Decisión nº 283-2013 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 14 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Accidental 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de octubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2012-012532

ASUNTO : VP02-R-2013-000158

DECISIÓN: N° 283-13

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. R.Q.V..

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por los ciudadanos Abogados J.V.P. y A.M.I., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 12.390 y 175.734, en su carácter de defensores de las ciudadanas M.C.D.M., M.C.D.S., M.C.D.L., M.G.C.P. y R.C.P., en contra de la decisión de fecha 01 de febrero de 2013, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró Sin Lugar la declaración de Nulidad Absoluta de la Audiencia de Conciliación celebrada en fecha 19 de noviembre de 2012, solicitada por la defensa de la parte acusada; y en consecuencia plenamente vigente las decisiones Nros 159-12 y 160-12, ambas del 19-12-2012; y Admitió todas las pruebas documentales que rielan en la causa, acompañando la acusación admitida el 02-08-2012 y la adherencia al principio de la comunidad de las pruebas invocado por la defensa de las acusadas, en la causa seguida en contra de las ciudadanas M.C.D.M., M.C.D.S., M.C.D.L., M.G.C.P. y R.C.P., por la presunta comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 2° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ALBENYS CASTELLANO PETIT.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Suplente Dr. R.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 03-09-2013; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

I

DEL RECURSO DE APELACION:

Los profesionales del Derecho J.V. y A.M.I., en su carácter de defensores de las ciudadanas M.C.D.M., M.C.D.S., M.C.D.L., M.G.C.P. y R.C.P., interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

La defensa inició su escrito, apelando de la decisión dictada en fecha 01 de febrero de 2013, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, la Jueza de Instancia estableció: “PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN CELEBRADA EL 19 DE NOVIEMBRE DE 2012, SOLICITADA POR LA DEFENSA DE LA PARTE ACUSADA; Y EN CONSECUENCIA PLENAMENTE VIGENTES LAS DECISIONES NROS. 159-12 Y 160-12, AMBAS DEL 19/12/2012. SEGUNDO: SE ADMITEN TODAS LAS PRUEBAS DOCUMENTALES QUE RIELAN EN LA CAUSA ACOMPAÑANDO LA ACUSACIÓN ADMITIDA EL 02/08/2012 Y LA ADHERENCIA DEL PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LAS PRUEBAS INVOCADO POR LA DEFENSA DE LAS ACUSADAS”.

Los accionantes alegaron que el Tribunal A quo, incurrió en una falta gravísima al omitir pronunciamiento, sobre el acervo probatorio que sustentará el eventual juicio oral y público que ya había sido convocado, pues al no tener pruebas legalmente admitidas por el Tribunal, las mismas no pudiesen ser evacuadas en el debate público, porque ello acarrearía otro vicio de nulidad absoluta susceptible de abarcar todo el p.p., seguido en contra de sus defendidas; por lo que se hace evidente la flagrante violación del debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la gravísima afectación al sagrado derecho a la defensa, previsto en el mismo artículo 49 de nuestra Carta Magna y amparado por tratados y convenios internacionales alusivos a los derechos humanos.

Así mismo Indicaron los profesionales del derecho que la Jueza a quo, debió pronunciarse “inmediatamente” y no subsanar, como si tratara de un asunto de forma, la omisión de pronunciamiento de pruebas, argumentando los profesionales del derecho que la recurrida no puede de oficio, ante una solicitud de nulidad absoluta, pronunciarse tres meses después y una vez habiendo sido fijado el juicio, pronunciarse sobre las pruebas que serán evacuadas en el juicio oral y público, por cuanto, la función depuradora de la audiencia de conciliación en este caso, se observó claramente incompleta, y por ende, merecedora de ser retrotraída, y de necesaria repetición, para garantizar la comunidad del acto procesal, y con ello, el fin procesal para el cual está prevista.

