico pronuncie nuevamente un nuevo acto conclusivo, prescindiendo de los vicios que caracterizaron el acto conclusivo cuya nulidad hoy se decreta, para lo cual este Tribunal otorga al Ministerio Publico el termino de veinte (20) días continuos para que presente el mismo, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda mantener la Medida de Privación de Libertad en contra de los ciudadanos M.J.B.J., V.M.C.G. y A.J.B.O. en la fecha de su individualización. Finalmente este Juzgado 5 de Control, teniendo en consideración la conducta recurrente observada por el Ministerio Publico, a la hora de dictar actos conclusivos sin dar estricto cumplimiento a la obligación que le señalan los numerales 1, ,2 y 3 del articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que media decisión de este Juzgado 5 de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a juicio de quien aquí decide se hace procedente en derecho oficiar al Fiscal Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con copia a la Fiscalía General de la República, a los fines de que se intenten las acciones a quien hubiera lugar para ser efectiva la responsabilidad, civil, penal, administrativa o disciplinaria que pudiera haber incurrido la representación fiscal en el ejercicio de sus funciones al no cumplir con la obligación constitucional de garantizar el debido proceso tal cual lo señala el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y todo de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASI SE DECIDE.

De la decisión ut supra citada, se desprende que el Juzgado A-quo, anula por segunda vez el escrito acusatorio interpuesto en contra de los imputados de marras, por considerar que la Fiscalía del Ministerio Público violentó el derecho a la defensa de los ciudadanos M.J.B.J., V.M.C.G. y A.J.B.O., por haber sido imputados inicialmente por el delito de Homicidio Calificado en la ejecución del delito de Robo, y acusarlos por el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles, sin realizar una nueva imputación en virtud del cambio de calificación.

En cuanto al debido proceso y al derecho a la defensa como principios fundamentales que rigen nuestro p.p. y que se encuentran amparados en nuestra Carta Magna, se ha pronunciado de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo criterio fue ratificado en fecha 30 de noviembre de 2011, mediante sentencia No. 1817, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Lòpez, en la cual se dejó establecido lo siguiente:

Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

De lo anterior se desprende que una de las manifestaciones del derecho a la defensa es el derecho a la prueba, cuyo contenido se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el p.p. que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar y contradecir la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; 276/2009, del 20 de marzo; y 707/2009, del 2 de junio)...

(Negritas nuestras).

Siguiendo este mismo orden de ideas, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por parte el artículo 26 del Texto Constitucional los cuales disponen:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Subrayado de esta Sala)

A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la Tutela judicial Efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.

Dentro de este cuadro constitucional, se debe puntualizar que en la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales, estableciéndose como inviolable en cualquier estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para reparar los medios con los cuales se defienda, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley....

Del artículo in comento, se desprende que estas fundamentales garantías y derechos adquieren mayor importancia en el ámbito del p.p., por cuanto el Estado pretende ejercer con mayor rigurosidad el poder punitivo contra un ciudadano imputado de un delito, por lo que la actuación y respuesta del juez o jueza que no procure el cumplimiento de dichos principios, se reputara como nulo y violatorio de la normativa constitucional fundamental.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

Ahora bien, considera este Cuerpo Colegiado, que si bien es cierto los ciudadanos V.M.C.G. y A.J.B.O. fueron inicialmente imputados por el delito de Homicidio Calificado en la ejecución del delito de Robo, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, mientras que el ciudadano M.J.B.J. fue imputado por el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal; y posteriormente fueron acusados por el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles, igualmente previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, sin ser nuevamente imputados en virtud del cambio de la circunstancia calificante del mismo delito tipo, como lo es el Homicidio Calificado, previsto inclusive en la misma norma legal; ello per se, no conlleva a la violación del debido proceso y menos aun del derecho a la defensa, toda vez que los imputados de marras desde el inicio del proceso han estado asistidos por defensores públicos, previa solicitud de los mismos; han sido impuestos inicialmente de los cargos por los que se les investiga, esto es, en relación al homicidio efectuado en perjuicio del ciudadano DERVIS J.R., teniendo pleno conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos imputados y por los cuales fueron acusados, circunstancias estas que se han mantenido desde el inicio del proceso y de las cuales no sólo fueron informados por la Fiscalía del Ministerio Público al momento de su presentación e imputación, sino también por el Juez natural que ha conocido de dicha causa; aunado a que tanto los imputados, como la defensa han tenido en todo momento acceso a las actas, han tenido respuesta oportuna respecto a las solicitudes efectuadas por ante el Juzgado A quo, han tenido la oportunidad de solicitar la practica de pruebas para fundamentar su defensa y de acceder a las pruebas que han sido promovidas por el Ministerio Público y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, lo que denota que los mismos han tenido la oportunidad de ser oídos y han obtenido oportuna respuesta en cuanto a sus alegatos y pruebas; han podido intervenir en el p.p. instaurado en su contra, así como también han podido llevar a cabo las actividades procesales necesarias para tratar de desvirtuar los hechos imputados, promoviendo todas y cada una de las pruebas que a su criterio han sido necesarias y pertinentes para el ejercicio de su defensa a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado.

