Decisión nº 009-2014 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 9 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 9 de Enero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000003

ASUNTO : VP02-R-2014-000003

DECISIÓN N° 009-2014.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Visto el recurso de apelación de auto en la modalidad establecida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el abogado E.M., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., en contra de la Decisión N° 2668-2013, dictada en fecha 27-11-2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., mediante la cual se decretó Detención Domiciliaria al imputado WILINTON GIL, en su propio domicilio y sin vigilancia policial alguna, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento para el Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 242, en concordancia con el artículo 246 de Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El abogado E.M., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Decimosexto del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., fundamentaron su escrito recursivo en los siguientes términos:

   …ya que si bien es cierto el ciudadano WILINTON GIL, alega que presenta imposibilidad para ejercer las actividades diarias los cuales es el fundamento para que el tribunal otorgue una Media Cautelar Menos Gravosa, como lo es el arresto domiciliario, previsto en el artículo 242, ordinal primero del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto de que el imputado antes indicado no ha sido valorado por un medico forense o algún medico especialista privado o publico, asimismo, no se observa de las actas ningún informe del reten policial donde manifieste algún obstáculo para que el investigado antes indicado, no permanezca retenido en dicho centro de reclusión. Por otra parte, esta representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico, considera que no es ajustado a derecho la decisión donde se le otorgue el arresto domiciliario sin custodia policial, ya que existe peligro de fuga de conformidad con el artículo 237 de Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la pena que se puede imponer, el mismo es conocido por las personas que residen en el sector, lo cual podría facilitar la evasión de mismo aun cuando se observa que el mismo se encuentra en aparente discapacidad, finalmente, ciudadano juez, se destaca que el delito precalificado por el Ministerio Público es el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual desaplica cualquier beneficio procesal, inclusive por el artículo 242, ya que es considerado como un beneficio procesal, en consecuencia, ciudadano juez, se le transmite el efecto suspensivo …

   (Subrayado de Sala)

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

   La ciudadana abogada NOIRALITH GONZALEZ, Defensora Pública Quinta Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano, imputado G.W., dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   …esta defensa publica difiere de la solicitud que plantea el Ministerio Publico, en primer lugar, se difiere, toda vez que la decisión dictada en esta audiencia por el juez de control está referida a la imposición de medida cautelar sustitutiva, medida esta que garantizan los f.d.p., no ha otorgado el juez una libertad sin restricción alguna, de igual manera considera la defensa que dicho efecto no es procedente en esta etapa del proceso que el mismo está previsto para las etapa subsiguiente del proceso, como lo son, la fase intermedia y la fase de juicio, en razón de ello, la defensa considera que el efecto suspensivo que ha solicitado el Ministerio Publico no es procedente en esta audiencia. También se difiere de la solicitud planteada por considerar la defensa que el efecto suspensivo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal es inconstitucional, ya que la autoridad competente en este caso, el juez controlador ha ordenado y decidido con base a la autonomía que le otorga la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, por lo que mal podría ante tal situación, cambiar su decisión por la interposición de una solicitud que es contraria a la decisión emitida por el Juez, todo ello, con base en lo dispuesto a lo que dispone la constitución con respecto de la autonomía del Juez…

3. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 2668-2013, dictada en fecha 27-11-2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., mediante la cual se decretó Detención Domiciliaria al imputado WILINTON GIL, en su propio domicilio y sin vigilancia policial alguna, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento para el Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 242, en concordancia con el artículo 246 de Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Argumentó el apelante, que el Juez de Instancia otorgo al ciudadano WILINTON GIL detención domiciliaria en su propio domicilio y sin vigilancia policial alguna, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 242, en concordancia con el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si ser valorado por algún medico especialista ya sea privado o publico que indique si el mismo esta en capacidad o no para ingresar a un centro de arresto preventivo, así como no existe informe del reten policial que señale algún obstáculo para que el mencionado imputado no pueda permanecer en dicho centro de detención,

   Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., la cual fundamento en los siguientes términos:

   …Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevé pena de prisión de seis a diez años, lo cual podría dar lugar a que los imputados J.S.M.A., ÁNGULO NEGRETTE E.A. Y ESCÁNDELA YEPEZ K.J., al saberse merecedor de una penalidad alta, podrían abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, así como, la magnitud del daño causado, por cuanto las sustancias estupefacientes y psicotrópicas ocasionan un grave perjuicio en la salud de quienes la consumen, siendo la salud un derecho social fundamental, obligación del Estaco, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. Aunado a lo anterior, este t:po de delito es considerado de lesa .'humanidad de acuerdo a Sentencia N° 3421 c el 09 de noviembre de 2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y al respecto, el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prohibe el juzgamiento en libertad en esta clase de delitos, por cuanto pudieran conllevar a su impunidad, por tanto, llenos como se encuentran los extremos previstos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de la aprehensión en flagrancia y llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados J.S.M.A., ÁNGULO NEGRETTE E.A. Y ESCÁNDELA YEPEZ K.J., y en relación con el imputado G.W., si bien se observa que el mismo se encuentra en las mismas circunstancias que motivan la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada a los imputados J.S.M.A., ÁNGULO NEGRETTE E.A. Y ESCÁNDELA YEPEZ K.J., no obstante, no puede el tribunal dejar de apreciar las condiciones físicas que presenta el mismo, ya que se evidencia que el mencionado G.W., aparente ser una persona parapléjica, que requiere de una silla de rueda para trasladarse de un lugar a otro, como se puede observar en la realización del presente acto, lo que evidencia que presenta aunque no una enfermedad en fase terminal, si una enfermedad grave y necesita de la ayuda de otras personas para satisfacer sus necesidades alimentarías y fisiológicas, lo cual se comprometería permaneciendo recluido en el retén policial. En ese sentido, dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, ej consecuencia: 1. Ninguna persona pude ser arrestada o detenida sino en v.d.T. orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. En el caso de autos, si bien el mencionado G.W., fue aprehendido in fraganti en los delitos dados por acreditados, no obstante, como anteriormente se indicó, el mismo, aunque no presenta una enfermedad en fase terminal, no obstante se le observa una enfermedad grave, que requiere de la ayuda de otras personas para trasladarse de un lugar a otro y para satisfacer sus necedades de alimentos y fisiológicas, en virtud de lo cual y por razones humanitarias, decreta la detención domiciliaria en su propio domicilio, sin vigilancia alguna, puesto que su residencia está conformada por una vivienda de las denominada rancho, lo que no permitiría la pernota de funcionarios policiales sin ser expuestos a atentados a la integridad física, debiendo el imputado en todo caso, obligarse mediante acta por separado a presentarse una vez por cada ocho días y prohibición de salir del país sin autorización del tribunal, ya que los supuestos que motivan la medida de privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de la detención domiciliaria que se impone, de conformidad con lo previsto en el artículo 242, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 246 ejusdem. Se califica como flagrante la aprehensión de los imputados, por cuanto la aprehensión de los mismos, se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contempladas en el artículo 234 del Código Adjetivo Penal, esto es, al momento de ocurrir el hecho con objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento que los imputados son autores o participes. Asimismo, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, el juzgamiento de los imputados, se regirá por el procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se desestimen los descargos formulados por la defensora pública, toda vez que, de acuerdo con el acta policial que riela en el folio tres y su vuelto y folio cuatro, y las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos R.G., H.S. y O.R., las sustancias estupefacientes y psicotrópicas fueron localizadas en el inmueble tjpo rancho donde se encontraban los imputados para el momento del allanamiento. Así se decide. Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, éste Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. RESUELVE: PRIMERO: Califica como flagrante, la aprehensión de los ciudadanos J.S.M.A., ÁNGULO NEGRETTE E.A., G.W. Y ESCÁNDELA YEPEZ K.J., antes identificados, toda vez rué, la aprehensión de los mismos se subsume en una de las hipótesis descritas por el legislador en el artículo 234 del Texto Penal Adjetivo, …, SEGUNDO: Decreta medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos J.S.M.A., ÁNGULO NEGRETTE E.A. y ESCÁNDELA YEPEZ K.J., antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, …y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR,... TERCERO: Impone la detención domiciliaria del ciudadano WILINTON GIL, en su propio domicilio y sin vigilancia alguna, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS… y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR,…, de conformidad con el artículo 242, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 246 ejusdem, en relación con el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