Petitorio: Finalizaron los accionantes, solicitando sea revocada la decisión de fecha 01 de febrero de 2013, el acta de debate de la Audiencia de Conciliación celebrada el 19 de noviembre de 2012 y las resoluciones judiciales Nros 159-12 y 160-12; y así mismo ordene la reposición de la causa para que sea celebrada nuevamente la audiencia de conciliación, de conformidad con lo establecido en el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DECISION RECURRIDA:

La Decisión apelada corresponde a la emanada en fecha 01 de febrero de 2013, del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró Sin lugar la declaración de Nulidad Absoluta de la Audiencia de Conciliación celebrada en fecha 19 de noviembre de 2012, solicitada por la defensa de la parte acusada; y en consecuencia plenamente vigente las decisiones Nros 159-12 y 160-12, ambas del 19-12-2012; y Admitió todas las pruebas documentales que rielan en la causa, acompañando la acusación admitida el 02-08-2012 y la adherencia al principio de la comunidad de las pruebas invocado por la defensa de las acusadas, en la causa seguida en contra de las ciudadanas M.C.D.M., M.C.D.S., M.C.D.L., M.G.C.P. y R.C.P., por la presunta comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 2° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ALBENYS CASTELLANO PETIT.

III

NULIDAD DE OFICIO EN INTERES DE LA LEY

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro M.T. de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las C.d.A., al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, observa que el fallo impugnado deviene de la desestimación de la denuncia solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público, de la querella interpuesta por el ciudadano Á.A.C.P., el Juzgado de Séptimo de Control de Primera Instancia, mediante decisión, declino la competencia al Juzgado de Juicio, conforme a las previsiones contenidas en los artículos 25, 391, 392 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el delito de Estafa Calificada, sólo puede procederse a impulso de la parte agraviada, a través de la acusación propia que deberá interponerse ante el Juzgado de Juicio.

De esta manera, en relación a los modos de proceder, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1905 de fecha 01.11.2006, ha establecido lo siguiente:

…Todo p.p., ya sea acusatorio, inquisitivo o mixto, debe iniciarse de acuerdo con lo señalado en las leyes que regulan ese proceso. La forma o la manera para que se inicie el p.p., es denominado en la doctrina como los modos de proceder. Estos modos de proceder, de acuerdo a la legislación procesal penal vigente son: el modo de proceder por denuncia, el modo de proceder de oficio, el modo de proceder por requerimiento de parte o cuerpo ofendido, el modo de proceder por querella y el modo de proceder por acusación particular propia.

Cada uno de ellos se utiliza de acuerdo al tipo de procedimiento penal que se trate, es decir, depende si se refiere al procesamiento de los delitos de acción pública, de los delitos dependientes de instancia de parte, o cuando se trate de aquellos delitos que solo pueden ser enjuiciados por requerimiento de parte o cuerpo ofendido.

De esta manera, el modo de proceder de oficio sucede cuando el funcionario competente por propia iniciativa empieza la averiguación del hecho punible o de un presunto hecho punible. Ejemplo de ello, lo encontramos en el contenido del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal… El modo de proceder por denuncia, consiste en un acto mediante el cual cualquier persona pone en conocimiento de un funcionario competente la existencia de un hecho punible. El artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, lo establece de la siguiente manera… El modo de proceder por querella, se refiere a una queja privada que realiza la víctima con el objeto de que se inicie el p.p.. Esta manera de propiciar el inicio del proceso, es más riguroso que los anteriores, por cuanto debe cumplir con una serie de requisitos de forma, como lo contempla el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal. Los anteriores modos de proceder, a juicio de esta Sala Constitucional, son los más comunes y van a propiciar que el Ministerio Público ordene el inicio de la investigación, en el caso de los dos primeros, o bien a que el Juez de Control admita la querella que le es presentada. Esto ocurre en los procesos penales en los cuales se ventila la responsabilidad por la comisión de un hecho punible de acción pública...

.

Del criterio jurisprudencial supra trascrito se evidencia la distinción entre los delitos de acción pública y los delitos de acción privada, todo lo cual resulta fundamental, no sólo a los efectos de determinar la forma de proceder; sino también a los fines de determinar cuál es el procedimiento que conforme a la ley adjetiva penal, debe seguirse para la tramitación del juicio, entendido éste en su sentido latu sensu.

