Decisión nº 100-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 10 de abril de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000294

ASUNTO : VP02-R-2014-000294

DECISIÓN N° 100-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R..

Se recibió procedente de la Instancia, recursos de apelación de autos interpuestos el primero por el abogado R.C., inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No: 21.147, en su carácter de defensor privado del ciudadano H.J.M., Y segundo por el abogado H.A.M., inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No: 23.761, en su carácter defensor privado del ciudadano R.W.B.F., en contra de la decisión N° 298-14, de fecha 05-03-2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B., mediante la cual ordenó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados H.J.M. y R.W.B.F., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Orgánica de Precios Justos; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 31-03-2014, y se designó como ponente a la Jueza Profesional del DRA. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión

Esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 02 de abril de 2014, declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.C., en su carácter de defensor privado del ciudadano H.J.M..

En fecha 02 de abril de 2014, se le dio entrada al recurso de apelación y se designó como ponente al Dr. R.Q.V..

En fecha 03 de abril de 2014, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones, declaró admisible el recurso de apelación por el abogado H.A.M., como defensor privado del ciudadano R.W.B.F..

Ahora bien, en fecha 04 de abril de 2014, esta Sala de Alzada consideró pertinente, acumular los asuntos penales signados con el Nº VP02-R-2014-000294 y VP02-R-2014-000295, seguidos en contra de los ciudadanos H.J.M.R. y R.W.B.F., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose en la presente fecha que ambos recursos de apelación versan sobre la misma decisión es decir la signada con el Nº 298-2014, de fecha 05 de Marzo de 2014, interpuestas por el ABOG. R.C., como defensor privado del ciudadano H.J.M.R., y por el ABOG. H.A.M., como defensor privado del ciudadano R.W.B.F., todo de conformidad con lo establecido en el articulo 70 del Código Orgánico Procesal penal, a los fines de dictar una decisión conjunta y de garantizarse la unidad del proceso.

Por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

II

PRIMER RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL ABOGADO R.C.:

El defensor privado del ciudadano H.J.M.R., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

El defensor privado indicó que La decisión dictada por el Juzgado Tercero en funciones de Control, del circuito judicial Penal del Estado Zulia, Extensión de S.B., causa agravio a su defendido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto lo mantiene privado de su libertad.

El accionante indicó que, en lo que respecta al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37, en relación con el artículo 27 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, dicho en el cual se observó la totalidad de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en relación a este delito, como lo son las actas que se desprenden en esta etapa insipiente del proceso donde constan las circunstancias de aprehensión y conducta de los imputados, evidencias probatorias estas de las cuales se puede desprender la participación de más de una persona en los hechos, pues lo que corresponde en esta fase del proceso (Audiencia de Presentación) es un análisis del tipo penal imputado y de sus elementos para luego verificar razonadamente si efectivamente en el presente caso no se está en presencia de dicho delito lo cual se realizó con la referencia de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia, por lo que no se puede desestimar la precalificación fiscal del delito de Asociación para Delinquir en virtud que presenta la fundamentación necesaria al considerar medios de prueba como los antes referidos.

Alegó el defensor que, al analizar someramente la decisión recurrida observamos que el tribunal se limitó a enumerar los elementos de convicción que a su juicio configuraban la prueba de los delitos imputados por el Ministerio Público en el acto de la presentación como fundamento de su pretensión de privar de la libertad a su defendido.

En este mismo orden de ideas señaló el recurrente que, siendo que tanto el Contrabando Agravado como la Asociación Para Delinquir, son tipos penales que requieren unas condiciones objetivas de punibilidad que se contraponen unos a otros, que no se dan en el presente caso, pues no aparece demostrado que el combustible que transportaba la gandola conducida por su defendido, fue trasasegado y llevado a otro destino, y la misma (gandola), fue incautada en su lugar de destino, es decir, la Sub-Estación Termoeléctrica de Casigua El Cubo, sin indicar la misma llevaba completa la carga, solamente por la presunción de tener el precinto roto, ya presumen que estamos en presencia del delito de Contrabando Agravado, sin motivar ni demostrar que efectivamente su defendido, hubiese trasegado el combustible, y lo hubiese llevado a la hermana República de Colombia, pues transitaba por la zona limítrofe con ese País.

De este modo afirmó el profesional del derecho que, del detallado y minucioso análisis de la referida motivación, aunado al complemento de ciertas normas contempladas en nuestro texto adjetivo penal, toda vez que en la referida motivación, el Juzgador en todo momento incurre en falso supuesto de los hechos presentados a su conocimiento por parte del Ministerio Público, quien inexplicablemente busca formalizar la pretensión punitiva del Estado Venezolano en contra de su defendido, por la comisión de un ilícito a todas luces inexistentes, por cuanto de los elementos de convicción no se materializa la comisión del ilícito imputado, como lo es el CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Asimismo alegó el recurrente que, los ciudadanos H.J.M.R. y R.W.B.F., fueron imputados en la presente causa, demostrando su calidad de TRANSPORTISTAS, derivado esto del contrato de servicios suscrito entre su defendido y la empresa PDVSA PETRÓLEO. S.A.

Por otra parte la defensa manifestó que, en el elemento de permanencia debe constar fehacientemente en la investigación, para poder afirmar que se presume que se esta en presencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, dado que en este caso la representación del Ministerio Público debe tomar en cuenta, y mas en esta etapa incipiente de la investigación, que no cualquier concurrencia de personas en un delito, constituye una Asociación para delinquir o, sino que debe demostrarse que realmente se produce el elemento de permanencia con respecto a la asociación criminal.

