Decisión nº N°018-20113 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 23 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 23 de enero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-011933

ASUNTO : VP02-R-2012-001151

DECISIÓN N° 018-13

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana L.M.L., Abogada en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 12.143, actuando en su carácter de defensora privada del ciudadano L.A.A.S., en contra de la decisión N° 1654-12, dictada en fecha 12 de noviembre de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la causa en fecha 04-01-2012, y se dio cuenta en sala, designándose ponente a la jueza Dra. N.G.R., que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones en fecha 09 de enero de 2013, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente fundamentó el presente recurso en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión N° 1654-12, dictada en fecha 12 de noviembre de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en el punto denominado “MOTIVACION DEL RECURSO”, comenzó su escrito realizando una cronología de los actos procesales en la presente causa y como primera denuncia refirió la desaplicación del artículo 33 ordinal 4° en concordancia con el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, continuando con un extracto de la decisión recurrida, igualmente hace mención del artículo 33 eiusdem, y manifestó que, el Juez Profesional dejó sentado su criterio en el N° 4 de su decisión, que el efecto previsto en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, no es procedente en el presente caso, por cuanto los delitos de Uso de Documento Falso, previsto y sancionado en el articulo 322 del Código Penal y el Forjamiento de Documento Público, previsto y sancionado en el artículo 319 ejusdem, fueron cometidos contra la FE PÚBLICA es decir contra el ESTADO VENEZOLANO, como víctima directa y principal, siendo dichos tipos penales, Delitos de Acción Pública los cuales deben ser investigados a fondo por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado razón por la cual no procede lo solicitado por la defensa; criterio contrario a derecho plasmado por el Juez para producirle a su defendido un gravamen irreparable en virtud de que dichos delitos son objeto de prescripción previsto por el Legislador Venezolano en el Código Penal en el artículo 108 y no es valedero que siendo dichos delitos imprescriptibles el Juzgador debió señalar los mismo para justificar su decisión arbitraria la cual no se encuentra ajustada a derecho y por lo mismo debe ser censurada y corregida por ese Honorable Tribunal Colegiado y a tales efectos me permito transcribir los artículos 319 y 322 ambos del Código Penal y dichos delitos no se encuentran previstos como delitos previstos y sancionados en la Ley Contra la Corrupción, para que el Juzgador haya tomado la decisión a la cual llego. Transcribió la defensa el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal.

Argumentó, que el artículo 33 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, establece el efecto jurídico de declarar el Sobreseimiento de la causa, es una norma jurídica de procedimiento que no puede ser relajada y conculcada por el Juzgador, ni mucho menos fue prevista para que fuera aplicada a criterio discrecional del Juez, es decir, el juzgador estaba obligado a darle cumplimiento a dicha, norma de procedimiento, ya que tiene carácter obligatorio, pero el J. se eximio de aplicarla ex profeso para proteger los derechos del Ministerio Público premiando con ello la conducta del mismo y poderle dar una nueva oportunidad para que este prosiga con la investigación, con el fin de evitar, de decretar el sobreseimiento de la causa, produciéndole el carácter de cosa juzgada a favor de su defendido; y por tal argumento es que el J. no le da cumplimiento al efecto de la declaración Con Lugar de la excepción previsto en el artículo 33 ordinal 4 del Código Orgánico procesal Penal, incurriendo en el error de derecho inexcusable, en su decisión en perjuicio de los derechos de su defendido.

Alegó que, del análisis que puedan realizar a las referidas excepciones, por los cuales no procede el Sobreseimiento de la causa no fueron las previstas en dicha norma de procedimiento para que el Juzgador se encuentre Legislando en dicha materia, tomando en consideración los delitos imputados a su defendido, asumiendo en forma constante la actuación propia de la Fiscalía quien fue notificada de las excepciones propuestas y dicho R.L. ni siquiera se molesto en contestarlas oportunamente, sino por el contrario, en la Audiencia Oral, se limitó simplemente a solicitar que las mismas fueran declaradas Sin Lugar, solicitud ésta que fue declarada sin lugar por el Juzgador al momento de resolver sobre las excepciones Procesales propuestas en Incidencia ante el Tribunal, pero el Juzgador resuelve a medias en relación a la excepción planteada para dejarle abierta la posibilidad de que el Ministerio Público continúe con la Investigación a pesar de que éste ha demostrado un desgano procesal y una negligencia caracterizante que demuestran el desinterés en dicho proceso ya que todas las actuaciones que se han realizado en el mismo la ha llevado a cabo la Representante legal de la víctima como si esta fuera parte de dicha investigación.