En este orden de ideas, son delitos de acción pública, aquellos, en los cuales la gravedad del daño que causa el hecho punible, trasciende de la simple esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea indiferente la voluntad del agraviado. Es por ello que, el Estado quien a través de uno de sus órganos, ejerce la acción penal y la persecución del delincuente, a fin de obtener de los órganos de justicia la imposición de la pena que al respectivo delito le ha asignado previamente la ley.

Visto de esta forma y con relación a los delitos de acción pública, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente:

... los delitos de acción pública son aquellos en los cuales el Estado por medio del Ministerio Público tiene la titularidad de la acción penal, por tener interés en que este tipo de delitos sean perseguidos y para que finalmente se impongan las sanciones penales correspondientes. Así, los intereses que tratan de protegerse en esta clase de delitos son generales ya que de una u otra forma interesan a toda la colectividad....

. (Sentencia No. 753 de fecha 05.05.2005).

En Venezuela, por mandato del artículo 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal para el juzgamiento de los delitos de acción pública corresponde al Ministerio Público, quien la ejercita en nombre del Estado Venezolano.

Por consiguiente, son delitos de acción privada, aquellos en los cuales la gravedad del daño que causa el delito no trasciende de la esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea necesario el impulso particular, es decir, la voluntad exteriorizada de la víctima o su representante legal para proceder al enjuiciamiento del sujeto activo.

En relación a los delitos de acción privada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 753, de fecha 05.05.205, precisó lo siguiente: “...en los delitos de acción privada el interés que se tutela es el de la víctima, quien tiene la titularidad de la acción penal, toda vez que los intereses envueltos afectan sólo su esfera jurídica...”.

Igualmente, la referida Sala mediante sentencia No. 260 de fecha 20.03.2009, ratificó el criterio expuesto en sentencia No. 983 de fecha 28.05.2007, de la siguiente manera: “... es pertinente agregar que en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la víctima la carga de la titularidad de la acción debiendo pues en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso...”.

En este sentido, el interés de la víctima tiene un carácter fundamental en el enjuiciamiento y declaratoria o no de responsabilidad penal del acusado, al punto de que será sólo la voluntad de la víctima o de su representante, y su actuación dentro del p.p. la que impulsará el proceso y determinará en definitiva la posibilidad que se dicte una sentencia que determine existencia o no del delito y la consiguiente pena.

En relación, al anterior señalamiento, el Dr. J.R.M.R., en su libro titulado “El Nuevo P.P. y Los derechos del Ciudadano” señala:

... El interés en este tipo de delitos tiene un carácter muy particular en relación a la víctima, hasta el punto de que los efectos de la lesión dependerán de su voluntad. Si no hay voluntad de accionar es porque el sujeto considera que no hay lesión, y si no hay lesión no habrá juicio...

. (Año 2002, Pág 364).

Por ello, puede afirmarse que en estos delitos de acción privada, las lesiones que los mismos producen, sólo tienen importancia en el orden social cuando el ofendido siente la lesión y solicita el enjuiciamiento en la formas procesales establecidas, lo cual en palabras de Von Liszt, comporta el hecho de que “Ciertas lesiones de bienes jurídicos sólo tienen importancia para el orden público, cuando el ofendido las siente como tal lesión y lo declara en la forma prescrita”

Sin embargo, es necesario destacar, que aún y cuando la ley penal, en algunos casos para referirse a la naturaleza privada de la acción del delito emplea diversos vocablos, tales como: enjuiciables a instancia de parte agraviada, o acción dependiente de instancia de parte; no por ello, le cambia la naturaleza privada al tipo penal, es decir, no le da una naturaleza pública al delito que la ley califica como de acción privada, lo que pretende es determinar el modo de proceder para cada uno de ellos, por cuanto en su persecución el Estado tiene un especial interés.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 474 de fecha 28.03.2008, ha señalado lo siguiente:

“...Cuando la doctrina o la Ley aplican denominaciones tales como delitos de “acción privada” o “de instancia privada” o de “acción dependiente de instancia de parte”, hacen referencia, como concepto común, a aquellos hechos punibles cuyo enjuiciamiento y procuración de aplicación de la correspondiente sanción penal es, como excepción legal expresa al principio general de la titularidad fiscal de la acción penal, potestad exclusiva de quien resulte agraviado, directa o indirectamente, por la conducta delictiva, de acuerdo con la legitimación que el Código Orgánico Procesal Penal confiere a las personas que enumera en su artículo 119...”.