Precisa el accionante que, al observar a las organizaciones criminales como factor de incremento de peligrosidad y como una suerte de dispositivos de multiplicación de riesgos, caracterizadas por una determinada estructura y densidad interna que piensa, planea y ejecuta a futuro su plan, percibir que tres personas que sean detenidas flagrantemente, sin tomar en consideración planes, reuniones y acuerdo de voluntades previos para la ejecución de un delito a futuro de los contemplados en la Ley Especial, llevaría al absurdo de considerar a cualquier círculo de "estafadores" o "ladrones de gallinas" como organización criminal que pudiera afectar la paz, la seguridad y el orden público venezolano.

En tal sentido alegó el recurrente que, los elementos constitutivos que el legislador contempla para esta modalidad delictiva referente a la esquivar la intervención del Estado Venezolano en el tránsito de mercancías en el Territorio Nacional, deben ser a.a.p.a. los efectos de determinar si ciertamente se dan los supuestos que refiere el supra nombrado numeral, toda vez que del análisis del caso de marras tenemos que de las actas policiales no se evidenció, tal y como lo estableció de manera inmotivada el Juzgador que; no se determinó que el mismo comercializara dicha sustancia, toda vez que si bien es cierto se tiene conocimiento de la cantidad de la sustancia que era transportada en el vehículo, no se efectuó al momento de la retención de la misma su descarga del vehículo incautado a los efectos de determinar la cantidad real de DIESEL que contiene el mismo, dado que si observamos el registro de cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 26 de febrero del año en curso, no se dejó constancia en la misma de la cantidad de DIESEL MEDIANO 0,5% AZUFRE que efectivamente reposara en los tanques del referido vehículo, presumiéndose de manera errónea que haya sido sustraído.

De esta manera arguyó la defensa que, en las actas procesales existen dos actas que no son coherentes a la hora de determinar el momento exacto de la detención su defendido afirmado que fue detenido a las 8:30 de la mañana de ese día, y el acta policial expone que fue detenido a las 14:30 de la tarde (equivalente como a 2:30 de la tarde); pero en las mismas actuaciones existe un dato preciso que contradice que la detención se haya efectuado a esa hora, en el acta policial se indicó lo siguiente: "...Al observar dicha novedad se procedió a no descargar el combustible, los ciudadanos y los vehículos fueron trasladados hacia la sede de esta unidad con la finalidad de efectuar las actuaciones correspondientes. Dentro de las actuaciones correspondientes, tenemos la actuación, que cursa en el folio trece (13) y su vuelto, que consiste en el acta de entrevista realizada a mi defendido H.J.M.R., y en dicha acta se lee claramente lo siguiente: "En esta misma fecha siendo las 13:30 de la tarde...", es decir; la 1 ;30 de la tarde del día 26 de febrero de 2014, y esta es una acta posterior al acta policial N° SIP-005-002-14, que dice que fue a las 14:30, es decir a las 2:30; es necesario inferir en virtud de la lógica temporal que para realizar el acta de entrevista como actuación o diligencia de investigación, primero se produjo la detención que fue realizada en la Sub Estación Termo Eléctrica Casigua El Cubo, y la actuación a que me refiero (ACTA DE ENTREVISTA), fue realizada en el Fuerte Motilón, lugar diferente y distante del lugar de la detención. Claramente esta a la vista, que existe contradicción precisa entre el Acta Policial y el Acta de Entrevista; por lo que es forzoso deducir, que primero fue detenido su defendido y luego fue entrevistado, para que diera las declaraciones que correspondían y esto es así, por la inveterada practica de los órganos policiales y militares de Venezuela, que detienen para investigar, y no investigan para detener; en cualquiera de los escenarios que se planteen, lo cierto es que mi defendido no fue presentado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al Juez de Control, y en las actas esta demostrado tal circunstancia, por lo que debe ser dable a la Corte de Apelación, que analice dicha denuncia y tome la decisión que corresponda a la violación de la disposición Constitucional del articulo 44 numera 1.

Petitorio: la defensa solicitó sea dictada decisión propia, desestimando o anulando la imputación efectuada a su defendido ordenando su inmediata libertad, y en su defecto ordene la imposición de una medida cautelar menos gravosa, en favor del imputado de autos, en base a las consideraciones de hecho y de derecho que han quedado plasmadas en el presente escrito.

III

SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO H.A.M.:

El defensor privado del ciudadano R.W.B.F., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

El accionante indicó que, la decisión N° 298-14, de fecha 05-03-2014, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., ordenó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido R.W.B.F..

Alegó el defensor que, a pesar de que fueron pocos los elementos recabados, el tribunal de instancia dispuso que dichas actas le hacen considerar que existe un hecho punible, como los son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Orgánica de Precios Justos; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO.

En este orden de ideas, señaló el recurrente que, resulta bastante alarmante la falta de concatenación de los hechos y de las actas que rielan en el expediente con la supuesta participación de los delitos que se le imputaron a su defendido, por cuanto el tribunal fue más allá, al referir que los elementos de convicción resultan “fundados en esta etapa incipiente del proceso… y en los cuales se presume la autoría o participación de los ciudadanos antes identificados... en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR”, sin motivar y explicar en detalle cuales fueron dichas circunstancias, dando por existente el peligro de fuga determinado por “la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponerse”, asimismo haciendo uso de una interpretación bastante confusa y totalmente alejada de los criterios asentados por el Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la n.a.p., y en consecuencia decretó Medida de Privación Preventiva de Libertad.

De este modo afirmó el profesional del derecho que, se ha obviado una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a su defendido, al imponerle una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sin estar llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo alegó el recurrente que el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9 229, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia hasta que se demuestre lo contrario; aunque se le imputó la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia.