Por otra Parte, del análisis que puedan perfectamente realizar a la conducta desplazada por el ministerio Público, podrían perfectamente evidenciar, que no contestó las excepciones procesales, opuestas, lo que trajo como consecuencia, que la Fiscalía quedo confeso y provoco con su desgano procesal el Sobreseimiento de la causa con relación a dichas excepciones y mal puede el Juzgador de la presente decisión justificar la no aplicación del artículo 33 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, con argumentos ilegales con el fin de proteger los derechos de la Vendita Pública, los cuales no se encuentran previstos por el Legislador Venezolano, como excepción para la desaplicación del artículo 33 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, efecto jurídico del Sobreseimiento de la causa a favor de mi defendido, lo que evidencia que el J. no lo aplico a ex profeso incurriendo en la falta de aplicación de dicha norma de procedimiento del cual estaba obligado a aplicar y de haberle decretado a su defendido el efecto de la declaratoria con lugar de dicho efecto, basándose en argumentos no previsto por el Legislador Venezolano a tales efectos, lo que hace procedente que dicha decisión debe ser corregida por ese Honorable Tribunal de Alzada y acordar el efecto previsto en el artículo 33 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal y su consecuencia como lo es el Sobreseimiento de la causa.-

En el punto denominado PETITORIO, solicitó al Tribunal se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso por haber cumplido la defensa con los tramites de objetividad, legitimación y fundamentación del mismo y en consecuencia acuerden corregir el pronunciamiento número 4 de la recurrida, en base a las facultades legales que les confiere la Ley, como órganos jurisdiccionales de alzada, de correctores de la legalidad de las decisiones dictadas por los Tribunales de Primera Instancia y acuerden a favor de su defendido, la corrección de dicho pronunciamiento como lo establece el Legislador Venezolano, por efecto de haber decretado con lugar la Excepción Procesal, prevista en el artículo 28 ordinal 4 literal F del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de que la decisión recurrida en relación al punto impugnado no debe ser confirmada por la Corte ya que el J. se atribuyo facultades que no le confiere la ley, en dicho pronunciamiento para que proceda a desaplicar la norma jurídica en comento, lo que evidencia que el Juez Ad quo se encuentra legislando en dicha materia; y dichas facultades se las confiere el Legislador Venezolano a los Jueces en el artículo 334 de la Constitución Nacional, cuando existe colisión entre una Ley y la Constitución y el presente caso no se encuentra encuadrado por efecto de colisión, sino que a modus propio el Juzgador incurrió en el vicio de desaplicación del artículo 33 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y el mismo no se encuentra dentro del supuesto previsto del Control Difuso previsto en dicha norma Constitucional ya citada para que el J. no la aplicara como lo establece el Legislador Venezolano.

En el punto denominado Segunda Denuncia; la defensa la fundamenta en el ordinal 5o del artículo 447 del Código Orgánico procesal Penal, por incurrir el Juzgador en el vicio de producir un gravamen irreparable a los Derechos Constitucionales y G.J. al declarar sin lugar la Excepción Procesal, propuesta por esta Defensa con fecha 26-07-2012, por ante el Tribunal Octavo de Control del Estado Zulia, prevista en el artículo 28 ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue declara sin lugar por dicho Tribunal, por considerar que nos encontramos ante Delitos de Acción Pública, donde resulta como víctima directa el Estado Venezolano, argumentos jurídicos aplicados que no se encuentran previstos como validos para declarar sin lugar dicha excepción ya que el Juzgador simplemente se limitó a señalar la gravedad de los delitos mas no a realizar el lapso del tiempo señalado por la Defensa del cual ya ha transcurrido 17 años, 6 meses y 20 días; y este análisis era imprescindible, necesario para poder determinar, si era procedente la excepción procesal opuesta prevista en el artículo 28 ordinal 5o en concordancia con el ordinal 8 del artículo 48 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Adujo que, del análisis que puedan perfectamente realizar a la transcrita excepción procesal y el resultado obtenido en la Audiencia Oral para resolver la misma el Juez Profesional en el segundo pronunciamiento de su decisión la declaro sin lugar por considerar, que nos encontramos ante delitos de acción pública donde resulta como víctima directa el Estado Venezolano, y dicho argumento no tiene asidero legal ya que el delito de Forjamiento de Documento Público y el Uso de Documento Público Falso previsto y sanciona 319 y 322 del Código Penal, no se encuentran como delitos imprescriptibles previsto en el artículo 29 de la constitución.

Indicó que, las dos excepciones previstas por el legislador venezolano en el artículo 20 Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen en el presente caso argumentos legales para que el juez no le de cumplimiento a lo previsto en el artículo 33 ordinal 4o Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el sobreseimiento de la causa a favor de su defendido previsto en el 319 del Código Orgánico Procesal Penal, evitando con ello el juzgador que la causa adquiera cosa juzgada a favor de su defendido y supliendo la actuación propia de la parte fiscal quien ha observado un desgano procesal en las mismas; y así mismo premiándole su negligencia en la presente investigación, ya que la fiscalía quedo confesa al no haberle dado la debida contestación en la oportunidad legal en que fue notificado de las misma.