En tal sentido, por cuanto la naturaleza pública o privada de la acción, para solicitar el juzgamiento del delito, sólo la puede cambiar una declaración expresa de la misma ley, la cual debe estar contenida en el mismo tipo penal, o en el cuerpo normativo que tipifica los referidos delitos.

En consecuencia, es importante destacar que existe un determinado grupo de delitos que si bien se enmarcan en el renglón de los delitos de acción privada, predomina un interés particular del Estado, en la persecución y juzgamiento de los mismos, y por tanto, por vía excepcional se le facilita a la víctima la solicitud de juzgamiento, bastando para ello el simple requerimiento por ante la autoridad pública y materializado a través de la denuncia o la querella pública, para que proceda el enjuiciamiento del sujeto activo, rigiéndose en estos casos el proceso por las normas previstas para los delitos de acción pública; todo lo cual no desvirtúa la naturaleza privada de la acción que le ha dado el legislador a estos hechos delictivos, es sólo que en esta categoría de delitos denominados “enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima o parte agraviada”, existe, como se dijo, un interés especial del Estado en su juzgamiento, pues éstos generan un daño que si bien no trasciende de la esfera individual del ofendido, el juzgamiento del sujeto activo es de interés público.

Por consiguiente, consideran quienes aquí deciden necesario citar el contenido de los artículos 25, 26 y 391 del Código Orgánico Procesal Penal, que disponen lo siguiente: Así tenemos que el artículo 25, dispone: “Delitos de instancia privada. Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en este Código. Sin embargo, para la persecución de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por sus representantes legales o guardadores, si aquella fuere entredicha o inhabilitada, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales. Cuando la víctima no pueda hacer por sí misma la denuncia o la querella, a causa de su edad o estado mental, ni tiene representantes legales, o si éstos están imposibilitados o complicados en el delito, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal. El perdón, desistimiento o renuncia de la víctima pondrá fin al proceso, salvo que fuere menor de dieciocho año”.

El artículo 26, establece que: “Delitos Enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. Los delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. La parte podrá desistir de la acción propuesta en cualquier estado del proceso, y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal”.

Y por su parte el artículo 391, prevé que: “No podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título.”

De las normas anteriores, se evidencia que las acciones para el juzgamiento de los delitos son de naturaleza pública y privada, así tenemos delitos de acción pública y delitos de acción privada; no obstante ello, dentro de los delitos de acción privada, existe una sub clasificación, conformada por dos categorías a saber, los delitos de acción privada estrictu sensu, y los delitos de acción privada enjuiciable previo requerimiento de la parte ofendida.

En la primera sub clasificación, esto es los delitos de acción privada estrictu sensu, la acción para el enjuiciamiento depende de manera absoluta y exclusiva de la víctima o sus representantes, quienes deberán presentar una acusación privada ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio, siguiendo las normas previstas en los artículos 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, procedimiento en el cual el Ministerio Público sólo tiene limitada su actuación al auxilio judicial cuando así lo ordene el Juez de Juicio a solicitud de la víctima.

En relación a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1287 de fecha 28.08.2006, precisó:

...De lo anterior se desprende que el procedimiento para los delitos de acción dependiente de instancia de parte (o delitos de acción privada) regulado en el Título VII del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, el ius ut procedatur corresponde con exclusividad a quien ostenta la cualidad de víctima en el proceso –el Ministerio Público sólo intervendrá a través del auxilio judicial-, la cual tendrá la facultad de solicitar, a través de la querella, la motorización de la actividad jurisdiccional a los fines de canalizar el ejercicio del poder punitivo estatal, buscando así la ulterior declaratoria de culpabilidad de quien ha realizado el hecho que ha lesionado...

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En este orden de ideas, y en cuanto a la segunda subclasificación, esto es los delitos de acción privada enjuiciable previo requerimiento o a instancia de la parte ofendida, la acción para el juzgamiento, en principio también está reservada a la víctima o su representante, quien dispone formular el requerimiento ante la autoridad pública, llámese Ministerio Público o cualquiera de los Órganos de Seguridad y Orden Público, para que éstos, amparados en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, procedan a solicitar el enjuiciamiento del presunto agraviante, siguiendo para ello las normas del procedimiento ordinario establecida para el juzgamiento de los delitos de acción pública, en estos casos basta con el simple requerimiento para que el Ministerio Público ejerza por vía de excepción la acción penal.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 622 de fecha 22.04.2004, precisó:

... se desprende que al ciudadano F.J.L.C. se le imputó el delito de violación, que constituye un delito dependiente de instancia de parte. Por lo tanto, la tramitación del proceso correspondiente se rige por las normas contenidas en el Libro Tercero, Título VII de la ley procesal penal, que consagran el procedimiento especial respectivo

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En este orden de ideas, el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que “no podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título”, que será el tribunal de juicio, conforme con el artículo 401 eiusdem, que expresamente prevé que la acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio; aunque el artículo 25 eiusdem permite que se proceda mediante denuncia, en el caso del delito de violación, entre otros, al establecer que: “Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en este Código.

Sin embargo, para la persecución de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por sus representantes legales (...)”.

Las disposiciones citadas establecen que el p.p. respectivo ha de iniciarse, en todo caso, mediante acusación por escrito ante el tribunal de juicio, lo cual significa que se eliminan las fases preparatoria e intermedia del proceso, pues por sus características especiales el tribunal llamado a conocer es el juez de juicio en forma unipersonal, sin tomar en consideración las divisiones de competencia por la penalidad que señala el Código Orgánico Procesal Penal...” (Cf. sentencias números 506/2003 del 12 de marzo y 1341/2003 del 27 de mayo, casos: J.A.M. y otros, y C.A.V.R., respectivamente).

Esta última categoría de delitos de acción privada denominados delitos de acción privada enjuiciable previo requerimiento de la parte ofendida, o delitos de acción privada enjuiciable a instancia de parte agraviada, son aquellos en los cuales por la gravedad del daño, el legislador ha previsto por vía excepcional la posibilidad de que el acusador por excelencia como lo es el Ministerio Público, ejerza esa acción privada, que en principio estaba sólo reservada a la víctima o su representante legal, siguiendo para ello las normas procedimentales que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto para el enjuiciamiento de los delitos de acción pública; sin que ello implique que por tal razón dejen de ser de acción privada.

Así las cosas, observan quienes aquí deciden que la causa se inició por querella interpuesta por el ciudadano Á.A.C.P., asistido por el ciudadano Abog F.S., en contra de las ciudadanas querelladas M.G.C.P., M.C.D.L., R.M.C.P., M.B.C.D.M. y M.T.C.D.S., por el delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464, numeral 3 del Código Penal..

Igualmente se hace necesario resaltar que en fecha 03 de julio de 2012, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Penal, declinó la competencia para el conocimiento del presente asunto, a un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio, conforme a las previsiones contenidas en los artículos 25, 391, 392 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el delito de Estafa Calificada, sólo puede procederse a impulso de la parte agraviada, a través de la acusación propia que deberá interponerse ante el Juzgado de Juicio

A este respecto, y en vista que en el presente caso fue imputado el delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464, numeral 3 del Código Penal, esta alza.c. el contenido del único aparte del artículo 481 ejusdem, el cual es del siguiente tenor:

…la pena se disminuirá a una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado, que vivan en familia con dicho autor; y no se procederá sino a instancia de parte

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De la norma anteriormente transcrita, y atendiendo las circunstancias del caso en particular, al tratarse que la víctima y las imputadas son hermanos que presuntamente no viven bajo el mismo techo, se desprende que el delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464, numeral 3 del Código Penal, imputados a las ciudadanas M.C.D.M., M.C.D.S., M.C.D.L., M.G.C.P. y R.C.P., son enjuiciable por denuncia de la persona interesada, siguiendo las normas generales relativas a los delitos de acción pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, esta Alza.O., que el Juez de Instancia, si bien recoge a lo largo del contenido del fallo recurrido, apreciaciones dirigidas a la consideración de la naturaleza privada del delito imputado en el presente caso, inobservó que en el caso de marras deben seguirse las reglas del procedimiento ordinario previsto para los delitos de acción pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la referencia contenida en el único aparte del artículo 481 del Código Penal, acerca de “…y no se procederá sino a instancia de parte”, lo sitúa dentro de la categoría de delitos perseguibles por el Estado; evidenciando esta Sala que el juez a quo de manera errada, asumió la competencia para el conocimiento del presente asunto y aplicó el procedimiento previsto para los delitos perseguibles mediante acusación de parte interesada, toda vez que la causa se inició de manera acertada por querella presentada por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control atendiendo las reglas del procedimiento ordinario.