Por otra parte la defensa manifestó que dichas disposiciones normativas infirieron que la libertad debe ser en todo caso la regla y la privación de las mismas la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse exclusivamente cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

En tal sentido alegó el profesional del derecho que si bien el fiscal del Ministerio señaló los hechos basados en el acta policial, solicitó de forma temeraria la Privación de Libertad de los imputados de marras, sin corroborar ninguna de las alegaciones que fueron efectuadas por los funcionarios actuantes de dicha acta policial, lo que fue acordado por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., todo lo cual constituye una apreciación bastante exigua de las garantías y derechos que lo asisten a su defendido, cuando lo correcto debió haber sido una aplicación y estudio riguroso de los hechos planteados por la vindicta pública para acreditar con certeza la existencia de elementos de convicción suficientes para imponer la Medida de Privación Preventiva de Libertad, todo ello de conformidad con los artículos 9, 229 y 233 de la n.a.p..

De esta manera arguyó la defensa que, nos encontramos con una decisión desproporcionada por parte de la recurrida al no referirse a los criterios antes expuestos de forma motivada, procediendo a decretar la privativa de libertad a sus defendido; violentado como fue el derecho a ser juzgado en libertad y no habiendo sido desvirtuada en forma alguna la presunción de inocencia de su representado, por consiguiente solicitó la Nulidad Absoluta de los actos realizados en contravención de dichas garantías constitucionales.

Por otra parte indico el abogado en ejercicio que en nuestro sistema penal la finalidad del proceso es la verdad y la correcta aplicación de las leyes, más allá de lograr una condena en contra del imputado. Siendo la regla el juzgamiento en libertad; por lo que, la Vindicta Pública podrá solicitar la Privación Preventiva de Libertad cuando estén llenos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos del peligro de fuga o de obstaculización a la investigación sobre un aspecto concreto.

De este modo afirmó el recurrente que, lo que no se observa en la decisión N° 298-2014, es que de las actas no se infiere la comisión de un hecho punible, si se desglosamos una a una las actas que según constituyen elementos de convicción suficientes para presumir la posible responsabilidad penal del imputado, de ninguna de ellas se desprendió una conclusión lógica que lleve a tal razonamiento. Quedando entonces en entredicho el derecho a la defensa y al debido proceso que deben asistir a su defendido por cuanto no resulta debidamente motivado.

En tal sentido alegó la defensa que resultó evidente la violación de una serie de derechos y garantías, lo cual se traduce a la Nulidad de dichas actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157, en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte manifestó el recurrente con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 eiusdem, que el mismo no se encuentra acreditado en actas, por cuanto la reunión de personas no puede ser aislada, causal, ni transitoria, sino que debe ser permanente en el tiempo, con el fin de cometer delitos graves, tal como lo establece la doctrina emanada de la fiscalía General de la República, según dictamen de fecha 15-03-2011;en tal sentido no existió en actas la supuesta intención de cometer delitos, ni menos aún que su representado haya obtenido algún beneficio de cualquier tipo para sí o para un tercero, por lo que consideró oportuno la defensa mencionar una decisión al respecto dictada por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del circuito judicial Penal del Estado Zulia, referida al criterio de desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, con ponencia de la Dra. J.F., signada bajo el N° 159-2013.

Petitorio: la defensa solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación y, en consecuencia, sea decretada la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en el proceso por contravenir el derecho constitucional al debido proceso a la defensa y la presunción de inocencia de su defendido, por las razones y fundamentos suficientemente desarrollados en el escrito interpuesto, ordenándose la inmediata libertad plena y sin restricciones a su defendido el ciudadano R.W.B.F.; o en su defecto, se ordene el otorgamiento de una medida menos gravosa conforme a lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS DE APELACION:

Los Fiscales del Ministerio Público alegaron que, en relación al imputado H.J.M.R., luego de efectuado un estudio minucioso de las actuaciones policiales, así como al contenido de la decisión recurrida que en el presente caso, está acreditado lo siguiente:

1. - Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, el cual se encuentra debidamente confirmado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son las actas de investigación, actuaciones de la cuales se acreditó la comisión de los delitos de de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37, en relación con el articulo 27 ambos de la Ley orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo éstos delitos de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el cual se acreditó su comisión, evidenció que el mismo no se encuentre prescrito. 2.- fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, en relación a esta exigencia, la Sala consideró, que del estudio hecho a las actuaciones, así como de todas y cada una de las circunstancias resulta igualmente evidente que la aprehensión hecha al representado del recurrente se hizo, en cumplimiento de uno de los supuestos de la flagrancia, pues la captura se produjo al tiempo que se estaba cometiendo el hecho delictivo y fue aprehendido luego de ser ubicado mediante labores de patrullaje realizado por el organismo, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, a diferencia de lo expuesto por el recurrente, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta; tales como Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Nacional Bolivahano, 1ra División de Infantería, 12 Brigada Caribe, Fuerte Motilón, de fecha 26 de febrero de 2014 donde se anexan acta de notificación de derechos del imputado H.J.M.R.; Acta de retención de un vehículo marca Sinotruk, serial NQ 4516, tipo Cisterna, modelo THT9350GYY; Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas NQ SIP-005-2014; Dos (2) reseñas fotográficas del vehículo marca Sinotruk, serial NQ 4516, tipo Cisterna, modelo THT9350GYY; Experticia volumétrica practicada por funcionarios adscritos al Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería al vehículo marca Sinotruk, serial NQ 4516, tipo Cisterna, modelo THT9350GYY; cabe destacar que la experticia para determinar la cantidad exacta de combustible trasegado es la practicada por funcionarios adscritos al Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (sencamer) la cual será recaba durante la fase de investigación.

   Los representantes de la Vindicta pública arguyeron que, que si bien es cierto que sólo será en la fase de juicio oral y público la que permitirá luego de la práctica todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de los imputados, no obstante se evidenció a los solos efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos de convicción para estimar la presunta participación de los patrocinados del apelante en la comisión del hecho delictivo que les fue imputado y los cuales hacían, como en efecto los consideró el A Quo, procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual en ningún momento comportó pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del imputado, pues los elementos debidamente valorados por el A Quo, se ciñeron estrictamente a la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal decretada.

