Decisión nº 065-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 12 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 12 de Marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-003726

ASUNTO : VP02-R-2014-000086

DECISIÓN N° 065-2014.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Visto el recurso de apelación de auto interpuesto por los Abogados en ejercicio N.G.M. y A.C., en su carácter de defensores de los ciudadanos J.A.C.R., L.D.H.D. y A.I.D.O., en contra de la Decisión N° 65-2014 de fecha 25-01-2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACON JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los mencionados imputados, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial N° 40340 de fecha 23-01-2014, INDUCCION A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 05-03-2014, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Los Abogados N.G.M. y A.C., en su carácter de defensores de los ciudadanos J.A.C.R., L.D.H.D. y A.I.D.O., fundamentaron su escrito recursivo en los siguientes términos:

   Alegaron los apelantes, que de la decisión recurrida se observó que su defendidos fueron privado de su libertad, porque según la Jueza de Instancia de actas surgen plurales y fundados elemento de convicción para estimar que los mismos se encuentran incursos en el hecho punible que se le atribuye al momento de ser detenidos por funcionarios adscritos a la Policia Municipal de Maracaibo, por las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificado en el Acta Policial, pero es el caso, que de dicha acta policial se observa que sus defendidos no se encontraban en la pieza donde se encontraba depositada la mercancía, ya que estos en ese momento estaban en su lugar de trabajo la FARMACIA FARMA DESCUENTO C.A, como se evidencia de la propia Acta Policial, donde los funcionarios dejaron constancia que llegaron al lugar de los hechos y se entrevistaron con el ciudadano C.B. quien les informó que a las nueve (09:00) horas de la mañana, observó un camión que salía y había descargado una mercancía en la pieza, que los funcionarios siguieron el rastro que dejó el detergente hasta llegar a la ultima pieza, y en ese preciso momento se presentó en el sitio del suceso los imputados L.H. y J.C. manifestando que ellos trabajaban con el dueño de la mercancía y luego se presentó en el sitio del suceso el imputado A.I.D. quien llegó con dos facturas de la empresa HERRERA C.A. posteriormente los funcionarios le solicitaron al imputado L.H. que abriera la pieza y es cuando encuentran la mercancía incautada y proceden a detener a sus defendidos, y finalmente alegaron los funcionarios en el acta policial que sus defendidos le ofrecieron la cantidad de (Bs. 350.000,oo), pero es el caso, que del acta policial se desprende que los imputados fueron requisado, incautándole sus teléfonos, documentos personales y dos facturas.

   Continuaron señalando la defensa que, la Jueza a quo mencionó como elementos de convicción en contra de sus defendidos las Actas de Notificación de derecho, Actas de Entrevista, Acta de Inspección Técnica, Registro de Cadena de C.d.E.F., reseña Fotográfica, las dos facturas y el Acta de Entrega de Evidencia, pero ni siquiera describe ni mucho menos comenta el contenido de las actas de entrevista tomadas a los testigos, por la sencilla razón que las misma favorecen a sus defendidos, y por ese motivo su decisión no está debidamente fundada, como lo exige el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, consecuencialmente adolece de inmotivación, ya que no relacionó los fundados elementos de convicción ni mucho menos los a.d.q.n. existe en la causa suficientes elementos de convicción para decretar la detención de sus defendidos, y en consecuencia lo procedente en derecho era el otorgamiento de una medida menos gravosa de las prevista en el Código Adjetivo Penal.

   Aducen los recurrentes que, se violentó la presunción de inocencia de sus defendidos, quienes incluso colaboraron con los funcionarios policiales señalando al propietario de la mercancía, quien quedo identificado como A.C., el verdadero acaparador y no sus defendidos, que son personas humildes.

   Por otro lado, indicaron la defensa que del acta policial se desprende que los funcionarios policiales no buscaron testigos instrumentales que den fe del procedimiento efectuado como lo exige la norma procesal en el Código Orgánico Procesal Penal, invocando una persona anónima que no quiso identificarse quien incluso les manifestó que no conseguía detergente pero lo sospechoso es que no lo entrevistaron ni mucho menos lo identificaron.