   Al respecto, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo. Es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

   Asimismo, es preciso acotar que es criterio reiterado para esta Sala de Alzada, considerar que la libertad prevista en la Carta Magna es la regla, y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituye una medida excepcional, en atención con lo preceptuado en los artículos 44 de nuestra Carta Magna y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; de modo que las disposiciones del texto adjetivo penal, además de consagrar lo excepcional de una medida privativa o restrictiva de la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad, debe interpretarse de manera restringida, por ello se establece que toda persona, a quien se le impute participación de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones legales y, que la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

   En este orden de ideas, corresponde a esta Alzada centrar su análisis en determinar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas, para decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en nuestra legislación, la Corte de Apelaciones, actúa como instancia revisora del derecho, al examinar la decisión sin constatar los hechos, ya que las facultades de valorar directamente el acervo probatorio y de establecer los hechos, le corresponde solo al Juez de Juicio, en virtud del principio de inmediación, por ello, no puede el Tribunal Colegiado adjudicarse tales atribuciones, al momento de resolver un recurso de apelación, toda vez que solo se limita a precisar si el Juez de Instancia decidió conforme a Derecho y si la decisión se encuentra motivada, conforme lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el caso concreto, se evidencia de la decisión impugnada, que el Juez de Instancia procedió acordar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado G.W., en la causa seguida en su contra por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento para el Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad a lo previsto en el numeral 1 del artículo 242, en concordancia con el artículo 246 de Código Adjetivo Penal, en relación con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; sobre la base del estado de salud del imputado, dejando plasmado en la decisión que si bien es cierto el imputado de auto no presenta una enfermedad en fase terminal, se le observa una enfermedad grave, que requiere de la ayuda de otras personas para trasladarse de un lugar a otro y para satisfacer sus necedades de alimentos y fisiológicas, que por razones humanitarias, por lo procedente era decretar la detención domiciliaria en su propio domicilio, sin vigilancia alguna, puesto que su residencia está conformada por una vivienda de las denominada rancho, lo que no permitiría la pernota de funcionarios policiales sin ser expuestos a atentados a la integridad física, ya que los supuestos que motivan la medida de privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de la detención domiciliaria.

   Al respecto, resulta importante destacar que, los delitos vinculados al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de cualquier beneficio procesal, que pueda conllevar a la impunidad de los mismos, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad, que colocan en riesgo la salud física y mental de la colectividad, causando daños al ser humano, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Considerando además que, es deber fundamental del Estado investigar y sancionar las violaciones graves de derechos humanos, los crímenes de guerra, los delitos de lesa humanidad; alegando además la imprescriptibilidad de las acciones para investigar y castigar dichos delitos, con la finalidad de evitar la impunidad de los responsables de la comisión de tales delitos.

   En este sentido es de resaltar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido de manera reiterada y pacifica que los delitos relacionados con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados como delitos de lesa humanidad, lo que prohíbe expresamente la concesión de beneficios que conlleven a su impunidad. Igualmente, ha sostenido la propia Sala Constitucional en fallo del 10 de diciembre de 2009, que aún cuando también se ordenó la suspensión de la norma contenida en el último aparte de los artículos 31 y 32 de la otrora Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, igualmente se estableció que:

   …Como puede observarse de lo antes transcrito, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido reiterada y pacífica al considerar el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que las acciones constitutivas de las conductas punibles lesionan de manera ostensible la salud física y moral de la población…

   Así también, y con posterioridad, la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 635 del 21 de abril de 2008, suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental.

   Asimismo, consideran quienes aquí deciden, que los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: …Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad, y por consiguiente la prohibición de otorgar beneficio.

   Tomando en cuenta lo anterior, es preciso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.

   En el caso de marras y tratándose el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el tipo penal por el cual fue imputado el ciudadano WILINTON GIL, un delito que atenta fundamentalmente contra la salubridad colectiva, que requiere una tutela especial y un análisis encaminado a la protección de los derechos colectivos, debe estimarse entonces, que el destino a establecimiento abierto sin vigilancia policial alguna, en este caso su domicilio, comporta de alguna forma un beneficio, el cual se debe considerar improcedente, atendiendo a su connotación de delito de lesa humanidad, dado el grado de afectación que este infortunio causa al conglomerado social, a la salud pública en general, es indudable que este tipo de delitos tienen excluidos los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, por lo que resulta inaplicable, aunado al hecho que el otro tipo penal por el cual fue imputado, es ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delito este que atenta contra la seguridad publica.