   Asimismo los representantes del Ministerio Público indicaron que, de conformidad con lo anteriormente expuesto concatenado con la información que se desprende de las actas, que en lo que respecta a la violación de lapsos denunciada por la recurrente, el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal es preciso en la determinación del lapso que tiene el aprehensor, cuando la acción derive de la detención en flagrancia, como en el caso que nos ocupa, señalándose un lapso inicial de doce (12) horas para que la autoridad de policía ponga a disposición del Ministerio Público al imputado y éste a su vez dispondrá de treinta y seis (36) horas adicionales para presentarlo ante el Juez de Control, quien dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes decidirá sobre la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público; observado que del análisis de la motivación de la recurrida se aprecian violaciones a los lapsos establecidos en la Carta Fundamental, y en la N.A.P., pues, si hacemos un recuento cronológico de los hechos expresados en la recurrida, el imputado de autos fue aprendido el día 26/02/2014 siendo la 03:30 de la tarde (según el acta de notificación de derechos inserta al folio 05 de la investigación Fiscal), siendo recibido en el Departamento de Alguacilazgo de S.b.d.Z. en fecha 28 de febrero de 2014 siendo las 02:15 de la tarde con sello húmedo tal como consta en el folio 01 de la investigación Fiscal., es evidente que, la detención de los imputados de autos, incuestionablemente, no se convirtió en una detención ilegítima, lesiva de su derecho constitucional a la libertad personal, toda vez que, como se hiciera referencia, se dio cumplimiento al plazo de cuarenta y ocho horas; pautado en el, artículo 44.1 del Constitución de la República y segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este mismo orden de ideas la vindicta pública alegó que, en relación al imputado R.W.B.F., luego de efectuado un estudio minucioso de las actuaciones policiales, así como al contenido de la decisión recurrida que en el presente caso, está acreditado lo siguiente: 1- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, el cual se encuentra debidamente confirmado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son las actas de investigación. Actuaciones de la cuales se acredita la comisión de los delitos de de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37, en relación con el articulo 27 ambos de la Ley orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo éstos delitos de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, evidencia que el mismo no se encuentre prescrito. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, en relación a esta exigencia, se considera, que del estudio hecho a las actuaciones, así como de todas y cada una de las circunstancias resulta igualmente evidente que la aprehensión hecha al representado del recurrente se hizo, en cumplimiento de uno de los supuestos de la flagrancia, pues la captura se produjo al tiempo que se estaba cometiendo el hecho delictivo y fue aprehendido luego de ser ubicado mediante labores de patrullaje realizado por el organismo, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, a diferencia de lo expuesto por la recurrente, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta; tales como Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Nacional Bolivariano, 1ra División de Infantería, 12 Brigada Caribe, Fuerte Motilón, de fecha 26 de febrero de 2014 donde se anexan acta de notificación de derechos del imputado H.J.M.R.; Acta de retención de un vehículo marca Sinotruk, serial NQ 4516, tipo Cisterna, modelo THT9350GYY; Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas NQ SIP-005-2014; Dos (2) reseñas fotográficas del vehículo marca Sinotruk, serial NQ 4516, tipo Cisterna, modelo THT9350GYY; Experticia volumétrica practicada por funcionarios adscritos al Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería al vehícuo marca Sinotruk, serial N° 4516, tipo Cisterna, Modelo THT9350GYY; cabe destacar que la experticia para determinar la cantidad exacta de combustible trasegado es la practicada por funcionarios adscritos al Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (sencamer) la cual será recaba durante la fase de investigación.

   Asimismo afirman los fiscales que, en cuanto a la denuncia relativa a que el Juez debió haber hecho prevalecer el principio del in dúbio pro reo, previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que tal denuncia igualmente resulta desacertada, pues en la audiencia de presentación, el Juez lo que decide es en relación a la licitud de la aprehensión del imputado y el tipo de medida de coerción personal que resulta necesaria a los fines de garantizar las resultas del proceso, y ello se hace en base a las actuaciones que le son puestas a su consideración de donde se extraen elementos de convicción y no pruebas.

   Es por lo que alegaron los representantes del ministerio Público que, si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al p.p., cuando "como en el presente casó', existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal; y en lo que respecta al argumento referido a que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la instancia, vulneraba el principio de proporcionalidad, dada la entidad de los delitos imputados, las circunstancias de su comisión, y la posible pena a imponer; esta Sala estima que dicho argumento de apelación debe ser igualmente desestimado, pues el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal va referido a que éstas, sean cónsonas o acordes a la gravedad del delito y la posible pena a imponer; de manera tal que la mayor o menor afectación que con la imposición de la medida se causa al derecho a la libertad del imputado, va a depender de la mayor o menor gravedad que el delito causa a la sociedad. Asimismo, la proporcionalidad va referida al límite temporal al que están sujetas la duración máxima de las medidas de coerción personal, las cuales como lo señala el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún caso pueden exceder de dos años o del limite mínimo de pena asignada al respectivo delito.

   Finalmente estiman los representantes fiscales, que mal pudiera -como lo pretende el recurrente- decretarse en contra del imputado R.W.B.F., una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; cuando en razón la gravedad de los hechos delictivos; resulta necesaria su Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues en éstos casos su reincidencia, no da espacio a la imposición de otra medida, (para el aseguramiento de las resultas del presente proceso) diferente a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; en razón de que a diferencia de lo señalado por el recurrente en la presente causa si se encuentra acreditada la existencia de un evidente peligro de fuga, que conforme a los criterios previstos en los numerales 4 y 5 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, nace de la conducta predelictual y la gravedad del delito, siendo por ende necesaria la imposición de la medida impuesta.