   Denuncian los apelantes que, de las actas procesales no se configuran los supuestos y requisitos exigidos por la ley para configurarse el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, pues para comprobarse el mismo es necesario que excitan y estén acreditada una organización con objetivos delictivos y que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común de cometer delito y que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad de la Republica, también es necesario que los sujetos asociados hayan realizados actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer los delitos previsto en la Ley Contra la Delincuencia Organizada

   PETITORIO:

   Solicitaron los apelantes, que se declare Con Lugar el recurso de apelación, desestimando el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR y se le conceda a sus defendidos medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

   Los ciudadanos, abogados C.I. y ALJADYS E.C.C., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalia Trigésima Novena del Ministerio Publico, dieron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   Indicaron quienes contesta que, la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y con la misma no se violan los derechos garantizados constitucionalmente, relativos a la libertad personal y al debido proceso, por cuanto del Acta de Investigación, así como, de las diferentes actas de entrevistas de los testigos, la existencia cierta de un hecho punible que merece pena corporal y el cual no se encuentra prescrito como lo es el delito de ACAPARAMIENTO, INDUCCION A LA CORRUPCION y ASOCIACION PARA DELINQUIR.

   Igualmente, alegaron que se evidenció plenamente de las actas procesales que conforman el expediente, fundados elementos de convicción que los imputados de autos son presuntamente autores o participes de los delitos que se les imputó, igualmente, se evidenció que la aprehensión fue practicada en flagrancia, en fecha 23-01-2014, por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de Maracaibo, tal como consta en el Acta Policial. Asimismo, se evidenció de las actas procesales que existe una presunción razonable de peligro de fuga por la pena a imponer, en caso de ser condenados los mismos, ya que es superior a los diez (10) años, aunado al daño causado, que es de gran magnitud.

   PETITORIO:

   Solicitó la vindicta publica que, se declare Sin Lugar el recurso de apelación y se confirme la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en cuanto a mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

3. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 65-2014 de fecha 25-01-2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACON JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados J.A.C.R., L.D.H.D. y A.I.D.O., por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial N° 40340 de fecha 23-01-2014, INDUCCION A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Argumentan los apelantes que, la Jueza de Instancia mencionó como elementos de convicción en contra de sus defendidos el Actas de Notificación de derecho, el Actas de Entrevista, el Acta de Inspección Técnica, el Registro de Cadena de C.d.E.F., la Reseña Fotográfica, las dos facturas y el Acta de Entrega de Evidencia, pero no describe ni mucho menos comenta el contenido de las Actas de Entrevista tomadas a los testigos, ya que misma favorecen a sus defendidos, por ese motivo su decisión no está debidamente fundada, como lo exige el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia adolece de inmotivación, ya que no relacionó los fundados elementos de convicción ni mucho menos los a.d.q.n. existen suficientes elementos de convicción para decretar la detención de sus defendidos.

   Es oportuno señalar en cuanto a la motivación de las decisiones judiciales, que ésta es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

   Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

   …Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores

   .

   En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499 de fecha 14-04-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

   "En lodo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”.

   En atención a criterios jurisprudenciales antes descrito, consideran este Tribunal Colegiado, que las decisiones dictadas por los Jueces no se autosatisface simplemente, invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento de la decisión; es menester además que el respectivo Juez en cada caso, entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes; las cuales examinadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado análisis determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer, lo que no sucedió en la decisión recurrida, evidenciándose la falta de motivación en el fallo.

   Así las cosas, observa este Órgano Colegiado que, la falta de motivación en las decisiones dictadas por los Jueces, impide a las partes conocer cuál o cuáles fueron los motivos o elementos de convicción que los llevaron a decretar las medidas cautelares, por lo cual deben pronunciarse de forma motivada al hacerlo mediante un auto que debe reunir los requisitos a que se contrae el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de incurrir en violaciones de garantías constitucionales y legales establecidas no sólo como derecho de las partes en el proceso, sino además como garantías de una tutela judicial efectiva y de la preservación de un debido proceso, entre los cuales se consagran el principio de congruencia respecto a una motivación debida de las decisiones judiciales.

   De la lectura de la recurrida, se desprende que la Jueza a quo cumplió con la obligación de analizar los supuestos a que se contraen lo señalado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado), lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   De esta misma forma se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 414 de fecha 04-11-2004, Magistrado Ponente Julio Elías Mayaudon, que estableció:

   La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la Ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial a los principios de la tutela judicial efectiva…

   . (Subrayado de esta Sala).

   Así las cosas, este Tribunal de Alzada observa que, del análisis realizado a la decisión recurrida, así como del criterio de nuestro m.T. y la doctrina patria, se evidencia que no existe falta de motivación por parte del Jueza a quo, pues el mismo analiza los elementos de convicción presentados por la vindicta publica, así como realiza un razonamientos lógico de los mismo, dándole debida respuestas a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Presentación de Imputados, concluyendo el porque de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soporten la decisión tomada; constatándose igualmente que se evidencian las razones de hecho sometidas al cumplimiento de la ley adjetiva penal, existiendo en el proceso de decantación, a través de estos razonamientos y juicios, que soporten la decisión en cuestión.

   Igualmente, y siendo que esta Sala determinó que en la decisión recurrida no existe falta de pronunciamiento preciso y de una motivación adecuada a los planteamientos explanados, por lo tanto no existe violación a la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido respecto a este principio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha referido que el mismo se cercena cuando:

   ...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003).

   Evidenciando este Tribunal Colegiado, que el derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho reconocido por nuestra Carta Magna, así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, igualmente de los Poderes Públicos (Nacional, Estadal y Municipal) a los designios de la propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven, eliminándose de esta forma la autotutela, confiriéndosele la misma a los órganos de administración de justicia, quienes tienen el deber y la obligación de dirimir las controversias que ante ellos se presenten.

   En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva por parte de los Jueces y Tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. Todo ello, en razón de que, la tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos. Por lo cual considera este Tribunal Colegiado que es un deber de los Juzgadores en el ejercicio de sus funciones motivar las decisiones dictadas por ellos, para garantizar de esta manera la tutela judicial efectiva, según lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, aquí denunciado por el apelante en el presente medio recursivo.

   En tal sentido, los integrantes de este Tribunal de Alzada considerando que la Jueza a quo no incurrió mediante la insuficiencia e incongruencia en la motivación de su decisión, en abierta contradicción con la garantía constitucional señalada ut supra, ya que dejó claro las razones que según su criterio lo llevaron, a decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que, el auto recurrido, no violenta lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157 ejusdem, por cuanto la precitada disposición legal determina la imperiosa necesidad de que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva en general, deben estar debidamente motivadas o fundamentadas, en consecuencia no se observa violación alguna en la aplicación del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión se encuentra debidamente fundada; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa privada en esta denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

   Dentro de este marco, considera este Tribunal de Alzada que, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceder una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.

   Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

   Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

   En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

   … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

   , (resaltado nuestro).