Alego que, del estudio y análisis puedan realizar del Segundo Pronunciamiento dictado por el Juzgador podrán perfectamente evidenciar que no tomó en consideración los argumentos legales esgrimidos por la defensa, sino que solamente se limitó al considerar que por ser delitos de acción pública y por ser víctima el Estado Venezolano, no le daba cumplimiento al artículo 33 ordinal 4o Código Orgánico Procesal Penal, criterio este arbitrario, y legal e inconstitucional lo que hace evidente el vicio denunciado, en virtud de que el pronunciamiento impugnado le ha producido a mi defendido un gravamen irreparable a sus derechos por haberse atribuido el juzgador facultades que no le confiere la ley al considerar la desaplicación de la norma en comento por estar en presencia del delito de orden público criterio este que debe ser insostenido por la Corte de Apelación ya que dichos delitos son objetos de prescripción penal, por ser delitos ordinarios y el solo hecho que la presunta víctima sea el Estado Venezolano no exime al juez de que aplique la norma en procedimiento en comento prevista por el Legislador Venezolano 33 ordinal 4o Código Orgánico Procesal Penal. Citó el artículo 29 de la Constitución Nacional en concordancia con los artículos 20 y 319 ambos Código Orgánico Procesal Penal.

En el punto denominado PETITORIO, solicitó a la Corte de Apelaciones que declaren con lugar el presente recurso de apelación de autos en contra del pronunciamiento número 2 de la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Control en la audiencia oral realizada en fecha 11-11-12 y en consecuencia modifiquen la decisión que declara sin lugar la excepción procesal propuesta por la defensa y en consecuencia sea decretado el sobreseimiento de la causa por ser lo procedente en derecho a favor de su defendido.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

R. y analizados cada uno de los particulares anotados en el escrito de apelación, la Sala considera procedente determinar que:

La recurrente fundamenta el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que se le ha producido un gravamen irreparable, en la decisión tomada por el Juez A-quo, el día 12 de noviembre de 2012.

Al respecto observa la Sala, que a los folios doscientos cincuenta y dos (252) al trescientos uno (301) de la presente causa, corre inserta decisión N° 1654-12 de fecha 12 de noviembre de de2012, en la cual, una vez oídos los alegatos de las partes, el Juez Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realiza el siguiente pronunciamiento:

(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA RESOLVER LA EXCEPCIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 28 NUMERAL 4, LITERAL "F" DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, INCOADA POR LA DEFENSA PRIVADA, ABOG, L.M.L.

Una vez explanados los argumentos de las partes en el presente asunto penal, observa este Tribunal que en el presente caso la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público le imputó al ciudadano L.A.A.S., en fecha 02-05-2012 los delitos de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del código penal y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 ejusdem, con ocasión de la denuncia presentada por la ciudadana A.J.R., en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LEIZAN S.A, en fecha 15-12-2011, por ante el precitado despacho fiscal.

Ahora bien, este Tribunal de Control considera pertinente señalar en primer lugar, la definición de víctima que recoge el Código Orgánico Procesal Penal, así como los derechos que le son propios, y al efecto los artículos 119 y 120…

…En atención a estas normas, no observa este Tribunal que en la presente causa se configure ni la condición de víctima ni la legitimación de la apoderada Judicial de la sociedad Mercantil INVERSIONES LEIZAN S.A, ABOG. A.J.R., requerida para ejercer la acción en el presente proceso, y tal afirmación se verifica por las siguientes razones:

1.- Nos encontramos frente a la comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del código penal y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 ejusdem, los cuales se encuentran establecidos en el Capítulo III, Título VI denominado "De los delitos contra la fe pública", por lo que, el agraviado directo no resulta ser la sociedad mercantil INVERSIONES LEIZAN S.A, sino LA FE PÚBLICA como expresión de la certeza jurídica tutelada por el Estado, para mantener el orden jurídico, como lo señala el autor G.A. en su obra "Manual de Derecho Penal" citando a G.M..

2.- Evidencia este juzgador respecto del escrito de excepciones planteadas por la profesional del derecho L.M.L. , quien actúa como defensora del ciudadano L.A.A.S., imputado por la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del código penal y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 ejusdem, que ciertamente no se evidencia de las actas procesales la cualidad de la ciudadana M.L.S., quien afirma ser la Directora General de la Sociedad Mercantil Inversiones Leizan S.A, para actuar como víctima en el presente proceso, toda vez que este jurisdicente observa que en el presente caso, el acta constitutiva de dicha sociedad Mercantil Inversiones Leizan S.A, registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, con fecha 08-09-1978, anotado bajo el N° 6 Tomo 118. A-Pro, estatuye como directores generales de dicha sociedad a los ciudadanos RENZO LEÍ FRANCHINI, venezolano, titular de la cédula de identidad N.. 1.744.355 y V.Z., venezolano, titular de la cédula de identidad N.. 827.091, estableciéndose en dicha acta constitutiva en sus artículos 4 y 5 que los mencionados ciudadanos, integran el capital social de la compañía con cincuenta (50) acciones nominativas cada uno, que confieren a sus titulares iguales derechos, no constando en actas, que las acciones pertenecientes al ciudadano V.Z., hayan sido traspasadas o cedidas a quien en el presente caso se constituye como directora general de la sociedad mercantil Inversiones Leizan S.A, MONICA LEÍ SCACCIA.

En este particular observa quien aquí suscribe que si bien es cierto, la ciudadana M.L.S., funge como hija del accionista RENZO LEÍ FRANCHINI, desprendiéndose dicha cualidad del acta de defunción expedida en fecha 02-12-2010, por la Registradora Municipal del municipio Chacao del Estado Miranda, no menos cierto resulta, que solo consta al presente asunto copia fotostática del acta de asamblea General Extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil "INVERSIONES LEIZAN C.A", celebrada el día 16-02-1996, protocolizada en fecha 09-05-1996, por ante la notaría pública décima cuarta del D.S. del estado M., en la cual aparece como D. General de dicha sociedad la antes mencionada ciudadana M.L.S., quien para el momento detenta la cantidad de noventa y cinco (95) acciones nominativas, siendo que las cinco (5) acciones restantes pertenecen al ciudadano JULIO BORGES RIQUEZES, observando este juzgador que de la referida acta no se aprecia, el traspaso o cesión debidamente registrado de las acciones nominativas del ciudadano V.Z., hacia la hoy directora general, tal como lo establece el código de comercio en su artículo 318…

… De lo anterior se colige, que a juicio de este juzgador no está plenamente acreditada la legitimación, cualidad o capacidad de la ciudadana MONICA LEÍ SCACCIA, para realizar acciones en nombre de la sociedad mercantil INVERSIONES LEIZAN C.A, razón por la cual se declara CON LUGAR LA EXCEPCIÓN prevista en el artículo 28 numeral 4, literal "F" del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

3. En este orden de ideas, al no ostentar la ciudadana M.L.S., la legitimitidad y cualidad para realizar acciones en nombre de la sociedad mercantil INVERSIONES LEIZAN C.A, mal podía la misma otorgar poder especial a los profesionales del derecho S.C.M., A.J.R. y a PEDRO SANGRONI LALLET, a los fines de representarlas en el presente proceso, observando este órgano jurisdiccional que las ciudadanas en el presente asunto no se encuentran querelladas, conforme a las reglas establecidas en la sección tercera capítulo II, del título I, libro segundo del Código Orgánico Procesal Penal, referente al procedimiento ordinario. Y ASI SE DECLARA.

4. Ahora bien, deja por sentado este Tribunal de control, que si bien es cierto el efecto procesal de la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el numeral 4, literal "F" del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 ejusdem no menos cierto resulta, que dicho efecto no es procedente en el presente caso, por cuanto tal como se dijo anteriormente, los delitos de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del código penal y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 ejusdem, fueron cometidos contra LA FE PÚBLICA, es decir contra el ESTADO VENEZOLANO como víctima directa y principal, siendo dichos tipos penales, delitos de ACCIÓN PÚBLICA, los cuales deben ser investigados a fondo por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del estado, razón por la cual NO PROCEDE en este acto el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, solicitado por la defensa privada, a tenor de la excepción establecida en el numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

5. Con relación al argumento de la Defensa Privada L.M.L., quien actúa como defensora del ciudadano L.A.A.S., en cuanto a que los delitos imputados por el Ministerio Público, a saber USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del código penal y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 ejusdem, no son los adecuados a los hechos suscitados en fecha 08-08-1984, toda vez que, a su juicio los tipos penales antes descritos deben ser subsumidos en el Código Penal vigente para la fecha de los hechos, considera este juzgador que la calificación atribuida respecto de los mencionados tipos penales, constituyen una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado L.A.A.S., dado lo inicial en que se encuentra el proceso penal.

De manera tal, que la precalificación, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el J. en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas considera este juzgador que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada, en cuanto al cambio de calificación jurídica en el presente acto, instando a la Vindicta Pública a que realice los actos investigativos pertinentes a los efectos de demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado en los hechos contradictorios en el presente proceso.

6. Con relación al argumento de la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil, Inversiones Leizan C.A, abogada A.J.R., de que su patrocinada MONICA LEÍ SCACIA es víctima en el presente asunto a tenor de lo establecido en el artículo 119, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser hija legítima del ciudadano R.L.F., y accionista mayoritaria de dicha sociedad mercantil, y no por el numeral 3 de dicha norma legal; considera este jurisdicente desacertado dicho argumento :oda vez que, tal como ha quedado plasmado en el presente pronunciamiento, la sociedad mercantil Inversiones Leizan C.A, se constituyó con un capital de cien (100) acciones nominativas, en fecha 08-09-1978, siendo que los estatutos de dicha sociedad estatuyen como directores generales de dicha sociedad a los ciudadanos RENZO LEÍ FRANCHINI, venezolano, titular de la cédula de identidad N.. 1.744.355 y V.Z., venezolano, titular de la cédula de identidad N.. 827.091, estableciéndose en dicha acta constitutiva en sus artículos 4 y 5 que los mencionados ciudadanos, integran el capital social de la compañía con cincuenta (50) acciones nominativas cada uno, que confieren a sus titulares iguales derechos, no constando en actas, que las acciones pertenecientes al ciudadano V.Z., hayan sido traspasadas o cedidas a quien en el presente caso se constituye como directora general de la sociedad mercantil Inversiones Leizan S.A, MONICA LEÍ SCACCIA, en consecuencia al no estar demostrada su cualidad de directora mal pudiese constituirse como víctima directa en el presente asunto. Por consiguiente se declara SIN LUGAR el argumentos de la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil, Inversiones Leizan C.A, abogada A.J.R..

7. Con relación a la solicitud de la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil, Inversiones Leizan C.A, abogada A.J.R., en relación a que se informe el estado en que se encuentra la remisión de la investigación fiscal, a tenor de lo establecido en el encabezado del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal le informa que dicho expediente fue consignado a los fines de resolver la solicitud de acuerdo reparatorio, acuerdo éste que fue resuelto en fecha 15-10-2012, siendo que en fecha 30-10-2012, se recibió por ante este Tribunal solicitud de dicha apoderada judicial a los fines de que se remitiese la causa al despacho fiscal, acordando dicha petición en fecha 09-11-2012, según oficio 6488-12.

Por las consideraciones de hecho y de derecho que han sido explanadas en la presente decisión, es por lo que este Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR LA EXCEPCIÓN, prevista en el artículo 28, numeral 4, literal "F", del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por la defensa P.L.M.L., quien actúa como defensora del ciudadano L.A.A.S., al evidenciar la falta de cualidad y legitimidad de la ciudadana MONICA LEÍ SCACCIA, como directora general de la Sociedad Mercantil Inversiones Leizan S.A. SEGUNDO: SIN LUGAR, la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por la defensa P.L.M.L., quien actúa como defensora del ciudadano L.A.A.S., relativo a la extinción de la acción penal, por sobreseimiento de la causa, conforme lo establece el artículo 33 ejusdem, al considerar que nos encontramos ante delitos de acción pública donde resulta como victima directa el ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: SE DECLARA EXTEMPORÁNEO el escrito de contestación de excepciones interpuesto por la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil, Inversiones Leizan C.A, abogada A.J.R.. CUARTO: SE DECLARA SIN LUGAR LAS SOLICITUDES formuladas en la presente audiencia por la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil, Inversiones Leizan C.A, abogada A.J.R.. QUINTO: SE DECLARA SIN LUGAR LA solicitud de la Vindicta Pública en relación a que se declaren sin lugar las excepciones propuestas por la defensa P.L.M.L., quien actúa como defensora del ciudadano L.A.A.S..

DECISIÓN:

Por los fundamentos antes expuestos de hecho y de derecho, este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO:

CON LUGAR LA EXCEPCIÓN, prevista en eí articulo 28, numeral 4, literal "F", del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por la defensa P.L.M.L., quien actúa como defensora del ciudadano L.A.A.S., al evidenciar la falta de cualidad y legitimidad de la ciudadana MONICA LEÍ SCACCIA, como directora general de la Sociedad Mercantil Inversiones Leizan S.A.

SEGUNDO:

SIN LUGAR, la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por la defensa P.L.M.L., quien actúa como defensora del ciudadano L.A.A.S., relativo a la extinción de la acción penal, por sobreseimiento de la causa, conforme lo establece el artículo 33 ejusdem, al considerar que nos encontramos ante delitos de acción pública donde resulta como víctima directa el ESTADO VENEZOLANO. Y ASI SE DECIDE.-

TERCERO:

SE DECLARA EXTEMPORÁNEO el escrito de contestación de excepciones Interpuesto por la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil, Inversiones Leizan C.A, abogada A.J.R..

CUARTO:

SE DECLARA SIN LUGAR LAS SOLICITUDES formuladas en la presente audiencia por la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil, Inversiones Leizan C.A, abogada A.J.R..

QUINTO

SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud ele la Vindicta Pública en relación a que se declaren sin lugar las excepciones propuestas por la defensa P.L.M.L., quien actúa como defensora del ciudadano L.A.A.S..

SEXTO SE INSTA a la Vindicta Pública a que realice los actos investigativos pertinentes a los efectos de demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado en los hechos contradictorios en el presente proceso. Y ASI SE DECIDE. (omissis).

Consideran quienes aquí deciden del análisis exhaustivo del escrito recursivo y la decisión que antecede realizar las siguientes consideraciones:

En el Código Orgánico Procesal Penal establece que el Estado tiene el monopolio de la acción penal, el cual ejerce por intermedio del Ministerio Público, se refiere a que en las causas de acción pública en la mayoría de los casos se originan por denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Público o los distintos órganos policiales de investigación penal, y aún cuando pudieran originarse por vía de querella particular propia de cualquier ciudadano, en todo caso esta última (la querella particular) en definitiva estará supeditada a correr la misma suerte del acto conclusivo que la representación fiscal estime procedente solicitar ante el Juez de Control. Por tanto al referirse al monopolio de la acción, no puede entenderse de forma literal, ya que efectivamente no se trata de un monopolio como tal, ya que los particulares tienen como derecho o facultad el querellarse en los delitos de acción pública con la supeditación antes dicha, y más aún son los únicos que pueden ejercer las acciones penales por delitos que proceden a instancia de parte o de acción privada.

Es errado para cualquier profesional del derecho que ejerza sus funciones en el área de la administración de justicia penal el establecer o concluir “que el único órgano competente para determinar si una conducta o hecho reviste carácter penal sea el Ministerio Público”, tal criterio esta reñido con la lógica jurídica y muy especialmente con las características del sistema acusatorio en el cual se encuentra inscrito nuestro vigente proceso penal, que se caracteriza por la existencia diferenciada de la persona u órgano que investiga (Ministerio Público) frente a la persona u órgano que administra justicia (órgano decisor, J., y la persona de quien representa la defensa de la persona imputada. Es claramente tratado por la doctrina y jurisprudencia nacional, que el actuar del Fiscal del Ministerio Público siempre estará sometido al control y decisiones del órgano jurisdiccional, por tanto debe quedar claro en los profesionales que han establecido tan errado criterio, que el único y verdadero órgano competente para determinar con fuerza de cosa juzgada que una determinada conducta o hecho reviste o no carácter penal, es el órgano jurisdiccional en su fases de control, juicio o el tribunal de alzada si fuere el caso.

Ahora bien, siendo que la apelante señala que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable, y observan estos jurisdicentes que se ha violentado el debido proceso, resulta oportuno traer a colación este cuerpo colegiado el texto normativo de los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, que a continuación se transcriben:

Articulo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

“ARTÍCULO 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa y, en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…Omissis….)

Al respecto, cabe citar también sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación penal, con ponencia del Magistrado B.H. que establece:

...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...

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De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación del imputado y la forma en que se establezca, deben considerarse nulidades absolutas, por cuanto transgrede el derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio de la tutela judicial efectiva, por lo tanto, este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado a algunas de los intervinientes en el proceso la oportunidad de ser oído o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

De otra parte, y con respecto a punto impugnado, refiere esta Alzada, que la motivación que deben llevar las decisiones de los órganos jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones que estén debidamente acompañadas de la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, y finalmente convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 933, dictada en fecha 10-06-11, con ponencia del Magistrado F.C.L., dejó establecido que:

"... En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; y 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.

A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio).

Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control de sus fundamentos de hecho y de derecho, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica, todo a partir del problema planteado en cuanto determina la interpretación para que la decisión sea razonable.

En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo…”.

Por su parte, la doctrina patria refiere que:

"La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (H.P.-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72).

En similares términos, el autor S.B., citando a G.L., alega:

…la motivación de la sentencia constituye el momento de mayor compromiso del magisterio penal; ya que ella está destinada, no sólo a manifestar el procedimiento lógico seguido por el juez al adoptar una decisión, sino también a demostrar a la sociedad el fundamento de la decisión…

(Autor citado. Ciencias Penales. Temas Actuales. Homenaje al R.P. F.P.L.. “Tópicos Sobre Motivación de Sentencia Penal”. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2003. p: 541).

Considerando que, la motivación constituye como se acaba de señalar, un requisito de seguridad jurídica y un deber de los jueces a la hora de dictar sus decisiones, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la garantía de la Tutela Judicial Efectiva; la cual debe ajustarse a la naturaleza de la decisión proferida, la finalidad que la ley objetivamente le asigna al acto y finalmente a los efectos legales que en cada caso, acto y fase encierra la decisión proferida; lo que se traduce en falta de motivación del fallo, ya que no dio una respuesta exhaustiva a los puntos interpuestos por las partes, conllevando a esta S. a concluir, que el referido acto jurisdiccional, carece de los fundamentos necesarios para brindarle legitimidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido las motivaciones dadas a las decisiones judiciales varían en su contenido y amplitud, es decir, en la exhaustividad y complejidad del análisis que el respectivo Juez deba efectuar, pues tal labor se supedita y circunscribe a una serie de factores que van a depender del estado en que se encuentre el proceso, el contenido de la solicitud que en cada caso realicen las partes -causa petendi-, y los efectos legales que se deriven de la decisión tomada.

En este orden de ideas, los niveles de rigurosidad y exigencia que se deben esperar de los Jueces a la hora de fundamentar sus decisiones son diferentes según cada caso, pues no será igual la motivación de una decisión que acuerda la imposición de una medida de coerción personal en audiencia de presentación, a la que decide una solicitud de orden de aprehensión, o la que se dicta en fase de juicio para condenar o absolver, las que deciden en relación al examen y revisión de las medidas, las que otorgan una medida alternativa a la prosecución del proceso, o las que deciden una medida alternativa al cumplimiento de pena, admiten el escrito acusatorio o resuelven una excepción; o en fin, a cualesquiera otras de la diversa gama de decisiones que puedan tener lugar en el transcurso del proceso penal; pues todas y cada una de ellas comporta una motivación diferente, en virtud de su complejidad, de los elementos a analizar y por la labor de apreciación que en cada caso, fase, acto y petición, debe realizar el Juez, pues será precisamente el caso en concreto, su mayor o menor complejidad, la naturaleza del acto, el contenido de la petición y el efecto que ulteriormente pueda arrastrar la eventual decisión; los elementos que determinaran los parámetros de exigencia en la motivación.

De allí precisamente que las decisiones si bien, por mandato legal deben ser fundadas, las mismas dependiendo de las exigencias anteriormente mencionadas, se emiten bajo la forma de sentencias o autos, tal como lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que: “Las decisiones que emanen de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados”, pues en el primero de los casos, es decir cuando revisten la forma de sentencia, la motivación esperada y exigida legalmente es superior de aquellas que se emiten bajo la forma de autos, pues en estos casos la complejidad del asunto es aún mayor, como aún mayores son los efectos que se derivan de las sentencias respecto de los autos; por ello el legislador ha previsto que las decisiones emanadas bajo la forma de sentencia cumplan además del carácter fundado que hace referencia el artículo 157 de la Ley Adjetiva penal, una serie de requisitos como lo son los previstos en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el orden de las ideas anteriores, y con ocasión a lo que es la motivación de las decisiones judiciales y visto que el punto central del presente procedimiento recursivo, lo constituye la inmotivación, que a juicio de la recurrente, yerra el A-quo al llevar a efecto la mencionada audiencia oral, sin haber resuelto o debidamente motivada la petición realizada por el Ministerio Público y la defensa de autos, sin un análisis exhaustivo de lo acontecido en la misma con ocasión y referencia a las excepciones interpuestas por las partes; evidenciando estos jurisdicentes, que se ha violentando así el derecho a peticionar, y recibir oportuna respuesta, como lo consagra el artículo 51, el derecho a tutela judicial efectiva contenido en el articulo 26 y el derecho al debido proceso contenido en el articulo 49, todos de la Carta Magna; en virtud de lo antes expuesto observan quienes aquí deciden que el Juez A-quo, no actuó conforme a derecho, por cuanto no dio cumplimento a lo estatuido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente : “…Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones; ya que no garantizó el J. lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes que integran nuestro ordenamiento jurídico, siendo ésta ante todo una “Juez Constitucional”, violentando así garantías constitucionales referentes al debido proceso y la tutela judicial efectiva, verificando esta Alzada, dichas violaciones al observar y realizar un análisis de la audiencia oral, de fecha 12-11-2013, ut-supra parcialmente transcrita, sin cumplir con los requisitos pertinentes incurriendo en un error in procedendum, al no haber dado oportuna respuesta mediante decisión debidamente fundada en razonamientos fácticos y de derecho determinaran la razón por la cual declara con o sin lugar las excepciones opuestas por las partes; en virtud de todo lo cual, debe declararse la nulidad absoluta de la decisión recurrida, y en consecuencia reponerse la causa al estado de celebrarse nuevamente la audiencia oral, con cumplimiento de todas las garantías constitucionales y observando todas las formalidades de Ley que conllevan al debido proceso, sin que ello obste para que se verifique cualquier modo alternativo de prosecución del proceso, ya sea un acuerdo reparatorio preverificado o por verificarse, una admisión de hechos u otra si fuere el caso; en consecuencia se debe declarar con lugar el recurso interpuesto y anular la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 12-11-2012, a los fines de que otro Juez de Control del este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, distinto al que pronunció la decisión impugnada, por cuanto se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales que causan un gravamen irreparable. Así se Decide.

Del análisis minucioso realizado por los integrantes de esta Sala de Alzada, sobre las actas que conforman el presente asunto de apelación, muy especialmente de la recurrida, confrontada a su vez con el escrito de apelación presentado, se evidencia que en efecto, le asiste la razón a la recurrente, cuando invoca como una de las denuncias de apelación, la inmotivación de la decisión recurrida, pues en efecto, del estudio realizado a la misma y, como bien lo manifestó la apelante en su respectivo recurso, se aprecia que el Juez de Instancia al momento de la audiencia oral, se limitó a realizar un escueto esbozo de lo solicitado por las partes, sin realizar un análisis más complejo, para que su decisión pudiera brindar mayor seguridad jurídica a las partes, y concluyó en una argumentación subjetiva y no razonada, incurriendo de esta forma en el vicio de inmotivación la sentencia impugnada.

El autor M.R.J.R. en su obra “EL NUEVO PROCESO PENAL Y LOS DERECHOS DEL CIUDADANO”. 2002, realiza el siguiente comentario referido a la inmotivación señalando:

...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ....Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…

. (p. 364).

De tal manera, evidenciado como ha quedado por este Cuerpo Colegiado que en efecto resulta demostrado el vicio de inmotivación que acompaña a la decisión impugnada, en virtud de los razonamientos ya expuestos, y por cuanto la misma adolece de los fundamentos de hecho y de derecho que permitiera, como debió ser, sentar una base segura y cierta a las partes; este tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar con lugar la infracción denunciada por la recurrente, lo cual acarrea la nulidad absoluta del fallo y como consecuencia ordena la reposición de la causa para que un Juez distinto se pronuncie respecto de todas las solicitudes interpuestas por la representación F., los imputados y la defensa. Así se Decide.

Por ello, en virtud de haberse determinado que la recurrida presenta el vicio de inobservancia de garantías constitucionales, es necesario precisar que los vicios contenidos en la referida decisión producen su nulidad y en este caso, como la misma corresponde a las nulidades absolutas y no resulta ser de las denominadas nulidades saneables; en este sentido, puede observarse que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Asimismo, el artículo 175 de la Ley Adjetiva Penal establece:

Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

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El principio contenido en el artículo 174 de la Ley Adjetiva Penal, guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada; lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de Enero de 2003, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN en torno a las nulidades expresa:

…”Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

En el excelente trabajo de investigación del P.C.B., de la Universidad Central de Venezuela, intitulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:

En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:

…

3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.

13. ...

...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano

.

Finalmente, esta Alzada estima oportuna la siguiente consideración, la doctrina ha dejado establecido, que los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, informan a los administradores de justicia sobre el principio fundamental a garantizarse, como lo es la justicia, concatenada al principio de igualdad, indicándose como fin último de todo proceso el esclarecimiento de la verdad, por lo que no puede haber justicia si existe desigualdad entre las partes, cualquier forma de privilegio o supremacía acordada jurisdiccionalmente a una parte frente a otra, rompe el equilibrio procesal y por ende no se garantiza ni materializa la justicia. La justicia ha sido representada por una balanza que guarda perfecto equilibrio entre dos extremos distintos, indicando así a quien la administra que en la búsqueda de la verdad por encima de las interpretaciones estrictu sensu de las normas legales, ha de prevalecer la justicia equitativa e imparcial, a los fines de evitar atropellos reñidos con la lógica jurídica sobre los derechos y expectativas de los justiciables, fines que a criterio de este órgano colegiado no se han garantizado a las partes, en el presente proceso.

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana L.M.L., Abogada en ejercicio, obrando con el carácter de defensora privada del ciudadano L.A.A.S.; y en consecuencia, se ANULA la decisión N° 1654-12, dictada en fecha 12 de noviembre de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de Audiencia Oral, realizada por ese Juzgado de Instancia, ya que con tal decisión hubo violación del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a peticionar, en consecuencia se debe declarar la nulidad absoluta solicitada por el apelante sobre la decisión recurrida. Así Se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho LESLIS M.L., Abogada en ejercicio, obrando con el carácter de defensora privada del ciudadano L.A.A.S., identificado en actas, y SEGUNDO: SE ANULA la decisión N° 1654-12, dictada en fecha 12 de noviembre de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de Audiencia Oral, realizada por ese Juzgado de Instancia, ya que se evidencia que hubo violación de las garantías constitucionales ya invocadas, en tal sentido se ordena la reposición de la causa al estado que previa distribución y remisión del presente asunto, otro Juez de Control del este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, distinto al que pronunció la decisión impugnada, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad aquí decretada.

P., regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. NOLA GOMEZ RAMIREZ DRA JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZALEZ

Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. P.U. NAVA

En esta misma fecha se registró la anterior sentencia bajo el Nº 018-13.

LA SECRETARIA,

ABOG. P.U. NAVA

NGR/jd

ASUNTO: VP02-R-2012-001151