Es preciso destacar que, para determinar la existencia de la violación de algún derecho de rango constitucional es importante realizar un análisis de todas las circunstancias que rodean o han acontecido en el proceso, para así determinar si la presunta lesión efectivamente conlleva a la nulidad de ese acto y de todos los que de él dependan, ello en garantía no solo de los derechos de los imputados, sino también de las víctimas que de igual forma reclaman justicia.

En el caso bajo estudio, la Juzgadora A quo consideró que al no ser imputados nuevamente los procesados de actas por la nueva precalificación jurídica, se vulneró el derecho a la defensa; no obstante quienes aquí deciden estiman necesario señalar que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; y es por ello que está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, es cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

(Las negrillas son de la Sala).

De acuerdo a lo anteriormente transcrito, la precalificación jurídica inicialmente dada a los hechos imputados puede variar por diversas circunstancias, bien en el transcurso de la investigación, o una vez culminada la misma, pudiendo en ese caso el titular de la acción penal realizar el cambio de precalificación, o por el contrario, dicho cambio pudiera hacerlo el Juez competente en base al principio general de iura novit curia; toda vez que la calificación jurídica de los hechos sólo queda firme en la fase de juicio una vez que ha sido debatido y analizado por parte del Juez competente en esa fase, el acerbo probatorio promovido por las partes; y es por ello que a criterio de quienes aquí deciden, el cambio de precalificación efectuado por el Ministerio Público en el acto conclusivo, no siempre conlleva a una nueva imputación, toda vez que, tal y como sucede en el caso bajo estudio, el delito tipo no fue totalmente modificado, pues se mantuvo el delito de Homicidio Calificado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos fueron las que inicialmente imputó la representación fiscal, solo que una vez culminada la investigación, el Ministerio Público dentro del marco de su competencia, determinó que los elementos probatorios recabados se subsumían en una circunstancia calificante distinta a la inicialmente imputada, y su obligación es precisamente realizar una adecuación típica de los hechos que conllevaron al inicio del proceso; pero en todo caso, aun si la Fiscalía no hubiese realizado el cambio de la circunstancia calificante del delito, el Juez de Instancia de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé: “Finalizada la audiencia el juez o la jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:…2.- Admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público o del o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima…”; pudo haberlo hecho al momento de culminar la audiencia preliminar, lo cual no conlleva a ninguna violación de derechos constitucionales, por cuanto existe una imputación previa de los hechos, no se realizó la investigación a espalda de las partes, aunado al carácter provisional que caracteriza a la precalificación del delito en estas fases del proceso como lo son, la inicial y la intermedia; pudiendo en todo caso cada una de las partes, desvirtuar dicha calificación en la fase de juicio de ser el caso, al momento de evacuar los medios probatorios que fueron previamente admitidos por el Juez de Control, por lo que el cambio de la circunstancia calificante que en el caso de marras realizó el Ministerio Público no causó gravamen irreparable a los imputados de autos y menos aún violentó el derecho de defensa de los mismos; razón por la cual quienes aquí deciden consideran que al decretar el Tribunal A quo la nulidad absoluta del escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público, y retrotraer nuevamente la causa a la fase de investigación quebrantó el debido proceso, no sólo porque como se determinó ut supra no se produjo ninguna violación al derecho a la defensa; si no que además, considerando que había un nuevo error en la acusación ordenó al Ministerio Público a que interpusiera por tercera vez el acto conclusivo en la presente causa, cuando a consecuencia de la segunda nulidad del escrito acusatorio lo procedente era el sobreseimiento definitivo conforme a lo previsto en el citado artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y en virtud de la violación de normas de rango constitucional aquí observadas, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por los defensores Públicos O.L. y E.R., en su condición de defensores de los ciudadanos V.M.C.G., A.J.B.O. y M.J.B.J., y de oficio decretar la nulidad absoluta de la decisión signada bajo el Nº 997-15, emitida en fecha 19 de noviembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo efectuarse nuevamente la audiencia preliminar por ante un Órgano Subjetivo distinto al que emitió el fallo aquí anulado. Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los defensores Públicos O.L. y E.R., en su condición de defensores de los ciudadanos V.M.C.G., A.J.B.O. y M.J.B.J..

SEGUNDO

Se declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión signada bajo el Nº 997-15, emitida en fecha 19 de noviembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo efectuarse nuevamente la audiencia preliminar por ante un Órgano Subjetivo distinto al que emitió el fallo aquí anulado.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. A.H.H. Dr. M.A.

Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. A.B.

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 028-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.B..