   Así las cosas, precisa esta Sala señalar que, en el caso concreto, se observa de las actas que integran el asunto penal, así lo establece el Tribunal a quo que la presente causa se originó en virtud de actuación efectuada el día 23 de enero del 2014, aproximadamente a las (11:00) horas de la mañana, por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Maracaibo, quienes encontrándose de servicios en la Calle 113 de los Estanques frente a centro 99, cuando se le acerco un ciudadano quien no quiso identificarse, manifestando que había observado en la parte trasera de la farmacia Descuento, ubicada en el Barrio Los Andes, en la Calle 19E, específicamente en la casa N° 110-15, se encontraba un camión descargando mercancía de productos regulados (Detergentes), motivo por el cual se trasladaron al lugar, donde al llegar no observaron ningún camión descargando mercancía, entrevistándose con un ciudadano que laboraba en el lugar como mecánico automotriz, identificado como C.B., manifestando que a las (09:00) de la mañana, aproximadamente cuando llegaba a su lugar de trabajo, había observado salir un camión de la parte trasera de la farmacia antes mencionada, del que habían bajado gran cantidad de productos, percatándose que en el piso había resto de detergente en polvo, autorizando el ingreso a la comisión policial antes mencionado para que verificáran el área percatándose que los rasgos de detergentes en polvo se dirigía hacía la última pieza la cual se encontraba cerrada en ese momento se presentaron dos ciudadanos, el primero de tez morena, contextura delgada, estatura 1, 76 mts, vistiendo suéter manga corta de color rojo y el segundo tez morena contextura gruesa, estatura 1, 78, vistiendo para el momento suéter manga larga a rayas de colores, manifestando el primero, que ambos laboraban con el dueño de la mercancía que se encontraba dentro de la pieza, al mismo momento se presento un ciudadano, descrito en el acta como el tercero: de tez blanca, contextura gruesa, vistiendo para el momento franela verde y pantalón negro, haciéndoles entrega de dos (02) facturas con el logo HERRERA C.A., la primera con el N° 00-02039570, donde se describe cien (100) Cajas de Ace Limón de 30x400 grs., por la cantidad de (Bs. 24.690,oo) y cien (100) cajas de A.R. 7x270 grs., por la cantidad de (Bs. 32.144,oo) y la segunda factura con el N° 00-02039557, donde se describe cien (100) cajas de Downy enjuague p/silvestre 12x850 ml, por la cantidad de (Bs. 18.264,oo) y cien (100) cajas de champú antiácida H&S 12x400 ml, por la cantidad de (Bs. 23.040,oo), posteriormente le solicitaron al ciudadano mencionado como segundo que procediera a abrir la puerta de la pieza donde presuntamente se encontraba la mercancía, accediendo voluntariamente y una vez abierta la puerta de la pieza observaron que dentro de la misma se encontraban una gran cantidad de los productos descrito en las facturas mencionadas, percatándose que en dichas facturas la razón social y la dirección fiscal no coincidían con la dirección donde se encontraba la mercancía proponiendo los tres ciudadanos a la comisión policial la cantidad de Trescientos Cincuenta Mil de Bolívares (Bs.350.000,oo) con el fin evitar el procesamiento de la mercancía acaparada, procediendo a la detención de los mismos, y al realizarle la inspección corporal al primero de los nombrado le encontraron en el bolsillo del pantalón un teléfono celular marca Black Berry y el segundo ciudadano un teléfono celular marca Movistar, quedando identificados los ciudadanos como J.A.C.R., L.D.H.D. y A.I.D.O.

   Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 25 de Enero del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputados, decretándose a los ciudadanos J.A.C.R., L.D.H.D. y A.I.D.O., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se observa que, para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión de los delitos de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial N° 40340 de fecha 23-01-2014, INDUCCION A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO, los cuales no se encontraban evidentemente prescritos, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

   Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos J.A.C.R., L.D.H.D. y A.I.D.O., eran presuntamente autores o partícipes en el tipo penal señalados anteriormente, el Juez a quo indicó en el fallo que, los mismos se derivaban del ACTA POLICIAL de fecha 23-01-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Maracaibo, donde se evidencia el modo, tiempo y lugar en la cual se realizó la aprehensión de los imputados de autos; ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 23-01-2014, practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Maracaibo; ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23-01-2014, rendida por el ciudadano PROTON ALBORNOZ, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Maracaibo, ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23-01-2014, rendida por el ciudadano C.B., suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Maracaibo, ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23-01-2014, rendida por el ciudadano E.C., suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Maracaibo, ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 23-01-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Maracaibo, REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 23-01-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Maracaibo, RESEÑA FOTOGRAFICA de fecha 23-01-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Maracaibo, FACTURAS DE LA EMPRESA HERRERA C.A., inserta a los folios (19 y 20) de la causa y ACTA DE ENTREGA DE EVIDENCIA inserta al folio (24) de la causa, de fecha 23-01-2014,

   Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, ya que el tipo penal de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial N° 40340 de fecha 23-01-2014, INDUCCION A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO, supera la pena de diez (10) años de prisión, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, por lo cual procedía la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

   Pues bien, en la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

   En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

   a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

   .

   En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

   En este mismo orden de ideas se cita a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”:

   Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos.

   …Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica que si se estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho

   . (Las negrillas son de la Sala).

   Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si la Jueza no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar en virtud de todo lo anteriormente expuesto, que si están facultados los tribunales de control, para cambiar la precalificación dada a los hechos, así como que a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, puede el Representante de la Vindicta Pública cambiar la precalificación dada a los hechos o incluso indicar una nueva y el Juez de Control en la audiencia preliminar puede cambiar la precalificación o el Juez de Juicio puede estimar que efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y que se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos no ser perseguidos injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos al proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho.

   Como se dijo anteriormente, en la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Por lo que los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

   En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, consideradas las anteriores deposiciones y analizadas las intervenciones de las partes en la Audiencia de Presentación, éste Tribunal a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputados a los ciudadanos J.Á.C.R., L.D.H.D. y Á.I.D.O., lo encuadro en los delitos de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial N° 40340 de fecha 23-01-2014, INDUCCION A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO.

   En torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   1. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

      Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

      Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

   1. - No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

   2. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

   3. - No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

      En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que son tres las personas imputadas, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en las actas se evidencia la existencia de tres imputados que fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipio Maracaibo, el día 23-01-2014, cuando encontrándose de servicios en la Calle 113 de los Estanques frente a centro 99, se le acerco un ciudadano manifestando que había observado en la parte trasera de la Farmacia Descuento, ubicada en el Barrio Los Andes, en la Calle 19E, un camión descargando mercancía de productos regulados (Detergentes), motivo por el cual se trasladaron al lugar, donde al llegar no observaron ningún camión descargando mercancía, entrevistándose con un ciudadano que laboraba en el lugar como mecánico automotriz, identificado como C.B., quien les indico que cuando llegó a su lugar de trabajo, había observado salir un camión de la parte trasera de la referida Farmacia, del cual habían bajado una gran cantidad de productos, percatándose que en el piso había resto de detergente en polvo, autorizando el ingreso a la comisión policial para que verificaran el área percatándose que los rasgos de detergentes en polvo se dirigía hacía la última pieza la cual se encontraba cerrada, posteriormente se presentaron dos ciudadanos, el primero de tez morena, contextura delgada, vistiendo suéter manga corta de color rojo y el segundo tez morena contextura gruesa, para el momento suéter manga larga a rayas de colores, indicando el primero, que ambos laboraban con el dueño de la mercancía que se encontraba dentro de la pieza, al mismo momento se presento un ciudadano, descrito en el acta como el tercero: de tez blanca, contextura gruesa, vistiendo franela verde y pantalón negro, haciéndoles entrega de dos (02) facturas con el logo HERRERA C.A., la primera con el N° 00-02039570, donde se describe cien (100) Cajas de Ace Limón, por la cantidad de (Bs. 24.690,oo) y cien (100) cajas de A.R., por la cantidad de (Bs. 32.144,oo) y la segunda factura con el N° 00-02039557, donde se describe cien (100) cajas de Downy enjuague p/silvestre, por la cantidad de (Bs. 18.264,oo) y cien (100) cajas de champú antiácida H&S 1 por la cantidad de (Bs. 23.040,oo); solicitando al ciudadano mencionado como segundo que procediera a abrir la puerta de la pieza donde presuntamente se encontraba la mercancía, accediendo voluntariamente y una vez abierta la puerta de la pieza observaron que dentro de la misma se encontraban una gran cantidad de los productos descrito en las mencionadas facturas, percatándose que en dichas facturas la razón social y la dirección fiscal no coincidían con la dirección donde se encontraba la mercancía, proponiendo los tres ciudadanos a la comisión policial la cantidad de Trescientos Cincuenta Mil de Bolívares (Bs. 350.000,oo) con el fin evitar el procesamiento de la mercancía acaparada, quedando identificados los ciudadanos como J.Á.C.R., L.D.H.D. y Á.I.D.O.; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

      En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECLARA.

      El Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

      El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

      Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

      Prevé igualmente el Código Orgánico Procesal Penal, la revocatoria por incumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas que se hayan acordado (art. 248), así como el examen y revisión por parte del Juez de las medidas cautelares decretadas, incluso de oficio cada tres meses (art. 250), para decidir la necesidad de mantener o no dichas medidas. Pudiendo el Juez, “cuando lo estime prudente”, sustituir la medida judicial de privación preventiva de libertad por otras medidas menos gravosas. De tal manera, que el Juez está plenamente facultado por la ley tanto para decretar las Medidas de Coerción (sea privativa o sean sustitutivas) que considere necesarias y pertinentes, según su prudente arbitrio, así como para examinarlas y revisarlas, pudiendo revocarlas en caso de incumplimiento injustificado o sustituirlas por otras, si así lo estima conveniente.

      Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

      Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

      Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

      Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

      La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

      Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

      El autor E.L.P.S., en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:

      Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas.

      El autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

      …Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

      (p.286).

      En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

      ...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

      En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

      Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma

      (p.355)

      El autor J.L.S., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

      (…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)

      (p.491) (negrillas de la Sala)

      En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

      (…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)

      (negrillas de la Sala)

      Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como el ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial N° 40340 de fecha 23-01-2014 y la INDUCCION A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación de los imputados J.A.C.R., A.I.D.O. y L.D.H.D., identificado en actas, en los delitos que se investiga, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

      En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

      …tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

      .

      Aunado a lo anterior, esta Sala consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

      Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

      Así las cosas, se concluye que si bien es cierto en la presente causa, esta sala de apelaciones, desestimo el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, quedando los imputados incurso en la presunta comisión de los delitos de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial N° 40340 de fecha 23-01-2014 y la INDUCCION A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delitos este que podrían establecer una pena de nueve (09) años de prisión en caso de existir una sentencia condenatoria, y estimando que de revisión efectuadas a las actas que conforman la presente causa, se constato que no existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, o la presunción razonable de peligro de fuga, lo que lo la Medida Privativa de Libertad acordada por la Jueza de Instancia, puede ser satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosas como las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las establecidas en el artículo 242 Ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

      En relación a lo denunciado por la defensa en cuanto a la falta de testigos instrumentales que den fe del procedimiento levantado por los funcionarios policiales donde resultaron detenidos sus defendidos, al respecto este Tribunal de Alzada considera conveniente traer a colación el contenido del artículo 44 de la Carta Magna, que establece: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

      En ese orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:

      …La detención in fraganti…está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

      . (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07, ponente Magistrada Carmen Zuleta de Merchán). (Negritas de esta Sala).

      En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

      "

      1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

         La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

         La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

         la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

      2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

         Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Autor citado. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

         Dicho lo anterior, es preciso traer a colación, el criterio sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación a este punto en particular, al señalar que:

         ...(Omissis) si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

         1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos... (Omissis)...

         2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó...(Omissis)...

         3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público...(Omissis)...

         4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor...(Omissis)...

         (MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128) (Subrayado de la Sala).

         De la referida norma, se constata que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia, tal como ocurrió en el caso de marras, pues al realizar el análisis del Acta Policial contentiva de la forma como resultaron aprehendidos los imputados de autos, por funcionarios adscritos a la Policia Municipal de Maracaibo, se determina la existencia de una vinculación entre el sujeto activo y el delito imputado, pues la misma indica la forma en que se llevo acabo la aprehensión de los imputado; y ello aunado a las demás actas policiales efectuadas conducen a afirmar que este Tribunal Colegiado no observa irregularidades relativas a la detención de los imputado de autos, ajustándose ésta situación a la definición de flagrancia que nuestro legislador precisa en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa:

         ...se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

         En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana...

         .

         Como corolario de lo expuesto, si bien es cierto del Acta Policial, suscrita en fecha 23-01-2014, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipio, se observa que las persona que denuncio no se encuentran debidamente identificadas, no es menos ciertos que la detención de los imputados de actas se produjo bajo las circunstancias que definen la flagrancia, en consecuencia quienes aquí deciden consideran que no existe violación a la garantía de la libertad personal, prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en tal sentido, no le asiste la razón a la recurrente en esta denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

         Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los Abogados en ejercicio N.G.M. y A.C., en su carácter de defensores de los ciudadanos J.A.C.R., L.D.H.D. y A.I.D.O., CONFIRMA la Decisión N° 65-2014 de fecha 25-01-2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ACUERDA DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ORDENA al Juzgado de la causa la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de auto. ASÍ SE DECIDE.

         DECISION

         Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: