Decisión nº 26 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 4 de Febrero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 26

Causa N ° 6305-15

Jueza Ponente: Abogada S.R.G.S..

Imputado: KALBERT L.P.R..

Defensor Privado: Abogado DERVIS HUWERLEY FAUDITO RODRÍGUEZ.

Representante Fiscal: Abogado N.J.T.R., Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.

Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, con sede en Guanare.

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de enero de 2015, por el Abogado DERVIS HUWERLEY FAUDITO RODRÍGUEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado KALBERT L.P.R., en contra de la decisión dictada en fecha 18 de diciembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante la cual se acordó calificar la aprehensión del ciudadano KALBERT L.P.R. en situación de flagrancia, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 en relación a los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por auto de fecha 30 de enero de 2015, se admitió el recurso de apelación.

En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 18 de diciembre de 2014, el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, dictó los siguientes pronunciamientos:

…omissis…

SEGUNDO:

Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:

1.- Acta Policial de fecha 16/12/2014, los Funcionarios Detective Jefe H.B., Inspector C.G., Detective Jefe E.B., Detective Agregado Roa Wilfredo y Detective L.E., adscrito a la Unidad Especial de Búsqueda de Homicidas de la Delegación Estadal Portuguesa, donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la incautación de la sustancias. Folios 1 y 2 de las actuaciones.

2.- Inspección S/N: de fecha 16-12-14, suscrita por los funcionarios: Detective Jefe H.B. y Detective L.E., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare en: LA URBANIZACIÓN J.P. SEGUNDO, SECTOR 2, VEREDA D-9, CASA S/N, GUANARE, ESTADO PORTUGUESA. Folio 04 de las actuaciones.

3.- Acta de entrevista del Detective Jefe E.B., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente investigación: "Encontrándome en la sede de esta oficina en labores inherentes al servicio, se presentó previo traslado de comisión, un ciudadano quien a partir de la presente fecha dijo ser y llamarse de la siguiente manera Testigo 01; (Siendo resguardo sus datos filiatorios y dirección según los artículos 7 y 17 de la Ley de Protección de víctima, testigo y demás sujetos procesales); por figurar como testigo, en relación a la Causa Penal número K-14-0254-02773, que se instruye en este Despacho por uno de los Delitos Previstos en la Ley Orgánica Sobre Droga: quien expuso: "Resulta ser que el día de hoy Lunes 16-12-2014, siendo aproximadamente a las 01:00 de la tarde, unos funcionarios de esta oficina me pidieron la colaboración para que fuera testigo en un procedimiento que iban a realizar al lado de mi casa, motivo por el cual entramos a la vivienda donde ellos presuntamente habían ingresado persiguiendo a un ciudadano que es vecino y que tiene poco tiempo viviendo en esa casa, el cual tenían bajo custodia, luego los funcionarios me explicaron que debido a la forma en que actuó el ciudadano evadiendo a la comisión, ellos habían ingresado a la casa a revisar la misma, por cuanto presumían que ocultaba algo, luego comenzamos a revisar la habitación principal observando debajo de la cama un bolso de color negro que contenía varios envoltorios de plástico de color negro y envoltorios de color amarillo y negro que contenía presunta droga de la que se conoce como marihuana y cocaína, además de una panela mediana de presunta marihuana, así mismo había una balanza digital y un colador, después revisaron el resto de la propiedad no encontrando ninguna otra evidencia, Es todo. Folios 5 y 6 de las actuaciones.

4.- Prueba de Orientación: de fecha 1,7-012-14, suscrita por la Farmacéutica Toxicólogo: Juan José Ledezm.C., Adscrito al Laboratorio de Toxicología del Departamento de Criminalística Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare quien deja constancia de la siguiente diligencia policial: "En esta misma fecha encontrándome en este laboratorio, representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Publico con competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en materia de Drogas, precediéndose a recibir las evidencias, de manos del funcionario C.IC.P.C, H.B., la cual consistió en: Un (01) bolso, confeccionado en fibras naturales y sintéticas, de color negro marca victorinox, contentivo de; Muestra A; Dieciocho (18) envoltorios, regular tamaño, confeccionado en material sintético de color negro, cerrados en sus extremos a manera de nudos con un trozo material elástico (liga) de color amarillo, contentivos de restos vegetales de color verde parduzco y semillas del mismo color con aspecto globular, con un peso bruto de Cincuenta y siete (57) gramos con setecientos (700) miligramos, y un peso neto de Cuarenta y un (41) gramos con novecientos (900) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación. Muestra B: Un (01) envoltorio, tipo panela, confeccionado en material sintético adhesivo de color marrón, con las siguientes dimensiones 12 cm2 por 3 cm de espesor, contentivo de restos vegetales de color verde parduzco y semillas del mismo color con aspecto globular, con un peso bruto de Trescientos ocho (308) gramos con novecientos (900) miligramos, y un peso neto de Doscientos setenta y un (271) gramos con quinientos (500) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación. Muestra C: Veinte y cuatro (24) envoltorios, regular tamaño, confeccionados en material sintético de color negro, cerrados en sus extremos a manera de nudos con un trozo material elástico (liga) de color amarillo, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo de color blanco, con un peso bruto de Ciento dieciocho (118) gramos con novecientos (900) miligramos y un peso neto de: Noventa y nueve (99) gramos con novecientos (900) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis. Muestra D: Once (11) envoltorios, regular tamaño, confeccionados en material sintético de color negro con amarillo, cerrados en sus extremos a manera de nudos con un trozo material clástico (liga) de color amarillo, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo de color blanco, con un peso bruto de Cincuenta y cinco (55) gramo con ochocientos (800) miligramos y un peso neto de: Cuarenta y siete (47) gramos con ochocientos (800) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación. Peso neto total de Marihuana: Trescientos trece (313) gramos con cuatrocientos (400) miligramos. Peso neto total de Cocaína: Ciento cuarenta y siete (147) gramos con setecientos (700) miligramos. Las muestras signadas con las letras A y B, suministradas, luego de ser observado el contenido de dichas muestras al microscopio, y por sus características organolépticas que preséntate se pudo constatar que se trata le la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE), asimismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos. Las muestras, signadas con las letras C y D, suministradas al ser sometidas a los reactivos Scott y marquiz, resultaron, ser positivo para COCAÍNA, así mismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos, folio 11 de las actuaciones.

5.- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-691, de fecha 17-12-14, Suscrita por el DETECTIVE D.G., Experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare y designado para realizar la experticia a: MOTIVO: Realizar experticia de Reconocimiento Técnico. EXPOSICIÓN: El material suministrado consiste en: 01.-Una (01) B.E., elaborada en material sintético de color gris, marca CONSTANT, fabricada en CHINA, en su parte frontal exhibe una superficie metálica de aspecto plateado, una pantalla y cinco teclas de color gris, contentiva de dos baterías marca DURACELL, la misma se observa en buen estado de uso y conservación.- 02.-Un instrumento de cocina de los comúnmente conocidos como colador, elaborado en material sintético de color rojo, con una malla elaborada en material sintético de color blanco, el mismo se observa en regular estado de uso y conservación.- CONCLUSIONES: Con base a las observaciones y análisis practicados al material suministrado, puedo establecer lo siguiente: 01.- Las piezas mencionadas en los numerales 01, 02 tienen su uso natural y especifico, quedando criterio del usuario cualquier otro uso al que se les quiera destinar.- folio 12 de las actuaciones.

6.- Cadena de C.d.E.F., debidamente suscritas por el Funcionario OFICIAL H.B., adscrito a la Sub Delegación Guanare Estado Portuguesa, en la cual deja constancia, de la existencia de la Sustancia Ilícita incautada durante el procedimiento, 1).- Una B.e. elaborada en metal de color gris, marca constant, fabricada en china.- 2).- Un instrumento de cocina, de los comúnmente denominado "colador", elaborado en material sintético de color rojo.-Dichas evidencias fueron incautadas en una vivienda donde se encontraba presente el ciudadano: P.R.K.L., portador de la cédula de identidad número V-22.092.236,- y (01)- Un bolso marca Victorinox de color negro, contentivo en su interior de: Dieciocho (18) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, contentivos en su interior de restos vegetales de presunta droga denominada Marihuana.- (02).- Una (01) panela mediana, recubierta de cinta adhesiva de color marrón, la misma de restos vegetales de presunta droga denominada Marihuana. (03)- Veinticuatro (24) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, contentivos en su interior de polvo Blanquecino de presunta droga denominada cocaína. (04).- Once (11) envoltorios elaborados en material sintético de colores amarillo y negro, contentivos en su interior de polvo Blanguecino de presunta droga denominada cocaína. Dichas evidencias fueron incautadas en una vivienda donde se encontraba presente el ciudadano: P.R.K.L., portador de la cédula de identidad número V-22.092.236.- Folios 14 y 15 de las actuaciones.

TERCERO

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido con la sustancia al momento de practicársele la revisión, y en estos casos mantener o conservar las sustancias constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, al momento de realizar el hecho, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley orgánica de Drogas, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones tácticas del mencionado tipos penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de la imputada (fumus boni iuris), al constar en autos que al imputado le fue encontrada la sustancia en su vivienda, versión de los funcionarios que es corroborada por un testigo del procedimiento; asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina "periculum in mora", habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Trafico en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo criterio reiterado y p.d.M.T. de la República la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 236 del referido Código adjetivo penal, al tratarse de uno de los delitos calificados como de lesa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado, a los fines de asegurar su sujeción al proceso.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1,- Declara con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano P.R.K.L., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas Distrito Capital, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 01-10-1992. estado civil soltero, de profesión u oficio: obrero, residenciado en residenciado en la Urb. J.P.I. por la principal casa sin número como a 4 cuadras cerca de los chinos Guanare Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad nro. V-22.092.236, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se califica el hecho como el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en modalidad de ocultamiento conforme al artículo. 149 segundo aparte de la Ley Especial que rige la materia de Droga.

3.- Se acuerda el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 Código Orgánico Procesal Penal.

4).- Se acuerda la medida privativa de libertad, conforme al artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su reclusión en la Comandancia de la Policía.

5).- Se ordena la Destrucción de las sustancias incautadas de conformidad con el artículo 148. Se ordena librar Boleta de Encarcelación…

II

DEL RECURSO DE APELACION

El Abogado DERVIS HUWERLEY FAUDITO RODRÍGUEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado KALBERT L.P.R., ejerce recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

MOTIVACIÓN DEL RECURSO SEGÚN EL NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Facultado por lo establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la irrita declaratoria de procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra mi defendido, dictada por el a quo, por haberse decretado con ausencia de interpretación restrictiva al desaplicar el contenido del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, pues allí se establecen los presupuestos de ilicitud en que se incurre en cuanto se produzca la (indebida intromisión en la intimidad del domicilio) v (Así mismo tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito); pues de un extracto del procedimiento ilícito denunciado que riela a los folios 12 y 13; se puede constatar la clara violación de esos requisitos; "cito": (sic) "avistamos a un ciudadano en actitud sospechosa v al darle la voz de alto emprendió una veloz huida ingresando en una vivienda cerrando sus puertas, impidiendo el acceso de nuestra comisión". Fin de la cita.

Como puede evidenciarse no los funcionarios actuantes no tenían autorización para introducirse en la morada del hoy incriminado; con el agravante que de la declaración de mi defendido se evidencia claramente la forma como se produce la aprehensión, y no como falsamente lo escriben los funcionarios actuantes en el Acta de Investigación Penal que riela a los folios 12 y 13; de esta causa, convirtiéndose esta en un simple indicio de culpabilidad que no surte efecto culposo por sí sola.

Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente: "El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad".

Además, el criterio referido a que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al acusado, fue acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1242 de fecha 16 de agosto de 2013, cuando dijo: "De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar.

De manera pues, que el procedimiento practicado en contravención de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y de los criterios jurisprudenciales supra transcrito, relacionadas con licitud de la prueba (específicamente el Registro de Morada) fueron conculcadas por parte de los funcionarios actuantes, al ingresar a la residencia de mi defendido sin orden judicial legalmente expedida, amparándose en una supuesta actitud sospechosa, siendo que la sospecha no es suficiente para atribuir la responsabilidad penal de una persona sino que ello debe derivar de una investigación licita y con las garantías establecidas en la norma adjetiva penal.

Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible".

En este sentido, a los fines de garantizarle a los justiciables, la tutela judicial efectiva y generar una expectativa plausible en la correcta aplicación del derecho, debe mantenerse el criterio reiterado y sostenido de la jurisprudencia patria; en relación al derecho de ser juzgado en libertad, no sólo por ser la regla en el sistema acusatorio, sino, por que es obligación de todo juez garantizarlo para lo cual debe producir decisiones, cónsonas con el reiterado Principio de Afirmación de la Libertad, por eso, el Juez de Control para decretarla, debe cerciorarse que están acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; motivarla tomando en consideración las circunstancias que rodean cada caso en particular y que estén debidamente acreditada la individualización del imputado de manera tal que no se convierta en utopía mantener una acusación en contra de una persona que no se le pueda atribuir aun en el contradictorio la responsabilidad penal, que señalo a continuación:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad (Omissis);

2. fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, (subrayado nuestro)

De Los requisitos o presupuestos de procedencia, anteriormente señalados, aplicados objetivamente al caso de marras y analizado de manera exhaustiva el Auto de fecha 18-12-2014 que declaro procedente la privación judicial preventiva de libertad, contra mi defendido; el cual fue publicado in extenso en fecha 18 de diciembre de 2014; se puede evidenciar que solo es posible la acreditación del numeral 1 del artículo 236, de la Ley Penal Adjetiva, es decir, que presuntamente estamos en presencia de un hecho delictivo que merece pena privativa de libertad; mas no están acreditados de manera concurrente los requisitos exigidos por el legislador en los numerales 2 y 3 del citado artículo, pues de los elementos de convicción traídos al proceso se puede evidenciar que estos son el resultado de una acto de investigación licito, configurándose los presupuestos establecidos en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a: (indebida intromisión en la intimidad del domicilio) y (Así mismo tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito).

Por ello, la conducta arbitraria desplegadas por los funcionarios actuantes al ingresar al domicilio de mí defendido sin una orden judicial, hace plausible y ajustado a derecho que dicho procedimiento quede supeditado a la aplicación de la denominada eficacia refleja de la prueba ilícita. Así lo solicito sea declarado por ésta honorable Corte de Apelaciones.

Así tenemos que el juzgador en el punto cuarto del Auto Motivado que aquí se recurre, se limita transcribir lo siguiente:

CUARTO: Se acuerda Medida Privativa de Libertad con fundamento en los artículos 236. 237 y 238. (...).

Del extracto del Auto supra citado, se colige que no fueron analizados a los argumentos de la defensa ni la declaración del imputado por lo que resulta irrito decretar la Medida Privativa de Libertad a falta de elementos de convicción que hayan sido obtenidos de manera lícita.

En el presente caso, se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en los artículos 1, (debido proceso); 8 (presunción de inocencia), articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 243 (estado de libertad), articulo 244 (proporcionalidad), y el articulo 247 (interpretación restrictiva)del Código Orgánico Procesal penal en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal, por lo que se debe restablecerse a favor de mi defendido la garantía constitucional del debido Proceso, tutelado en nuestra carta fundamental en su artículo 49, numeral 1, y la tutela judicial efectiva del articulo 26 ejusdem en concordancia con el artículo 257 constitucional, al no estar acreditado en autos la orden de registro de morada, convirtiendo el procedimiento policial en ilícito con las consecuencias jurídicas de la teoría del Árbol envenenado; aunado a que de la dirección suministrada por mi defendido hace presumir seriamente el arraigo en el país y núcleo familiar y por cuanto ya no existe el peligro de que se pueda obstruir la investigación, debe otorgársele la libertad plena o en su defecto sustituirse la Medida Privativa de Libertad por una menos gravosa tal como se alego en la Audiencia de Presentación. Así lo solicito.

PETITORIO

En razón de los argumentos anteriormente plasmados, solicito que el presente RECURSO DE APELACIÓN sea admitido, sustanciado conforme a derecho y en definitiva dictar sentencia declarándolo con lugar y consecuencialmente anulando el Auto Motivado de fecha 18-12-2014, de la Audiencia para oír declaración de imputado mediante el cual se decreto la Medida Privativa de Libertad contra mi defendido ciudadano P.R.K.L., supra identificado y consecuencialmente se le otorgue la libertad plena o en su defecto se le imponga una menos gravosa en razón de que se administre justicia…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte el representante del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

CAPITULO I

Revisados como han sido los argumentos esgrimidos por la defensa de confianza del ciudadano: P.R.K.L., se desprende que basa en su inconformidad con la decisión que declara la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, pues considera la recurrente que no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de su defendido en los hechos investigados, así como también que el auto mediante el cual se decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad adolece de fundamentos legales, y el A Quo, no debió decretar, desconociendo y con ausencia de interpretación restrictiva al desaplicar el contenido del artículo 181 del código orgánico procesal penal.

Al respecto, esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado: P.R.K.L., se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, lo que se evidencia una presunción de buen derecho o "fomus bonis iuris", para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto:

"...En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez...perfectamente precisado, concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de percusión por parte del Estado...".

En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, es decir se encuentra acreditado el "fumus delicti", existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del Estado Venezolano y la S.P., que fuera pre- calificado en su oportunidad como: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina "periculum in mora", que el cuenta que el ilícito penal es el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, para la cual establece una penal de 08 a 12 años de prisión, en que si bien es cierto las cantidades son de menor cuantía, el tribunal decisorio toma en cuenta lo siguiente: de los instrumentos hallados en la residencia donde se encontraba el supra mencionado. 1).- Una B.e. elaborada en metal de color gris, marca constant, fabricada en china.- 2).- Un instrumento de cocina, de los comúnmente denominado "colador", elaborado en material sintético de color rojo y (01)- Un bolso marca Victorinox de color negro, contentivo en su interior de: Dieciocho (18) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, contentivos en su interior de restos vegetales de presunta droga denominada Marihuana.- (02).- Una (01) panela mediana, recubierta de cinta adhesiva de color marrón, la misma de restos vegetales de presunta droga denominada Marihuana. (03)- Veinticuatro (24) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, contentivos en su interior de polvo Blanquecino de presunta droga denominada cocaína. (04).- Once (11) envoltorios elaborados en material sintético de colores amarillo y negro, contentivos en su interior de polvo Blanquecino de presunta droga denominada cocaína, razón por la cual estos requisitos se encuentra satisfecho Y PIDO QUE ASÍ SE DECLARE.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que efectivamente como lo manifiesta la digna defensa, que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, el Juzgado estimo que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido con la sustancia al momento de practicársele la revisión, y en estos casos mantener o conservar las sustancias constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, al momento de realizar el hecho, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO. PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipo penal. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.

En este mismo sentido existen en las actas procésales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado, es autor responsable del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procésales que fueron presentadas al Juzgado de Control, y que estimo que satisface dicho requisito y que hace procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del Procedimiento Ordinario, ello a solicitud del Ministerio Público, correspondiéndole al Despacho Fiscal a mi cargo, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor Y PIDO QUE ASÍ SE DECLARE.

Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:

"...con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables...no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción...que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él..." .

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A Quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales la Juzgadora analizó los elementos que cursaban en las actas procésales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1° y 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgador. (Subrayado Nuestro).

CAPITULO II

En relación a lo explanado por la honorable defensa cuando señala "...la recurrida no da por acreditado los supuestos de peligro de fuga o de obstaculización, solo se limita a hacer referencias a los otros extremos legales, sin entrar a analizar los parámetros establecidos por el legislador en los artículos 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal..."...omisis...

Una vez más este requisito se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción "l.T." de Peligro de Fuga.

Es necesario destacar que la presunción l.T.d.P.d.F., se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, establece que la pena que pudiere llegarse a imponer es ocho a doce años de prisión, es decir, igual o superior a los diez años de prisión.

En el caso de marras, existe un evidente "fumus bonis iuris", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga de la imputada o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 237 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su límite máximo.

En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:

"...la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve...omisis...

...omisis...se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad".

En igual sentido señalo: "El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2...".

Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, EL MISMO ES CONSIDERADO COMO UN DELITO DE LESA HUMANIDAD, donde aparece señalada como agraviada la s.p. y el estado venezolano, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada, por lo que aunado a las consideraciones realizadas hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

En tal sentido hago mención y exaltó el artículo 29 constitucional.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad y solicito que así se declare.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis,

infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

"...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...".

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

"...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...".

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que ajuicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7

Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

   k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

   La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa.

   Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír a la imputada y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal a la imputada de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente.

   El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:

   "...de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., "la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez". )Casal, J.M., "El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal", p.269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen".

   CAPITULO III

   Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe -debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que •se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaren a variar las circunstancias que motivaron su decreto.

   …omissis…

   De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del proceso penal tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   CAPITULO IV

   En cuanto a los alegatos esgrimidos por la honorable defensa donde señala solo: que se constata la clara violación de los requisitos para el proceder según lo establece el 181 de Código Orgánico Procesal Penal. "...la recurrida no da por acreditado los supuestos de peligro de fuga o de obstaculización, solo se limita a hacer referencias a los otros extremos legales, sin entrar a analizar los parámetros establecidos por el legislador en los artículos 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal..." ...omisis... "...es tanta la imprecisión del razonamiento realizado con respecto al peligro de obstaculización, que la recurrida inobservó que la pena establecida por dicho artículo no excede del quantum de la pena para la Medida Privativa de Libertad que es de 10 años o más..." ...omisis... "...Así mismo, la decisión impugnada no se pronuncia en momento alguno sobre el peligro de fuga, y es imperativo de ley que la recurrida pase a analizar sobre este particular, pues, para que pueda ser decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad, necesariamente deben concurrir los requisitos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal..."(Resaltado nuestro).

   Al respecto, este Representante Fiscal, considerar importante hacer una breve trascripción de los fundamentos que motivan la decisión del a quo, donde señala: "...todo lo cual permite determinar la existencia de un hecho punible antes identificado, que no se encuentra prescrito, pues ocurrió en fecha 16/12/2014, y que merece pena privativa de libertad, en virtud de que establece una penalidad entre ocho a doce años de prisión..." ...omisis... "...Al respecto, observa esta Primera Instancia que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, dado la gravedad del delito atribuido..."...omisis... "...Por último, el tercer requisito para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenido en el ordinal 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación..." (Resaltado nuestro). De la simple transcripción del auto dictado por el A Quo se evidencia, que el Juez de Control realizo una correcta y ajustada valoración de los elementos de convicción para apoyar su decisión, concluyendo que de las actas que conforman el expediente se evidencia claramente 1). La comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2). Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3). Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Se concluye entonces que el A Quo si analizo en forma concurrente los requisitos exigidos en el artículo 236 de la Ley adjetiva penal, y baso su decisión al considerar que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de la imputada, dado la gravedad del delito atribuido, así como la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele, todo ello precisa lo atinente al "fumus bonis iuris" que se traduce en la presunción del buen derecho, que en el caso particular del artículo 236 ejusdem se deriva del contenido de los numerales 1o y 2o de la norma citada, a través de la configuración del hecho y los elementos de convicción, y el "periculum in mora", que consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible e inminente, el cual está determinado por la posibilidad de que la imputada impida el cumplimiento de los f.d.p..

   Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procesales que en el intervengan. En el caso que nos ocupa, la Juez actúo como Juez garantista del proceso, de los derechos del imputado al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, en salvaguarda de los derechos en perjuicio del Estado Venezolano, la S.P. y el colectivo.

   En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón, actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra del ciudadano: P.R.K.L.. Y PIDO QUE ASÍ SE DECLARE.

   CAPITULO V

   SOLICITUD FISCAL

   En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Estado Portuguesa, solicito respetuosamente a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que han de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta por la defensa técnica del ciudadano: P.R.K.L., en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en fecha 18/12/2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en contra del ciudadano: P.R.K.L. y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes…”

   IV

   DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Entran los miembros de esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de enero de 2015, por el Abogado DERVIS HUWERLEY FAUDITO RODRÍGUEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado KALBERT L.P.R., en contra de la decisión dictada en fecha 18 de diciembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante la cual se acordó calificar la aprehensión del ciudadano KALBERT L.P.R. en situación de flagrancia, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 en relación a los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así las cosas, el recurrente fundamenta su escrito de apelación en los siguientes alegatos:

1. -) Que “los funcionarios actuantes no tenían autorización para introducirse en la morada del hoy incriminado; con el agravante que de la declaración de mi defendido se evidencia claramente la forma como se produce la aprehensión, y no como falsamente lo escriben los funcionarios actuantes en el Acta de Investigación Penal…” agregando además el recurrente, que “…la conducta arbitraria desplegada por los funcionarios actuante al ingresar al domicilio de mi defendido sin una orden judicial, hace plausible y ajustado a derecho que dicho procedimiento quede supeditado a la aplicación de la denominada eficacia refleja de la prueba ilícita”.

2. -) Que “no fueron analizados los argumentos de la defensa ni la declaración del imputado por lo que resulta írrito decretar la Medida Privativa de Libertad a falta de elementos de convicción que hayan sido obtenidos de manera lícita”.

   Por último, solicita el recurrente, sea admitido el recurso de apelación, se anule el fallo impugnado, y se le otorgue a su defendido la libertad plena o en su defecto, una medida cautelar menos gravosa.

   Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación, señala que en el caso de marras, existen suficientes elementos para estimar la presencia de un hecho punible de acción pública, acreditándose el fumus delicti, así como elementos para estimar que se produjo un hecho dañoso en contra del Estado Venezolano y la s.p., que fue precalificado como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, satisfaciéndose el segundo requisito referido al periculum in mora, en razón de los instrumentos hallados en la residencia donde se hallaba el imputado.

   Bajo tales alegatos, y a los fines de darle cabal respuesta a cada uno de ellos, preciso es analizar exhaustivamente los elementos de convicción cursantes en el expediente. A tal efecto, se tienen:

1. -) Orden Fiscal de Inicio de Investigación Nº Ministerio Público-557243-14 de fecha 16 de diciembre de 2014, suscrita por el Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas (folio 03).

2. -) Acta de Investigación Penal de fecha 16 de diciembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, mediante la cual dejan constancia que en esa misma fecha, siendo la 01:00 de la tarde, encontrándose en funciones de patrullaje por la Urbanización J.P.I., Guanare, Estado Portuguesa, específicamente en el sector 02, vereda D9, en la vía pública, observan una persona con un bolso de mano que resguardaba con recelo lo cual despertó sospechas, por lo que deciden bajarse la unidad y darle la voz de alto, emprendiendo veloz huida, ingresando en el interior de una vivienda, cerrando las puertas de acceso e impidiendo el ingreso de la comisión, a lo buscaron un testigo que sirviera de garante del procedimiento, para posteriormente dialogar con el ciudadano quien permitió el ingreso a dicha vivienda, quedando el sujeto identificado como P.R.K.L., hallando en el interior de la vivienda, oculto debajo de la cama de la habitación principal, dentro de un bolso de mano de color negro, cincuenta y cuatro (54) envoltorios de material sintético, con las siguientes características: dieciocho (18) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, de la droga denominada marihuana; un (1) envoltorio de regular tamaño de forma rectangular elaborado en material sintético de color marrón de la droga denominada marihuana; veinticuatro (24) envoltorios en material sintético de color negro de la droga denominada cocaína; once (11) envoltorios de material sintético de color amarillo y negro de la droga denominada cocaína; una b.e. de color gris marca Constant y un utensilio de cocina denominado colador de color rojo (folios 11 y 12).

3. -) Acta de Imposición de Derechos de fecha 16 de diciembre de 2014, levantada al imputado P.R.K.L. (folio 13).

4. -) Acta de Inspección Técnica de fecha 16 de diciembre de 2014, en la que se deja constancia de la inspección practicada en el sitio del suceso, a saber: URBANIZACIÓN J.P. SEGUNDO, SECTOR 02, VEREDA D-9, CASA SIN NÚMERO, GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folio 14).

5. -) Acta de Entrevista, de fecha 16 de diciembre de 2014, levantada al TESTIGO 01 (identidad reservada), quien sirvió de testigo instrumental del procedimiento practicado (folios 15 y 16).

6. -) Acta de Prueba de Orientación de fecha 17 de diciembre de 2014 (folio 21), en la que se deja constancia de lo siguiente:

   Un (01) bolso, confeccionado en fibras naturales y sintéticas, de color negro marca victorinox, contentivo de:

   Muestra A: Dieciocho (18) envoltorios, regular tamaño, confeccionado en material sintético de color negro, cerrados en sus extremos a manera de nudos con un trozo material elástico (liga) de color amarillo, contentivos de restos vegetales de color verde parduzco y semillas del mismo color con aspecto globular, con un peso bruto de Cincuenta y siete (57) gramos con setecientos (700) miligramos, y un peso neto de Cuarenta y un (41) gramos con novecientos (900) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

   Muestra B: Un (01) envoltorio, tipo panela, confeccionado en material sintético adhesivo de color marrón, con las siguientes dimensiones 12 cm2 por 3 cm de espesor, contentivo de restos vegetales de color verde parduzco y semillas del mismo color con aspecto globular, con un peso bruto de Trescientos ocho (308) gramos con novecientos (900) miligramos, y un peso neto de Doscientos setenta y un (271) gramos con quinientos (500) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

   Muestra C: Veinte y cuatro (24) envoltorios, regular tamaño, confeccionados en material sintético de color negro, cerrados en sus extremos a manera de nudos con un trozo material elástico (liga) de color amarillo, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo de color blanco, con un peso bruto de Ciento dieciocho (118) gramos con novecientos (900) miligramos y un peso neto de: Noventa y nueve (99) gramos con novecientos (900) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis.

   Muestra D: Once (11) envoltorios, regular tamaño, confeccionados en material sintético de color negro con amarillo, cerrados en sus extremos a manera de nudos con un trozo material clástico (liga) de color amarillo, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo de color blanco, con un peso bruto de Cincuenta y cinco (55) gramo con ochocientos (800) miligramos y un peso neto de: Cuarenta y siete (47) gramos con ochocientos (800) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

   Peso neto total de Marihuana: Trescientos trece (313) gramos con cuatrocientos (400) miligramos.

   Peso neto total de Cocaína: Ciento cuarenta y siete (147) gramos con setecientos (700) miligramos.

   Las muestras signadas con las letras A y B, suministradas, luego de ser observado el contenido de dichas muestras al microscopio, y por sus características organolépticas que preséntate se pudo constatar que se trata le la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE), asimismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos.

   Las muestras, signadas con las letras C y D, suministradas al ser sometidas a los reactivos Scott y marquiz, resultaron, ser positivo para COCAÍNA, así mismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos, folio 11 de las actuaciones…

7. -) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-691 de fecha 17 de diciembre de 2014, practicada en: una (1) b.e. de color gris, marca Constant; y un instrumento de cocina comúnmente conocido como colador (folio 22).

8. -) Evaluación Médico Forense de fecha 17 de diciembre de 2014, practicado al ciudadano KALBERT L.P.R., quien informa que no tiene lesiones físicas ni secuelas (folio 23).

9. -) Registros de Cadena de C.d.E.F., donde se dejó constancia de las evidencias físicas colectadas en el sitio del suceso (folios 24 y 25).

   Así pues, del iter procesal arriba indicado, esta Corte observa, que los funcionarios policiales actuantes, dejaron expresa constancia en el Acta de Investigación Penal, que el procedimiento de aprehensión del ciudadano KALBERT L.P.R., se produjo conforme de conformidad a lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recintos habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

   (…) El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

   (…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

   1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

   2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta

   .

   En relación con este punto, debe realizarse una correcta interpretación del artículo 196 in commento, ya que su contenido es claro al indicar que en lo atinente a la presencia de los testigos para practicar el registro, es exclusivamente cuando existe una orden judicial escrita de allanamiento emanada de un Tribunal de Control, pero en el caso que nos ocupa, los funcionarios actuantes practicaron la detención del imputado bajo los supuestos de excepción de la propia norma; es decir, para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

   Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que si la actuación de los funcionarios actuantes se ajusta a una situación de flagrancia –tal y como así lo decretó la Jueza de Control–, no le es requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 196 eiusdem.

   Además, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, son considerados delitos permanentes y de lesa humanidad.

   Así mismo, del Acta de Investigación Penal se desprende, que los funcionarios policiales aprehensores dejaron constancia de lo siguiente: “…luego de dialogar con dicho ciudadano este accedió a permitirnos el ingreso a dicha vivienda, procediendo a ingresar a la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Con respecto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 268 de fecha 28/02/2008 indicó lo siguiente:

   …En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 196] establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

   .

   Señala igualmente la sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005 de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, que:

   No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma– de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal

   .

   De modo pues, si bien tanto el artículo 47 constitucional como el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal protegen la inviolabilidad del domicilio e imponen la carga de la orden judicial previa que autorice el allanamiento; no obstante, ambas disposiciones también permiten la entrada al hogar doméstico para impedir la comisión de un delito, máxime cuando éste es considerado delito permanente, como en el caso de marras el delito de tráfico ilícito de sustancia estupefaciente y psicotrópicas.

   Jurisprudencial y doctrinariamente se ha admitido que, por vía excepcional, la policía judicial puede restringir, en caso de flagrante delito, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad, sin previo mandato judicial, siempre que el registro se evidencie como necesario y urgente de acuerdo con las circunstancias del caso, y la diligencia sea proporcional con los elementos de convicción que se pretenden asegurar, sentido éste en el cual se ha pronunciado reiteradamente la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   De modo pues, la inviolabilidad del domicilio no es un derecho absoluto que deba considerarse por encima de los derechos colectivos; dicho derecho no puede erigirse en una traba infranqueable para la persecución de los delitos de tráfico y distribución de drogas que causan grave daño a la s.p., y en tal sentido debe entenderse, como lo ha afirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que en el ámbito penal la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Se destaca igualmente, que en el caso de marras, los funcionarios policiales actuantes se hicieron acompañar de un testigo vecino del lugar, que presenció el momento de la aprehensión del imputado y de la incautación de la droga en cuestión, dando cumplimiento a lo que expresamente dispone el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica:

   Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenecías o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

   Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos

   .

   Además, señaló el testigo instrumental del procedimiento, a pregunta efectuada por el órgano investigador, lo siguiente: “NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, hubo algún otro testigo para el momento de realizar dicho allanamiento en la vivienda? CONTESTO: No, la mayoría de las personas se niegan por temor a futuras amenazas”. Por lo que el testigo empleado en el procedimiento, resultó suficiente según las circunstancias del caso, para dar por acreditada la actuación policial, sirviendo de garantía sobre la licitud de la actuación realizada, no existiendo contradicción entre lo declarado por dicho testigo y lo que se plasmó en el Acta de Investigación Penal.

   En razón de lo anterior, se aprecia, que el procedimiento policial estuvo ajustado a derecho, originándose por la persecución inicialmente efectuada por los funcionarios policiales, al no acatar el imputado la voz de alto impartida, procurando estos hacerse acompañar de un testigo vecino del sector que presenció la aprehensión del imputado y el hallazgo de la droga en el interior de la vivienda donde se ocultó.

   Aunado a ello, es de acotar, que al imputado KALBERT L.P.R. se le incautó dentro de la habitación principal, debajo de la cama, un bolso de mano de color negro, contentivo en su interior de cincuenta y cuatro (54) envoltorios de material sintético, de los cuales: dieciocho (18) envoltorios contenían droga de la denominada marihuana con un PESO NETO DE CUARENTA Y UN (41) GRAMOS CON NOVECIENTOS (900) MILIGRAMOS; un (1) envoltorio de regular tamaño de forma rectangular (panela) de la droga denominada marihuana con un PESO NETO DE DOSCIENTOS SETENTA Y UN (271) GRAMOS CON QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS; veinticuatro (24) envoltorios de la droga denominada cocaína con un PESO NETO DE NOVENTA Y NUEVE (99) GRAMOS CON NOVECIENTOS (900) MILIGRAMOS; once (11) envoltorios de material sintético de color amarillo y negro de la droga denominada cocaína con un PESO NETO DE CUARENTA Y SIETE (47) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS, dando ello como resultado en peso neto, para la droga denominada MARIHUANA la cantidad de trescientos trece (313) gramos con cuatrocientos (400) miligramos; y para la droga denominada COCAÍNA la cantidad de ciento cuarenta y siete (147) gramos con setecientos (700) miligramos.

   Además de ello, se le incautó al imputado, una b.e. de color gris marca Constant y un utensilio de cocina denominado colador de color rojo, lo cual hace presumir, que por la disposición en que se encontraban los envoltorios, escondidos dentro de un bolso de mano de color negro Marca Victorinox, así como por la b.e. y el colador, que el imputado KALBERT L.P.R. es autor del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.

   En cuanto a lo alegado por el imputado KALBERT L.P.R. en su declaración rendida ante el Tribunal de Control, es de destacar, que ésta constituye un medio de defensa, y es rendida en amparo al precepto constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que su dicho no aportó circunstancias comprobables que lo justificara o lo beneficiara o que en modo alguno desvirtuara la actuación policial, la declaración rendida por el testigo instrumental y la droga hallada.

   De modo, que la versión rendida por el imputado no fue comprobada con elemento tangible más allá de su dicho, y de haber resultado la esposa del imputado víctima del procedimiento policial practicado, en razón del cachazo que manifestó el imputado haber recibido su esposa, debió haber sido llevada por la defensa técnica ante el Ministerio Público para que rindieran su correspondiente declaración como testigo presencial del procedimiento.

   Por lo que, al encontrarse el expediente en una fase inicial del proceso y vista la magnitud del delito cometido, el cual es considerado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como de lesa humanidad, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el primer alegato formulado por el recurrente, ya que en el expediente no sólo cursa el dicho de los funcionarios policiales aprehensores, sino que también fueron incorporados otros elementos de convicción que deberán ser apreciados y valorados por el Juez en la respectiva fase del proceso, no apreciándose ninguna ilicitud ni violación constitucional en el procedimiento policial practicado. Así se decide.-

   En cuanto, al segundo alegato formulado por el recurrente, referido a que “no fueron analizados los argumentos de la defensa ni la declaración del imputado por lo que resulta írrito decretar la Medida Privativa de Libertad a falta de elementos de convicción que hayan sido obtenidos de manera lícita”, esta Alzada considera oportuno verificar si en el presente caso, están dados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar cualquier tipo de medida de coerción personal. A tal efecto, se observa lo siguiente:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

   Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

   Con base en lo anterior, cabe señalar que en fase preparatoria (investigación), no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.

   Así pues, de las actas de investigación up supra a.s.a.e. fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir suficientes elementos de convicción en contra del imputado KALBERT L.P.R. y encontrándose ajustada a derecho la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público correspondiente al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se decide.-

   En cuanto al tercer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, se observa, que la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, establece que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, constituyen delitos de lesa humanidad:

   …Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros, que: “En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’.

   Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

   Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…

   . (Sentencia del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560)

   Además, debe tenerse en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

   Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

   De igual manera, el tipo penal atribuido al imputado KALBERT L.P.R., consistente en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tiene asignada una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, lo cual excede en su límite máximo los diez (10) años de prisión que indica el encabezamiento del Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal: “se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

   En razón de lo anterior, se da por acreditado en el presente caso, el periculum in mora consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los f.d.p., situación ésta que se vinculan a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resultando forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el segundo alegato formulado por el recurrente, por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.-

   Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado DERVIS HUWERLEY FAUDITO RODRÍGUEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado KALBERT L.P.R.; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de diciembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, por no encontrarse viciada de nulidad. Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado DERVIS HUWERLEY FAUDITO RODRÍGUEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado KALBERT L.P.R.; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de diciembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente cuaderno de apelación al Tribunal de procedencia en la oportunidad de Ley.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los CUATRO (04) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación (Presidenta),

   S.R.G.S.

   (PONENTE)

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

   J.A.R.Z.G.D.U.

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp. 6305-15

   SRGS/.-