Es por ello que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 474 de fecha 28.03.08, estableció que:

…Los delitos de acción privada son enjuiciables mediante el ejercicio directo de la misma, por parte de su titular (víctima) y a través de las normas del procedimiento especial que describe el Código Orgánico Procesal Penal, desde su artículo 400. Excepcionalmente, por disposición expresa de la Ley o por interpretación doctrinaria, como en los casos, por ejemplo, del segundo párrafo del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 494, del Código de Comercio, 147, 148, 149, 157 in fine, 158, 159, 225 y 449 (penúltimo y último párrafos) del Código Penal, el enjuiciamiento se impulsará por el requerimiento que el agraviado expresará mediante denuncia ante el que es, en principio, el titular de la acción penal (Ministerio Público). Será en estos casos excepcionales de delitos de acción privada cuando, de conformidad con el artículo 26 eiusdem, deberán seguirse las normas generales para el enjuiciamiento de delitos de acción pública; ello, sin perjuicio de que la Ley preserve, en favor del titular de la acción (víctima), el derecho de éste al desistimiento o renuncia a la misma (artículos 26 y 27 eiusdem), con el correspondiente efecto extintivo de ésta…

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De lo antes transcrito, esta Alzada precisa, que dentro del conjunto de garantías que conforma la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En consecuencia, la tramitación de un delito que este dentro de lo previsto en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, como sucede en el presente caso, por las normas que regulan el procedimiento por acusación de parte agraviada, resulta contrario al concepto del debido proceso; por lo que se anula al estado que el Fiscal del Ministerio Público presente el acto conclusivo. ASÍ SE DECIDE.

Sin embargo, esta Sala observa una serie de irregularidades que llaman poderosamente la atención y no puede dejar de observar:

En fecha 19/11/2009, se llevo a afecto la audiencia de conciliación, mediante la cual los defensores, Abogado F.S. (representante del ciudadano A.C.P.) y el Abogado J.V. (defensor de las ciudadanas M.C.D.M., M.C.D.S., M.C.D.L., M.G.C.P. y R.C.P.), realizaron las respectivas solicitudes; observándose que la Jueza de Instancia, no se pronunció en el mismo acto, sino que acordó en auto por separado pronunciarse. (Folios 153 al 162 de la pieza N° 5).

En fecha 19-12-2009 (folios 355 al 357, Pieza V), se observa mediante oficio N° 3230-13 de fecha 19-12-2013, boletas de notificación dirigidas al defensor J.V. y al defensor F.S., donde se indica: “…que este Tribunal mediante decisión N° 160-12, DECRETO PRIMERO: SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS por los abogados defensores JESUS (sic) VERGARA PEÑA y A.M.I., y en consecuencia SIN LUGAR el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, SEGUNDO: Se fijó juicio oral y publico (sic) para el día MIERCOLES 16-01-2013 a las 09:15 a.m…”

En fecha 19-12-2013 (folios 364 al 366, 368 al 375 de la pieza N° 5), se observa las resultas (boletas de notificación), libradas por el Juzgado Cuarto de Juicio, a los defensores F.S. y J.V., mediante la cual indica: “…que este Tribunal mediante decisión N° 159-12, de esta misma fecha, DECLARA CON LUGAR lo solicitado y en consecuencia OTORGA MEDIDA INNOMINADA de ACCESO Y PERMANENCIA EN LA SOCIEDAD MERCANTIL CASPET, C.A, al ciudadano ANGEL (sic) A.C.P., con fundamento en los artículos 26, 27 y 257 Constitucional en concordancia con (sic) 13, 19 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, declarar con lugar lo solicitado por la representación del Querellante-Acusador…”

En fecha 16-01-2013 (folios 06 al 12 de la pieza N° 6), se levanta acta de diferimiento de juicio oral y público, fijándose el juicio para el día 05-02-2013.

En fecha 22-01-2013 (folios 29 al 35 Pieza N° 6), se observa escrito de apelación interpuesto por los defensores J.V. y A.M.I., donde solicitan la Nulidad Absoluta de la Audiencia de Conciliación celebrada en fecha 19 de noviembre de 2012 y la nulidad de las resoluciones N° 159-12 y 160-12 de fecha 19 de diciembre de 2012.

En fecha 01-02-2013, (folio 41 pieza N° 6), se evidencia que la Jueza Cuarta de Juicio, mediante auto, da contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por los defensores J.V. y A.M.I., mediante la cual realiza los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN CELEBRADA EN FECHA 19 DE NOVIEMBRE DE 2012, solicitada por la defensa de la parte acusada; y en consecuencia plenamente vigente las decisiones Nos 159-12 y 160-12, ambas del 19-12-2012; SEGUNDO: SE ADMITEN TODAS LAS PRUEBAS DOCUMENTALES QUE RIELAN EN LA CAUSA, ACOMPAÑANDO LA ACUSACIÓN ADMITIDA EL 02-08-2012 Y LA ADHERENCIA AL PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LAS PRUEBAS INVOCADO POR LA DEFENSA DE LAS ACUSADAS. TERCERO: SE ORDENA LA NOTIFICACION (sic) DE LA PRESENTE DECISION A LAS PARTES…”

En fecha 21 de febrero de 2013, los defensores J.V. y A.M.I., interponen recurso de apelación de autos, en contra la decisión dictada en fecha 01 de febrero de 2013.

Ahora bien, en relación a la falta de pronunciamiento por parte de la Jueza de Instancia en la Audiencia de Conciliación y las irregularidades observadas después de la Audiencia de Conciliación como lo son: En fecha 19-12-2013, un mes después de haberse llevado a efecto la realización de la Audiencia de Conciliación, se observa que la Jueza de Instancia libró oficios al Departamento de Alguacilazgo, referente a las resoluciones N° 159-12 y 160-12, constatándose que ambas decisiones no se encuentran insertas en la causa, ni en ninguna otra pieza de la causa principal; asimismo se evidencia que en la causa principal, referente a la decisión N° 159-12; tampoco se observa el oficio dirigido al Departamento de Alguacilazgo, solamente se evidencian las resultas de las boletas de notificación. en fecha 22-01-2013, se verifica escrito de apelación de autos interpuesto por los defensores J.V. y A.M.I., constatando que el presente recurso, no se tramitó como un recurso de apelación, es decir, no fue remitido a la Corte de Apelaciones como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, sino que en fecha 01-02-2013, la Jueza de Instancia, da contestación al recurso de apelación de fecha 22-01-2013, como si tratara de un simple escrito, invadiendo competencia que solo le está dado a conocer a la Corte de Apelaciones, situaciones que llaman poderosamente la atención a esta Alzada, en virtud del principio de actos de preclusión sólo debía conocer esta Sala, vulnerando el Derecho Procesal Penal que es de orden público, por lo que la Jueza a quo creo un Desorden Procesal.

De este modo, ha sostenido nuestro m.T. en Sala Constitucional, Expediente Nº 05-1484, de fecha 15/12/2005.

… Posteriormente, la Sala en sentencia Nº 2.821 del 28 de enero de 2003 (caso: “José Gregorio Rivero Bastardo”), se replanteó el conocimiento de problemas procesales -no regulados expresamente en el ordenamiento jurídico adjetivo-, generados por el ejercicio de la función jurisdiccional, mediante el desarrollo jurisprudencial del desorden procesal como una “(…) figura no prevista en las leyes, pero que puede existir y resultar nociva para las partes y hasta para la administración de justicia (…)”, para lo cual estableció lo siguiente:

(…) En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.

Ejemplos del ‘desorden’, sin agotar con ello los casos, pueden ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborales del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa; la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huelga, etc.) (…)

.