   Vista la decisión anterior, donde concluyó el Jurisdicente acordar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado G.W., de conformidad a lo previsto en el numeral 1 del artículo 242, en concordancia con el artículo 246 de Código Adjetivo Penal, en relación con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en virtud del estado de salud que presentaba el mencionado imputado.

   Considera este Tribunal Colegiado, de la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente causa, que si bien es cierto no existe ningún Informe Medico emanado de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ni por ningún Centro Hospitalario donde conste del estado salud que presenta el imputado WILINTON GIL ni el tipo de enfermedad que lo agobia, así como, no consta comunicación alguna emanada del Reten Policial donde informe que el referido imputado por su estado de salud no pueda permanecer recluido en el reten policial, pero existe lo asentado por el Juez a quo en la decisión que el imputado de auto “G.W., aparente ser una persona parapléjica, que requiere de una silla de rueda para trasladarse de un lugar a otro, como se puede observar en la realización del presente acto, lo que evidencia que presenta aunque no una enfermedad en fase terminal, si una enfermedad grave y necesita de la ayuda de otras personas para satisfacer sus necesidades alimentarías y fisiológicas, lo cual se comprometería permaneciendo recluido en el retén policial…, en virtud de lo cual y por razones humanitarias, decreta la detención domiciliaria en su propio domicilio, sin vigilancia alguna, puesto que su residencia está conformada por una vivienda de las denominada rancho, lo que no permitiría la pernota de funcionarios policiales sin ser expuestos a atentados a la integridad física…”, que este Tribunal de alzada le da certeza al dicho del Juez, por ser una autoridad publica, aunado al principio de inmediación que le permite al Juez constatar su estado físico, ya que el Juez de Control en audiencia oral debe escuchar los argumentos de las partes presentes, así como en este caso, presencio el estado de salud que presentaba el imputado de auto en la audiencia oral de presentación de imputado, igualmente, esta lo argumentado por el representante del Ministerio Público “…ya que si bien es cierto el ciudadano WILINTON GIL, alega que presenta imposibilidad para ejercer las actividades diarias los cuales es el fundamento para que el tribunal otorgue una Media Cautelar Menos Gravosa, como lo es el arresto domiciliario…, aun cuando observa que el mismo se encuentra en aparente discapacidad…”

   En torno a ello, es preciso a los acotar que, el derecho a la Salud constitucionalmente consagrado en el artículo 83 de la Carta Magna, es “La salud es un derecho social fundamental,…Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud…”, cuya obligación del Estado es garantizarlo como parte del derecho a la vida para todas las personas, cumpliendo para ello, con las medidas sanitarias y de saneamiento previstas en las leyes.

   En el proceso penal, para decretar medidas cautelares sustitutivas de libertad, sobre la base del derecho a la salud, en las fases preparatoria e intermedia, puede en criterio de esta Sala, estimarse como parámetros por argumento extensivo, toda vez que el legislador no previó los presupuestos para tales etapas, los supuestos contenidos en el texto adjetivo penal, para el otorgamiento de las medidas humanitarias para los penados, cuyas causas se encuentran en la fase de ejecución de la sentencia; tales como que el imputado o acusado padezca de una enfermedad grave o en fase terminal, diagnóstico que debe estar certificado por un médico forense.

   Siguiendo con este orden de ideas, se trae a colación la sentencia de fecha 11 de Julio de 2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

   “Es por ello, por lo que, con base en el artículo 83 de la Constitución vigente, y por considerar dicha Corte de Apelaciones que “...en el presente caso, no se ampara la salud sino la vida del accionante en amparo, la cual está amenazada por la enfermedad que padece, que atenta contra su salud actualmente y que podría extinguir su existencia misma. Por lo que ...omissis... es preferible tener a un imputado procesado en libertad que poner en vilo su vida por cuidar formalidades procesales, que irrumpirían contra el fin mismo del proceso, cual es, buscar la verdad y juzgar al imputado, absolviéndolo si es inocente o condenándolo si es culpable...”. (Las negrillas son de la Sala).