   Los fiscales del Ministerio Público alegaron que, en lo que respecta a los argumentos referidos a que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Control, no era conforme a derecho, pues de existir algún delito, estos serían los de Contrabando Agravado y Asociación; se estima precisar, que la disconformidad que plantea la recurrente respecto de los tipos penales precalificados, relativa a que en el presente caso, no se configuraba en su forma consumada, sino inacabada debe ser igualmente desestimada, pues la imputación de los aludidos tipos penales, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal, tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle, en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación y de tal manera la misma, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

   Petitorio: la vindicta Pública solicito, sea confirmada la decisión tomada en la audiencia de presentación efectuada.

   V

   DECISION RECURRIDA:

   La Decisión apelada corresponde a la decisión N° 298-14, de fecha 05-03-2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual ordenó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos YOANTONY J.A.T., E.R.G. y G.A.N., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal

   VI

   CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

   Esta Sala pasa a resolver de manera conjunta los recursos de apelación interpuestos por los profesionales del derecho R.C., en su carácter de defensor privado del ciudadano H.J.M. y abogado H.A.M., en su carácter de defensor privado del ciudadano R.W.B.F., por cuanto los puntos impugnados comparten el mismo sustrato material, en tal sentido se evidencia lo siguiente:

   Los accionantes solicitaron la desestimación del delito de Asociación para Delinquir, por cuanto no se logró determinar de qué manera sus representados supuestamente perteneció a una Organización de Delincuencia Organizada, cuando ni siquiera puede establecerse a ciencia cierta su responsabilidad penal, por lo que las defensas solicitan, sea desestimada la imputación realizada por el Ministerio Público en relación al d.d.A.P.D., previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

   Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, éste Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Público, por los hechos imputados a los ciudadanos H.J.M. y R.W.B.F., lo encuadro en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Orgánica de Precios Justos; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO.

   En torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a los imputados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. - El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

   Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos. Ahora bien, para que se configure el referido delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

   Por lo que, quienes aquí deciden consideran que, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que son once personas imputadas; Ahora bien, de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia de los imputados que fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la fuerza Armada Nacional Bolivariana, Ejercito Bolivariano, Comando Fuerte Motilón: “…EN COMISION EFECTUADA CON LA FINALIDAD DE PASAR REVISTA EN LA SUB ESTACION TERMOELECTRICA DE CASIGUA EL CUBO EDO ZUUA SE PUDO OBSERVAR QUE LOS VEHICULQS MARCA SINQTRUK SERIAL N°: 4516 TIPO: CISTERN A MODELO: THT93MGYY, Y EL VEH3CULO MARCA & NOTRUK SERIAL N°; 7537GQ TSPO: GISTERNA PERTENECIENTES A LA ENIPRESA NACIONAL DE TRANSPGRTE PDVSA PROCEDENTES DE LA PLANTA DE DISTRIBUCION DE BAJO GRANDE CON DESTINO HACIA LA SUB ESTACIÓN TERMOELECTRICA DE CASIGUA EL CUBO EDO ZULIA, LA CUAL TRANSPORTAN DIESEL MEOIANG 0,6 % AZUERE, SE LE SOLICITOO LA IDENTSRCACION Y LOS DOCUMENTOS DE LOS VEHICULOS A LOS CONDUCTORES IDEMTIFICÁNDOSE COMO EL CDDNO. MORONTA RINCON H.J., PORTAPOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N°: 11.858,764, NATURAL DE MARACAIBO, FECHA DE NACIMIENTO; 08/10/1988, ESTADO CIVIL: CASADO, RESIDENCIADO EN: BARRIO A.E.B. CALLE 3SF C/N° 54-135, MARACAIBO EDO ZULIA, DE PROFESION U OFICIO. OPERADOR DE EMPRESAS PDVSA, Y EL CDDNO BOSCAN F.R. WINDER, PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N°: 13.781.589 NATURAL DE: LA CANADA DE URDANETA. FECHA DE NACIMIENTO: 07/02/1979, ESTADO CIVIL; CASADO, RESIDENCIADO EM: AVENIDA PRINCIPAL EL VENADO C/N°: 8-S3 DIAGONAL ABASTOS MI ESFUERZO LA CAÑADA DE URDANETA DE PROFESION U OFICIO: CHOFER DE EMPRESAS PDVSA, LA CUAL MOSTRARON UNAS FACTURAS CON LOS NUMEROS DE CONTROL: 00-09142006 Y 00-09142005 SE PROCEDIO A EFECTUAR UNA INSPECCION DONDE SE OBSERVO QUE LOS PRECINTOS SE ENCUENTRAN ROTOS SE PRESUME PRESUNTO CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE POR PARTE DE DICHOS CONDUCTORES DE LOS VEHÍCULOS SE PROCEDIO A LLAMAR A EXPERTOS DE ENERGIA Y MINAS CON LA FINALIDAD DE EFECTUAR EXPERTICIAS A LOS VEHICULOS, AL OBSERVAR DICHA NOVEDAD SE PROCEDIO A NO DESCARGAR EL COMBUSTIBLE, LOS CUDADANOS Y LOS VEHICULOS FUERON TRASLADADOS HACIA LA SEDE DE ESTA UNIDAD CON LA FINALIDAD DE EFECTUAR LAS ACTUACIONES CORRESPONDIENTES (OMISIS…)”; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto se evidencia que los ciudadanos H.J.M. y R.W.B.F., no se encontraban organizados para cometer un delito de los establecidos en la ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico; asimismo se observa que no se encontraban en un área cercana o limítrofe con la frontera que hicieran presumir un ilícito aduanero.

   En consecuencia, consideran los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Así se Declara.

   Por otra parte, la defensa denuncia que, el Juez de Instancia incurrió en una flagrante violación, del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no analizar el verdadero contenido de las actas; en tal sentido los accionantes solicitan la nulidad absoluta de la decisión y de los actos subsiguientes a la misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Pues bien, este Tribunal de Alzada observa que, del análisis realizado a la decisión recurrida que corre inserta a la causa, y tomando en cuenta el criterio de nuestro m.T. y la doctrina patria, se evidencia que no existe falta de motivación por parte del Juez de Instancia, pues el mismo analizó los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, así como realizó un razonamiento lógico de los mismos, dándole debida respuestas a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Presentación de Imputados, concluyendo el por que de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soporten la decisión tomada; constatándose igualmente que se evidencian las razones de hecho sometidas al cumplimiento de la ley adjetiva penal, existiendo en el proceso de decantación, a través de estos razonamientos y juicios, que soporten la decisión en cuestión.

   Por otro lado, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceder una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.

   En armonía con lo anterior precisa esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

   Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

   En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

   … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

   , (resaltado nuestro).

   Quienes aquí decide, consideran que dentro de este marco, se corrobora en la presente causa que se originó en virtud de actuación efectuada el día 26 de febrero del 2014, por funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional, donde dejaron constancia que: “…26 DE FEBRERO DEL 2014, EN COMISION EFECTUADA CON LA FINALIDAD DE PASAR REVISTA EN LA SUB ESTACION TERMOELECTRICA DE CASIGUA EL CUBO EDO ZUUA SE PUDO OBSERVAR QUE LOS VEHICULOS MARCA SINQTRUK SERIAL N°: 4516 TIPO: CISTERN A MODELO: THT93MGYY, Y EL VEH3CULO MARCA &NOTRUK SERIAL N°; 7537GQ TSPO: GISTERNA PERTENECIENTES A LA ENIPRESA NACIONAL DE TRANSPGRTE PDVSA PROCEDENTES DE LA PLANTA DE DISTRIBUCION DE BAJO GRANDE CON DESTINO HACIA LA SUB ESTACIÓN TERMOELECTRICA DE CASIGUA EL CUBO EDO ZULIA, LA CUAL TRANSPORTAN DIESEL MEOIANG 0,6 % AZUERE, SE LE SOLICITOO LA IDENTSRCACION Y LOS DOCUMENTOS DE LOS VEHICULOS A LOS CONDUCTORES IDEMTIFICÁNDOSE COMO EL CDDNO. MORONTA RINCON H.J., PORTAPOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N°: 11.858,764, NATURAL DE MARACAIBO, FECHA DE NACIMIENTO; 08/10/1988, ESTADO CIVIL: CASADO, RESIDENCIADO EN: BARRIO A.E.B. CALLE 3SF C/N° 54-135, MARACAIBO EDO ZULIA, DE PROFESION U OFICIO. OPERADOR DE EMPRESAS PDVSA, Y EL CDDNO BOSCAN F.R. WINDER, PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N°: 13.781.589 NATURAL DE: LA CANADA DE URDANETA. FECHA DE NACIMIENTO: 07/02/1979, ESTADO CIVIL; CASADO, RESIDENCIADO EM: AVENIDA PRINCIPAL EL VENADO C/N°: 8-S3 DIAGONAL ABASTOS MI ESFUERZO LA CAÑADA DE URDANETA DE PROFESION U OFICIO: CHOFER DE EMPRESAS PDVSA, LA CUAL MOSTRARON UNAS FACTURAS CON LOS NUMEROS DE CONTROL: 00-09142006 Y 00-09142005 SE PROCEDIO A EFECTUAR UNA INSPECCION DONDE SE OBSERVO QUE LOS PRECINTOS SE ENCUENTRAN ROTOS SE PRESUME PRESUNTO CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE POR PARTE DE DICHOS CONDUCTORES DE LOS VEHÍCULOS SE PROCEDIO A LLAMAR A EXPERTOS DE ENERGIA Y MINAS CON LA FINALIDAD DE EFECTUAR EXPERTICIAS A LOS VEHICULOS, AL OBSERVAR DICHA NOVEDAD SE PROCEDIO A NO DESCARGAR EL COMBUSTIBLE, LOS CUDADANOS Y LOS VEHICULOS FUERON TRASLADADOS HACIA LA SEDE DE ESTA UNIDAD CON LA FINALIDAD DE EFECTUAR LAS ACTUACIONES CORRESPONDIENTES. (OMISIS…)”.

   De esta manera, observa esta Sala de Alzada que, en fecha 05 de marzo del año en curso, se llevó a efecto el Acto de Presentación de imputados, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., decretando Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados H.J.M. y R.W.B.F., lo encuadro en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Orgánica de Precios Justos; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, constatándose que, para el decreto de la medida de coerción personal, el Juez a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia de los mencionados delitos, el cual no se encontraban evidentemente prescritos, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

   Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos H.J.M. y R.W.B.F., eran autores o partícipes en los tipos penales señalado anteriormente, se indicó en el fallo que existen elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos se encuentran presuntamente incurso, y los mismos se derivaban del 1.- Acta Policial explicativa de fecha 26 de febrero de 2014, contentiva del procedimiento de aprehensión de los imputados de auto, donde consta lugar, día y hora de la aprehensión y la descripción de los objetos rete nidos, 2.- Acta de Lectura de los derechos de los imputados, 3.- Acta de Retención de los vehículos, 4.- Acta de entrevista realizada a los ciudadanos H.J.M. y R.W.B.F., 5.- Registro de Cadena de Custodia, en evidencia física, 6.- Copia Fotostática de la Cédula de Identidad signada bajo los números 13.781.689 y 11.588.764, a nombre de los ciudadanos H.J.M. y R.W.B.F., 7.- Copia Fotostática de la factura de llenado de las gandolas 8.- Reseña fotográficas de las gandolas.

   Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró el Juez de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga en relación a los ciudadanos H.J.M. y R.W.B.F., ya que el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Orgánica de Precios Justos; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 eiusdem, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, aunado a la repercusión social de daño causado.

   De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, quienes aquí deciden observan que el Juez a quo fundamentó de manera clara y precisa los motivos por los cuales decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los supuestos establecidos en los artículos 236, ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, todos de la n.a.p., así como consideró que la calificación jurídica dada a los hechos que se investiga, cumpliendo con todos los requisitos establecidos en la ley, siendo además que los mismos se subsumen dentro del presupuesto de hecho descrito en el contexto del tipo penal invocado por el Ministerio Publico, como es el CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Orgánica de Precios Justos; ello en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, por lo cual, esta Sala determina que, contrario a lo denunciado por la apelante, sí se establecieron suficientes elementos de convicción que hicieran presumir la participación o autoría por parte del imputado referente al delito de Contrabando Agravado; en tal sentido, no le asiste la razón a los accionantes en este motivo de denuncia, por cuanto no existe ninguna violación ni dilación en el proceso. Así se Decide.

   Cabe destacar que, se evidencia claramente, que el caso bajo examen no se ha vulnerado ni el Derecho Defensa ni el debido Proceso, puesto que en el presente caso se está en la fase inicial y primigenia del proceso, y está determinará en concreto los elementos probatorios que se tengan tanto a favor como en contra de los imputados H.J.M. y R.W.B.F., por cuanto es necesario que la investigación arroje resultados para establecer sí hay suficientes elementos para comprometer la responsabilidad penal del imputado de auto, ya que en el momento del proceso actual sólo se presume la comisión del delito ampliamente descrito. De esta manera, se puede corroborar de las denuncias efectuadas por el apelante, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, si así se concluye la investigación penal que efectúe el Ministerio Público, donde se determinará si el hecho atribuido a los ciudadanos H.J.M. y R.W.B.F., se subsume en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Orgánica de Precios Justos.

   Por otra parte, manifiesta la defensa que, una vez transcurrido el lapso de cuarenta y ocho horas y sin que el Juez se haya pronunciado sobre la legalidad o constitucionalidad de la detención, esto pasaría a ser inconstitucional, ya que todo ciudadano tiene el derecho legítimo que un tribunal se pronuncié acerca de su detención en el lapso perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, debido a que lo que comenzó con apariencia legítima, al sobrepasar dicho lapso sin el debido pronunciamiento de la autoridad judicial acerca de la detención, se convertiría en inconstitucional por franca violación del artículo 44.1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, la sanción contra la referida violación, no sería otra cosa que la nulidad de la detención.

   Al respecto, de las actas que integran la presente causa, se observa que existe un acta policial, suscrita de fecha 26-02-2014, por efectivos de funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional, donde plasmaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados de autos, indicándose que ésta se realizó en esa misma fecha, siendo las 14.30 minutos de la tarde, en la Sub-Estación Termoeléctrica de Casigua el Cubo estado Zulia, conforme a lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole sus derechos en atención a los artículos 49 Constitucional y 125 del texto adjetivo penal (folios 32 y 33).

   Ahora bien, el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que regula el decreto de procedencia de la medida privativa de libertad, establece que:

   …Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa

   .

   De lo anterior se desprende que, una vez aprehendido el imputado debe ser llevado ante el Juez Penal, en un lapso no mayor de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, a los fines de realizar la correspondiente audiencia de presentación, y decidirse sobre lo peticionado en relación a la medida cautelar impuesta al mismo.

   En relación al mencionado lapso de presentación del imputado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1496, dictada en fecha 15-10-08, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido que:

   Por su parte, el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prevén que la presentación de los imputados debe efectuarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de practicada su aprehensión bien en flagrancia o mediante orden judicial, y en todo caso, ante una presentación tardía, el representante del Ministerio Público debe alegar y probar las razones que justifican tal circunstancia, la cual debe ser con carácter estrictamente excepcional

   . (Subrayado de esta Sala).

   Del criterio Jurisprudencial transcrito supra, se determina que ciertamente la ley otorga al Ministerio Público, el lapso de cuarenta y ocho horas siguientes, a la aprehensión del imputado, para su presentación ante el Juez Penal, no obstante ello, el M.T. de la República, al analizar tanto la Norma Constitucional como la norma procesal, que prevén la aprehensión de los imputados, consideró la posibilidad de que el Representante Fiscal, realice de manera excepcional una presentación tardía, siempre que justifique las razones que condujeron a la misma.

   En el caso concreto, verifica esta Alzada que al momento de efectuarse la presentación de los ciudadanos H.J.M. y R.W.B.F., verifica que se presentaron las actuaciones al Departamento de Alguacilazgo en fecha 28-03-2014; en tal sentido, se establece el cumplimiento del requisito de las 48 horas previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al momento de consignarse las actuaciones al Departamento de Alguacilazgo, éste a su vez las remite al Juzgado Segundo de control, extensión S.B. y el Juzgado a quo en virtud de la circular emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia donde señala que: a partir del 01-11-2013 las causas que cursaban por ante los Tribunales de Primera Instancia en funciones de Control relacionadas a la comisión de ilícitos económicos, especulación, el acaparamiento, la usura, el Boicot, Alteración Fraudulenta de condiciones de oferta y demanda, el Contrabando de Extracción, Exposición a la Devastación o al Saqueo y otros delitos conexos, serían conocidas y decididas por Tribunales que para tal fin designó nuestro m.T.d.J., siendo para este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, los Juzgados Tercero, Séptimo y Décimo de Primera Instancia; acordó la remisión inmediata de la presente causa al Departamento de Alguacilazgo para que los mismos distribuyeran la causa a unos de los Juzgado de Control que les correspondía por la competencia, correspondiendo conocer al Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.; por consiguiente, esta Sala considera que, tal circunstancia no produjo lesión alguna a derechos constitucionales que amparan a los mencionados ciudadanos, toda vez que dicha violación no existe, por cuanto ceso al ser consignada las actuaciones en el Departamento de Alguacilazgo el día 28-03-2014. Razones por las cuales, en criterio de esta Superioridad no existe vulneración del derecho a la libertad personal, previsto en el artículo 44 Constitucional, y por lo tanto no le asiste la razón a la defensa en este motivo de denuncia. ASI SE DECIDE.

   De otra parte, los accionantes solicitan la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en el presente proceso, en tal sentido, debe señalarse en primer lugar, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

   Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado

   .

   Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela

   .

   En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán se apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, y aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el p.p. que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

   En consecuencia, es criterio de los integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia de Presentación de Imputados, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, circunstancia que conlleva a determinar que no se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por la defensa en su escrito recursivo; concluyendo quienes aquí deciden, que los postulados contenidos en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; fueron debidamente resguardados; por lo tanto, esta Alzada considera que no le asiste la razón a los recurrentes, ya que, el Juez de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidor de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento de ley, en resguardo de los principios y garantías. ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte, los defensores solicitaron, les sea otorgada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a sus defendidos H.J.M. y R.W.B.F., de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Cabe considerar que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

   Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

   Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

   Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

   Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

   Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

   El autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

   …Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del p.p. no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

   (p.286).

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

   ...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el p.p. son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

   En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

   Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma

   (p.355)

   El autor J.L.S., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

   (…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)

   (p.491) (negrillas de la Sala)

   En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

   (…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)

   (negrillas de la Sala)

   Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, el representante de la Fiscalia del Ministerio Público presento a los imputados de autos, precalificando el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Orgánica de Precios Justos, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación de los imputados de marras, en los delitos que se investigan.

   En tal sentido, este Tribunal Colegiado, precisa recordar que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

   …tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

   .

   Así las cosas, se concluye que si bien es cierto existen elementos que hacen presumir que los imputados se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y tomando en cuenta lo antes transcrito, así como lo establecido en los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando que en el presente caso, puede ser satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al constatar la existencia de guías de movilización de la mercancía que fue retenida. Y ASI SE DECIDE.

   En consecuencia, es criterio de los integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia de Presentación de Imputados, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, circunstancia que conlleva a determinar que no se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por las defensas en su escrito recursivo; concluyendo quienes aquí deciden, que los postulados contenidos en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; fueron debidamente resguardados; por lo tanto, esta Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente, ya que, el Juez de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidora de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia de la medida, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías. ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte, observa esta Alzada, mediante los folios 38 y 39 de la causa principal, el acta de retención de los vehículos: 1.- MARCA: SINITRUK, SERIAL N° 4516, TIPO: CISTERNA, MODELO: THT935GYY 2.- MARCA: SINITRUK, SERIAL N° 753700, TIPO: CISTERNA, donde se deja constancia que los vehículos pertenecen a la empresa nacional de transporte PDVSA, por lo que mal podría retenerse los vehículos decretándole medidas precautelativas de aseguramiento.

   No obstante, considera quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho y justicias es darle la razón al apelante, por considerar que los vehículos y sus cargas de materiales pertenecen la empresa de transporte de PDVSA, y en consecuencia, a criterio de esta Sala, lo procedente en derecho y justicia es levantar la Medidas Precautelativa de Aseguramiento e Incautación de los Vehículos antes mencionados, descritos en la presente causa. Y se Ordena su entrega al Tribunal de Instancia. Así se decide.

   Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos el primero por el abogado R.C., inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No: 21.147, en su carácter de defensor privado del ciudadano H.J.M., Y segundo por el abogado H.A.M., inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No: 23.761, en su carácter defensor privado del ciudadano R.W.B.F., por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión N°: 298-14, dictada en fecha 05 de marzo de 2014, emanada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.; ACUERDA DESESTIMAR el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 4 ejusdem a los ciudadanos H.J.M. y R.W.B.F.; ORDENA al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad a los ciudadanos H.J.M. y R.W.B.F., previstas en los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y asimismo se LEVANTA LA MEDIDA PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE LOS VEHÍCULOS: 1.- MARCA: SINITRUK, SERIAL N° 4516, TIPO: CISTERNA, MODELO: THT935GYY 2.- MARCA: SINITRUK, SERIAL N° 753700, TIPO: CISTERNA. y SE ORDENA al Tribunal de Instancia su entrega plena de los vehículos propiedad de PDVSA. Así se Decide.

   VII

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos el primero por el abogado R.C., inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No: 21.147, en su carácter de defensor privado del ciudadano H.J.M., Y segundo por el abogado H.A.M., inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No: 23.761, en su carácter defensor privado del ciudadano R.W.B.F..

SEGUNDO

se CONFIRMA la Decisión N°: 298-14, dictada en fecha 05 de marzo de 2014, emanada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B..

TERCERO

ACUERDA DESESTIMAR el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 4 ejusdem a los ciudadanos H.J.M. y R.W.B.F.; y

CUARTO

ORDENA al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad a los ciudadanos H.J.M. y R.W.B.F., previstas en los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.

QUINTO

ORDENA al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad a los ciudadanos H.J.M. y R.W.B.F., previstas en los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y asimismo se LEVANTA LA MEDIDA PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE LOS VEHÍCULOS: 1.- MARCA: SINITRUK, SERIAL N° 4516, TIPO: CISTERNA, MODELO: THT935GYY 2.- MARCA: SINITRUK, SERIAL N° 753700, TIPO: CISTERNA, y su entrega plena a la Empresa PDVSA.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. J.F.G.

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. N.G.R.D.. R.A.Q.V..

Ponente

LA SECRETARIA

Abg. PAOLA URDANETA NAVA,

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 100-14.

LA SECRETARIA

Abg. PAOLA URDANETA NAVA,

NGR/jd

ASUNTO: VP02-R-2014-000294