En el presente caso existen actos cumplidos, que operan de derecho a favor de las imputadas y que no pueden ser vulnerados, por cuanto se lesionaría el debido proceso y el derecho a la defensa, tal como es el caso de la falta de pronunciamiento en la Audiencia de Conciliación, acogiendo la Jueza a quo, un lapso que la misma norma no establece, todo lo contrario, el artículo 403 párrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, indica que: “De no prosperar la conciliación, el Juez o Jueza pasará inmediatamente a pronunciarse acerca de las excepciones opuestas, las medidas cautelares y la admisión o no de las pruebas promovidas. En caso de existir un defecto de forma en la acusación privada, el acusador o acusadora, si ello fuere posible, podrá subsanarlo de inmediato; verificando esta Alzada, que la Jueza creó lapsos y asumió competencias que el Derecho Procesal Penal no le ha atribuido; en consecuencia, encontrándonos ya ante el denominado Desorden Procesal, es necesario precisar el acto que subvirtió el orden, siendo éste la Audiencia de Conciliación realizada en fecha 19-11-2012, actuación que hace incurrir en error el Órgano Subjetivo del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien en ese misma fecha, ordenó pronunciarse en auto por separado; así como las decisiones N° 159-12 y 160-12, que no se encuentran insertas en la causa, y por lo tanto desconoce esta Sala.

En este sentido se observa que en la audiencia de conciliación celebrada en el Tribunal Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, no hubo pronunciamiento sobre el sobreseimiento solicitado por el defensor J.V. y no existió fundamentación alguna con respecto a las excepciones opuestas; sin embargo es inoficioso, por haberse declarado la Nulidad de todo lo actuado.

Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 03 de julio de 2012, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró la Declinatoria de la Competencia para el Juzgado de Juicio, al considerar que el delito de Estafa Calificada solo procedía a impulso de parte agraviada, al estado que se realice un nuevo Acto Conclusivo por parte del Ministerio Público, en la causa seguida en contra de las ciudadanas M.C.D.M., M.C.D.S., M.C.D.L., M.G.C.P. y R.C.P., por la presunta comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 2° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ALBENYS CASTELLANO PETIT; y se ORDENA la realización de un Acto Conclusivo por parte del Fiscal del Ministerio Público ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

ESTA SALA HACE UN LLAMADO DE ATENCIÓN A LA JUEZA DEL JUZGADO CUARTO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA POR EL EVIDENTE RETARDO PROCESAL INCURRIDO EN DICTAR LA DECISIÓN SOBRE LA SOLICITUD REALIZADA POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN DE FECHA 19-11-2013; ASÍ COMO ASUMIR COMPETENCIAS QUE EL DERECHO PROCESAL PENAL NO LE HA ATRIBUIDO, DÁNDOLE CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS DEFENSORES J.V.P. Y A.M.I., ASUMIENDO COMPETENCIA QUE SOLO LE ESTÁ DADO A CONOCER A LA CORTE DE APELACIONES; ENCONTRÁNDONOS ANTE EL DENOMINADO DESORDEN PROCESAL, ACTUACIÓN QUE INCURRIÓ EN ERROR EL ÓRGANO SUBJETIVO DEL TRIBUNAL CUARTO DE JUICIO Y QUE ES PREOCUPANTE A ESTA CORTE.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Accidental Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA la decisión de fecha 03 de julio de 2012, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró la Declinatoria de la Competencia para el Juzgado de Juicio, al considerar que el delito de Estafa Calificada solo procedía a impulso de parte agraviada, al estado que se realice un nuevo Acto Conclusivo por parte del Ministerio Público, en la causa seguida en contra de las ciudadanas M.C.D.M., M.C.D.S., M.C.D.L., M.G.C.P. y R.C.P., por la presunta comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 2° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ALBENYS CASTELLANO PETIT; y SEGUNDO: se ORDENA la realización de un Acto Conclusivo por parte del Fiscal del Ministerio Público ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE

R.A.Q.V.

Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ DRA. SILVIA CARROZ

LA SECRETARIA (S),

P.U..

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 283-13.

LA SECRETARIA (S),

P.U..