   La misma Sala, mediante sentencia N° 780, de fecha 06 de Abril de 2006, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció que:

   La dignidad humana consiste en la supremacía que ostenta la persona como atributo inherente a su ser racional, lo que le impone a las autoridades públicas el deber de velar por la protección y salvaguarda de la vida, la libertad y la autonomía de los hombres por el mero hecho de existir, independientemente de cualquier consideración de naturaleza o de alcance positivo…

   La mera existencia del hombre le atribuye a éste el derecho a exigir y a obtener la vigencia de todas las garantías necesarias para asegurar su v.d., es decir, su existencia adecuada, proporcional y racional al reconocimiento de su esencia como un ser racional. Al mismo tiempo que le impone al Estado el deber de adoptar medidas de protección indispensables para salvaguardar los bienes jurídicos que definen al hombre como persona, es decir, la vida, la integridad, la libertad, la autonomía, etc.

   . (Las negrillas son de la Sala).

   Por lo que es obligación del Estado por mandato constitucional, proteger la vida y la salud como derechos fundamentales, dado el reconocimiento que se ha hecho de la dignidad humana, como principio estructural del ordenamiento jurídico.

   En el caso concreto, observa esta Alzada, que el Jurisdicente para tomar su decisión de acordar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, se basó en lo que observo, cuando fue traído al Tribunal el imputado G.W., ya que el mismo aparenta ser una persona parapléjica, que requería de una silla de rueda para trasladarse de un lugar a otro, que para este Tribunal de Alzada tiene validez, por ser el Juez una autoridad publica, que goza de fe publica, y no en un Informe Medico emanado de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deje constancia que de estado de salud de imputado, suscrito por un medico forense, quien es un profesional calificado de manera institucional, siendo un órgano auxiliar de la administración de justicia, tal como lo establece los artículos 82 y 85 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

   Tenemos pues, que en cualquier proceso judicial, el médico forense es el autorizado por la Ley para certificar las condiciones de salud de los procesados; la gravedad de las enfermedades que estos sufran e indicar los requerimientos o pautas para que se cumplan las indicaciones médicas relacionadas con el tratamiento que debe aplicarse al enfermo, para permitir la recuperación que su cuadro clínico requiera, si es indispensable una detención domiciliaria, o si por el contrario aconseja mantener tratamiento médico continuo, en el internado judicial, o controles y tratamiento inmediato por especialista en el centro carcelario, en un centro hospitalario, u ordenar a las autoridades penitenciarias darle estricto cumplimiento a las recomendaciones del médico consultado, toda vez que, dentro de la finalidad del Estado está el resguardo del derecho constitucional a la salud, que es responsabilidad de las autoridades penitenciarias y en caso de afecciones graves en la salud física o mental del interno, cuyo tratamiento no sea posible en el establecimiento donde se encuentra, el director del penal deberá realizar su traslado a un centro hospitalario para su atención.

   Es necesario señalar que, si bien es cierto, las instituciones destinadas para el internamiento preventivo de personas privadas de libertad, cuentan con una Unidad de Enfermería, donde los internos pueden cumplir sus tratamientos médicos, y aunado a ello, de requerir éstos el traslado a centros hospitalarios para consultas o intervenciones médicas, los mismos son autorizadas por el Juez, garantizando así el Estado, el derecho a la salud de las personas privadas de libertad, pero no es meno cierto, que los médicos forense son auxiliares de la administración de Justicia en todos los casos y actuaciones en que sea necesaria su intervención, quien recomendó en su informe medico que el imputado por su estado de salud no debía permanecer recluido en el Reten policial, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, donde establece que la salud es un derecho social fundamental, siendo obligación de estado garantizarlo como parte del derecho a la vida y que toda persona tiene derecho a la protección de la salud.

   Dentro de este orden de ideas, de la revisión realizada a las actas que conforman la presente causa, observa este Tribunal Colegiado que el ciudadano G.W., en la causa seguida en su contra por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento para el Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

   Pues bien, estos delitos superan la pena de diez (10) años de prisión, en caso de ser condenado el imputado, lo que hace presumir el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, por lo cual en este caso lo procedente en derecho sería decretarle la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pero tomando en cuenta su estado de salud tal como lo dejo plasmado el Juez de Control en la decisión, que es una persona parapléjica, que necesita la ayuda de una silla de rueda para trasladarse de un lugar a otro, así como, necesita de la ayuda de otras personas para satisfacer sus necesidades alimentarías y fisiológicas, y en atención en atención a lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, referido a que toda persona tiene derecho a la protección de la salud, siendo lo procedente en este caso la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de conformidad con el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la detención domiciliaria, tal y como lo acordó el Juez de Instancia, pero antes esta situación y visto que el imputado de autos esta presuntamente incurso en delitos superan la pena de diez (10) años de prisión, en caso de ser condenado, lo que hace presumir el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación como se dijo anteriormente, además de actas no existe ningún informe medico forense que determine realmente el estado de salud del imputado de auto, en este caso, considera este Tribunal de Alzada que lo procedente en derecho es CONFIRMAR la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad aplicada, con la MODIFICACION que el Arrestos domiciliario sea CON CUSTODIA PERMANENTE DE FUNCIONARIOS POLICIALES ADSCRITO AL CUERPO DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, con los fines de asegurar las resultas de proceso y la presencia del imputado de auto a los actos fijados por el Tribunal, EXHORTANDO al Juez de Control que realice los tramites concernientes y necesarios para que la misma se cumpla en un lugar donde se le garantice las condiciones mínimas de habitabilidad y pernota de los funcionarios policiales y del imputado de auto, así como se ORDENA que el Tribunal realice los tramites necesarios a los fines de que el imputado WILINTON GIL sea traslado a la Medicatura Forense para la practica del examen medico legal, donde se determine el estado de salud que presenta, igualmente si esta ó no en la capacidad de permanecer recluido en el Centro de Detenciones, asimismo, se Oficie al Reten Policial de San C.d.Z.d.M.C.d.E.Z., con la finalidad de que informe al Tribunal si presenta las medidas de salubridad para que imputado de auto en su estado de salud pueda permanecer recluido en el mismo. Y ASI SE DECIDE.

   Por lo cual, esta Alzada verifico constatar del fallo impugnado, que debía decretarse al ciudadano WILINTON GIL, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por razones de salud, de acuerdo a lo establecido en 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, determinando de forma clara y precisa, cuáles habían sido las circunstancias por las cuales Juez de Control acordó la mencionada medida, por lo que a juicio de quienes aquí resuelven, los pronunciamientos realizados por el Juez a quo, pueden ser tomados como base para dictar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, como se produjo en el caso de marras. ASÍ SE DECIDE.

   Como corolario de lo anterior, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado E.M., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., CONFIRMA la Decisión N° 2668-2013, dictada en fecha 27-11-2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., mediante la cual se decretó Detención Domiciliaria al imputado WILINTON GIL, en su propio domicilio y sin vigilancia policial alguna, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento para el Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 242, en concordancia con el artículo 246 de Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por vía de consecuencia MODIFICA la decisión en relación a la Detención Domiciliaria, la cual será bajo la CUSTODIA PERMANENTE DE FUNCIONARIOS POLICIALES ADSCRITO AL CUERPO DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, con los fines de asegurar las resultas de proceso y la presencia del imputado de auto a los actos fijados por el Tribunal. Se EXHORTA al Juez de Control que realice los tramites concernientes y necesarios para que la misma se cumpla en un lugar donde se le garantice las condiciones mínimas de habitabilidad y pernota de los funcionarios policiales y del imputado de auto. Se INSTA que el Tribunal realice los tramites necesarios a los fines de que el imputado WILINTON GIL sea traslado a la Medicatura Forense para la practica del examen medico legal, donde se determine el estado de salud que presenta, igualmente si esta ó no en la capacidad de permanecer recluido en el Centro de Detenciones, en aras de garantizar, la salud y la vida del imputado de autos. Asimismo, se Oficie al Reten Policial de San C.d.Z.d.M.C.d.E.Z., con la finalidad de que informe al Tribunal si presenta las medidas de salubridad para que imputado de auto en su estado de salud pueda permanecer recluido en el mismo. Y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: