Decisión nº OP01-P-2008-001475 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 18 de Noviembre de 2008

Este Despacho Judicial, recibe en fecha once (11) de junio de 2008, constante de dieciocho (18) folios útiles, asunto N° OP01-R-2008-000063, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente a J.A.G.V., Juez Ponente N° 01 de esta Alzada, tal como consta al folio diecinueve (19) de las respectivas actuaciones.

En fecha dieciséis (16) de junio de 2008, se dictó auto de mera sustanciación con el objeto de solicitar compulsa certificada del asunto penal N° OP01-R-2008-001475 por ser útil, pertinente y necesario para quien ejerce la ponencia, todo de conformidad con el artículo 449 Tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha veintisiete (27) de octubre de 2008, se dictó auto de mero trámite, solicitando el asunto penal N° OP01-R-2008-001475 por ser útil, pertinente y necesario para quien ejerce la ponencia, todo de conformidad con el artículo 449 Tercer Aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha diez (10) de noviembre de 2008, se recibió compulsa del asunto penal N° OP01-R-2008-001475 a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, constante de noventa y dos (92) folios útiles proveniente del Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal y se ordenó darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Despacho Judicial por ser útil, pertinente y necesario para quien ejerce la ponencia, todo de conformidad con el artículo 449 Tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha, once (11) de noviembre de 2008, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho conforme a lo preceptuado en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° Eiusdem, indicándose, que el pretendido recurso se resolverá dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presenta auto, notificándose a las partes lo conducente.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas azasmente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2008-000063, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa la Sala que, la representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, en el escrito de interposición del recurso de apelación su denuncia lo fundamenta en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Alude la solicitante de la Impugnación:

…Ocurro a fin de apelar, como en efecto APELO de la decisión dictada en fecha 15 de abril de 2008, mediante la cual el Juzgado Primero de Control decretó la privación judicial preventiva de libertad de mi representado, Apelación esta que interpongo de conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRIMER MOTIVO:

…Omissis…

En primer lugar no es procedente la no imposición de una medida cautelar sustitutiva en razón de las medidas que se impusieran en el año 2005 a mi representado porque como quiera que sea las medidas de coerción (privativas o sustitutivas) decaen automáticamente a los dos años, sin necesidad de pronunciamiento de tribunal o autoridad alguna…Omissis…

Aún cuando se violentara el orden constitucional y la jurisprudencia de carácter vinculante y obligatorio que refiere al decaimiento de las medidas de coerción a los dos años de haber sido impuestas, NO ERA POSIBLE PRIVAR DE LA LIBERTAD A MI DEFENDIDO POR CUANTO ELLO EN SÍ NO ES UN ILÍCITO PENAL… Omissis…

SEGUNDO MOTIVO:

…

Ello genera en una decisión inmotivada y la inmotivación, además, como lo ha sostenido reiterada y pacíficamente la Sala Constitucional del Tribunalñ de Justicia, GENERA INDEFENSIÓN ya que no puede defenderse el imputado de lo que desconoce, y no conocemos ni mi representado ni yo cuáles elementos apuntalen a la presunta autoría de un hecho acreditado…Omissis…

La inexistencia de explicación, motivación, por parte de juez en relación al segundo supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en la causa que nos ocupa es causal no solo de apelación sino de revocatoria de la decisión recurrida.

TERCER MOTIVO:

…

La inmotivación, en criterio de la Sala Constitucional, acarrea la nulidad absoluta de la decisión conforme a lo previsto en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal

Se observa la carencia de explicación que aún así misma se debía la juzgadora que cuando priva a mi defendido de su libertad lo hace con inseguridad, pues no tenía acreditado si era por autor o por participe…Omissis…

PETITORIO

…solicito se admita el presente recurso…, y consecuentemente sea declarado con lugar revocándose la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano H.J. MARCANO SANTAMARIA, y se decrete su libertad,…

Omissis…

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En resolución Judicial de fecha quince (15) de abril de 2008, el Tribunal de la recurrida, expresó:

“…y seguidamente Le Cedió La Palabra Al Fiscal Quinta Del Ministerio Público, Dra. B.A.;(Sic) quien presentó en este acto, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado HUMBERTO JOSÈ MARCANO S.M., quien expuso entre otras cosas que presentaba en éste acto de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado antes identificado de conformidad con las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden de las actas que consigna en este acto, acta policial, declaración de testigos, experticia de vehículo de la pieza en cuestión radio reproductor. Por lo que consideró el representante del Ministerio Público que tal hecho debe ser precalificado en este acto como el delito de Aprovechamiento de cosas provenientes del delito , previsto y Sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Solicito se decrete una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250, en relación con el 256 sus dos últimos apartes del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que en contra del prenombrado ciudadano se instruye otro asunto penal, donde gozaba de arresto domiciliario y este lo violo. Solicito igualmente se decrete el procedimiento por la vía abreviada, a los fines de practicar diligencias inherentes al caso que nos ocupa, es todo. Seguidamente el ciudadano Juez impone al imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así como su derecho de ser asistido por un Abogado Defensor, tal como lo está en este acto, además se le informó el objeto de la presente audiencia, así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso. Seguidamente se le cede la palabra al imputado HUMBERTO JOSÈ MARCANO S.M.; quien expuso: “Tengo tratamiento en el hospital, no salgo sin permiso de polimariño, la doctora no me acuerdo el nombre, no salgo sin permiso de ella, voy del hospital a la casa, los policías no me han encontrado reproductor, me pegaron de la pared, y en cuestión de segundos aparece con el reproductor, aparece la patrulla y me montan en la patrulla, es todo. De seguidas la ciudadana Juez conforme al articulo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, le cede el derecho de palabra a la representación fiscal, a los fines de que realice las preguntas inherentes al caso que nos ocupa, posteriormente la vindicta pública realizo las siguientes preguntas:¿De que enfermedad padece usted? Respondió. de los pulmones. ¿A que hospital fue ese día? Respondió. al de la santiago. ¿Cómo es el régimen de visitas? Respondió. Todos los sábados. ¿y si el régimen de prueba es los sábados como explica usted que Polimariño le dio permiso? Respondió. me lo dio un agente que no me acuerdo el nombre. ¿Al momento de detenerlo le practicaron inspección de personas? Respondió. Si. ¿Cuántos funcionarios lo revisaron? Respondió. Dos. ¿Había tenido problemas con los policías? Respondió. No. ¿y con el señor que dice que usted le robo el reproductor?. Respondió. No. Se deja constancia que la defensa no realizo preguntas. Seguidamente se le cede la palabra la Defensa Publica Penal, Dra. Lil Vargas representada por el, quien expreso entre otras cosas: Esta defensa invoca en este acto a favor del hoy imputado los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de libertad, contenidos en el articulo 8 y 9 de la Ley Adjetiva Penal, no existen fundados elementos finalmente solicitó ciudadana Juez se le otorgue la libertad y Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contempladas en el artículo 256 y , en virtud de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, Es todo. EN ESTE ESTADO, OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: el Tribunal va hacer mención de lo siguiente: la actividad procesal esta sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes espéciales,(Sic) por lo cual, se ha establecido que el acto de imputación, es el acto por el cual se informa al imputado de los hechos que se le atribuyen con las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables; ahora bien, en atención al articulo 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Para la procedencia de las Medidas Cautelares, sea restrictiva de libertad o de naturaleza menos gravosa, estrictamente el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal exige la comprobación en P.F. de requisitos Sine Qua Non como lo es la comprobación del extremo conocido por la doctrina, que le hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, exigencia legal; en consecuencia, este Tribunal revisadas como han sido todas las actuaciones policiales que integran el expediente, quien aquí decide, estima que hay elementos suficientes para estimar que nos encontramos ante la presencia del hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que podría merecer como sanción pena privativa de libertad, en atención a lo establecido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y cuyo tipo penal precalifica este Tribunal como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELTO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, lo que nos permite afirmar que se ha acreditado el Fumus bonis iuris, es decir la materialidad de su realización y su carácter dañoso.- SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 2°, se evidencia que existen suficientes elementos de convicción para estimar que pudiera existir la participación del ciudadano HUMBERTO JOSÈ MARCANO S.M., venezolano, natural Carúpano, Estado Sucre, fecha de nacimiento 25/03/1965, de 43 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Obrero, titular de la Cédula de Identidad N° 6.956.500, residenciado en la Calle la Marina, casa sin numero, cerca del Modulo Policial, Porlamar Municipio M. delE.N.E.; en el hecho que se le imputa, lo cual dimana del contenido del acta policial, declaración de testigos, experticia de vehículo de la pieza en cuestión radio reproductor.- TERCERO: Este Tribunal encontrándonos en la oportunidad procesal de imponer al imputado la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, observa que tomando en consideración que el imputado de auto, presenta los siguientes Asuntos N° 2005-001077, 2005-001564, 2006-002239 (Juicio N° 2 quien le concedió Arrestó domiciliario); 2007-001717, 2008-001475 (el actual ) y 2004-000039 por ante el Tribunal de Ejecución; este Tribunal considera, que tal como lo preceptúa el articulo 256 en sus dos últimos aparte, si el imputado esta sujeto a medida cautelar sustitutiva previa, debe evaluar la entidad del nuevo delito, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño, de igual manera no debe imponerse en ningún caso más de tres medidas de manera contemporánea, observando lo antes expuesto y los asuntos que se sigue al Imputado, se hace improcedente la imposición de medidas cautelares; considera esta Juzgadora que existe una presunción razonable de peligro de fuga, en consecuencia se le decreta en contra del imputado HUMBERTO JOSÈ MARCANO S.M., la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, la cual será cumplida en el Internado judicial Región Insular, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 256 últimos dos párrafos del Código Orgánico Procesal Penal, la cual cumplirá en el Internado Judicial de la Región Insular de este Estado. CUARTO: Vista las actas, se acuerda oficiar a la Medico del Internado Judicial, a los fines que se sirva evaluar al imputado y remitir las resultas al Tribunal correspondiente. QUINTO: Se ordena notificar al Tribunal de Juicio N° 2, visto que el ciudadano HUMBERTO JOSÈ MARCANO S.M., (Sic) se le había impuesto medida de Arresto Domiciliario en el Asunto N° 2006-002239. SEXTO: Se decreta la Flagrancia y se ordena continuar por la vía abreviada, remítase las actuaciones a la Oficina del Alguacilazgo para la remisión al Tribunal de Juicio Correspondiente.- Librese (Sic) la correspondiente boleta de privación, la cual deberá cumplir en la sede del internado Judicial y los respectivos oficios. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia,…”…Omissis... (Subrayado y resaltado de la Corte)

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Esta Alzada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Técnica del investigado de autos y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Observa este Tribunal de Alzada que es necesario recordar a la recurrente que el proceso se encuentra en la etapa de investigación y que el Juez A Quo no puede determinar si hay o no contradicción en las mencionadas actas ya que en el transcurso de la investigación que está realizando la misma Fiscalía del Ministerio Público se determinará si el mencionado ciudadano es autor o no del delito que se le imputa.

Considera igualmente este Tribunal Colegiado en relación a la versión ofrecida por el imputado en el Acto de Presentación ante el Juzgado Primero de Control, el mismo lo realiza en base a uno de los Principios Constitucionales y del P.P. como lo es el Principio de Presunción de Inocencia contemplado en nuestra Carta Magna, así como también, en el Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido la declaración que libre de apremio y coacción que realiza el imputado durante el proceso no constituye presunción de culpabilidad o inculpabilidad.

Al respecto, este Tribunal debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible.

En este orden de ideas, se observa que sobre la base de los argumentos explanados por la representante de la Defensa, los mismos son elementos que atañen al fondo de la controversia, propios del conocimiento del Juez de Juicio y no de la Corte de Apelaciones, toda vez que este Tribunal de Alzada conoce sobre el derecho y no sobre los hechos. En este sentido, la doctrina es uniforme al afirmar que en el sistema acusatorio venezolano, la apelación es un recurso de derecho, lo que limita al Tribunal Colegiado a examinar no la cuestión fáctica sino únicamente la jurídica, esto, en resguardo del principio de inmediación (Cfr.: M.V.G.. NUEVO DERECHO PROCESAL PENAL VENEZOLANO. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 1999: p. 207).

Este Despacho Judicial considera que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento de la Juzgadora de Primera Instancia para tomar una determinada postura; es por ello, que providencia como la recurrida en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada. En este sentido, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados (...)”…Omissis… ; de modo que el Jurisdicente tiene que decir, por qué considera cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una Medida de Privación Preventiva de Libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan (Cfr. P.S., Eric. Manual de Derecho Procesal Penal. Venezuela, Vadell Hermanos Editores, C.A.; 2001, P: 266).

No obstante lo anterior y como complemento de lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, se pronunció de la siguiente forma:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.

…Omissis…

Este Despacho Superior Penal discurre igualmente, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento abreviado, tal como lo acordó el Tribunal que dictó la recurrida, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

Se observa que la Jueza de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal de este estado, consideró que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la Medida Privativa de Libertad, y así se observa del particular Tercero así:

…TERCERO: Este Tribunal encontrándonos en la oportunidad procesal de imponer al imputado la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, observa que tomando en consideración que el imputado de auto, presenta los siguientes Asuntos N° 2005-001077, 2005-001564, 2006-002239 (Juicio N° 2 quien le concedió Arrestó domiciliario); 2007-001717, 2008-001475 (el actual ) y 2004-000039 por ante el Tribunal de Ejecución; este Tribunal considera, que tal como lo preceptúa el articulo 256 en sus dos últimos aparte, si el imputado esta sujeto a medida cautelar sustitutiva previa, debe evaluar la entidad del nuevo delito, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño, de igual manera no debe imponerse en ningún caso más de tres medidas de manera contemporánea, observando lo antes expuesto y los asuntos que se sigue al Imputado, se hace improcedente la imposición de medidas cautelares; considera esta Juzgadora que existe una presunción razonable de peligro de fuga, en consecuencia se le decreta en contra del imputado HUMBERTO JOSÈ MARCANO S.M., la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, la cual será cumplida en el Internado judicial Región Insular, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 256 últimos dos párrafos del Código Orgánico Procesal Penal, la cual cumplirá en el Internado Judicial de la Región Insular de este Estado…

Omissis..

La Sala Constitucional del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, ha sostenido de manera constante y pacífica, con respecto a las garantías y específicamente una de las primordiales en este sistema acusatorio, y es el que tiene que ver, con la Presunción de Inocencia, lo que a continuación se transcribe:

…Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada…

…Omissis…

Demarca la Sala Constitucional en términos claros y precisos, lo siguiente:

“…En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional…” Omissis…

De la lectura del acta de presentación, se desprende que el imputado escuchó la narración de los hechos por parte de la Vindicta Pública, la intervención de su defensor y la lectura de sus derechos por parte de la Jueza, prueba de ello, es su declaración rendida el día de la audiencia de presentación ante la autoridad judicial competente, donde manifestó: “…Tengo tratamiento en el hospital, no salgo sin permiso de polimariño, la doctora no me acuerdo el nombre, no salgo sin permiso de ella, voy del hospital a la casa, los policías no me han encontrado reproductor, me pegaron de la pared, y en cuestión de segundos aparece con el reproductor, aparece la patrulla y me montan en la patrulla, es todo. De seguidas la ciudadana Juez conforme al articulo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, le cede el derecho de palabra a la representación fiscal, a los fines de que realice las preguntas inherentes al caso que nos ocupa, posteriormente la vindicta pública realizo las siguientes preguntas:¿De que enfermedad padece usted? Respondió. de los pulmones. ¿A que hospital fue ese día? Respondió. al de la santiago. ¿Cómo es el régimen de visitas? Respondió. Todos los sábados. ¿y si el régimen de prueba es los sábados como explica usted que Polimariño le dio permiso? Respondió. me lo dio un agente que no me acuerdo el nombre. ¿Al momento de detenerlo le practicaron inspección de personas? Respondió. Si. ¿Cuántos funcionarios lo revisaron? Respondió. Dos. ¿Había tenido problemas con los policías? Respondió. No. ¿y con el señor que dice que usted le robo el reproductor?. Respondió. No. Se deja constancia que la defensa no realizo preguntas…” (Sic)…Omissis…

Por lo anterior, la impugnante no puede pretender por este medio recursivo obtener que se declare con lugar y se revoque la Medida de Coerción Personal impuesta al imputado de autos, debido a que el auto está ajustado a derecho y no se le ha vulnerado derecho alguno.

Del análisis de la providencia judicial impugnada, esta Alzada observa que, la Jueza de Control N° 01, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el asunto específico y aseveró:

…., el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…

(Subrayado y resaltado de la Corte)

Concurrente con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, con los elementos de convicción traídos al proceso por el Director de la Acción Penal, tal como lo sugiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La audiencia de individualización celebrada el quince (15) de abril de 2008, objeto de apelación, es un auto que está fundado, debido a que el Juez está obligado a cumplir la norma de técnica procesal que le señala el legislador en la elaboración de sus fallos, y así lo realizó la Jueza primaria de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior, este Tribunal Superior Colegiado considera que a la Defensa Técnica no le asiste la razón al solicitar que se le revoque la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad porque al analizar el contenido del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte final, establece lo siguiente:

“…En caso de que el imputado se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva.

…En ningún caso podrán concederse al imputado, de manera contemporánea tres o más medidas cautelares sustitutivas…

… Omissis…

Del comprendido sistemático se desprende que un investigado no debe gozar de diversas Medida Cautelares Sustitutivas de Libertad, atendiendo a las peculiaridades de cada caso en concreto por distintos delitos y otorgadas por distintos Tribunales de Control, debido a la conducta predelictual del mismo, por tanto lo ajustado es mantener la Medida de Prisión Provisional decretada a el encausado de autos.

Por otra parte, esta Alzada, observa a través del Sistema Organizacional Computarizado Iuris 2000 implantado en este Circuito Judicial Penal, el encausado de autos tiene en su contra varios procedimientos como lo son: Asuntos N° 2005-001077, 2005-001564, 2006-002239, llevados por el Tribunal de Juicio N° 02 quien le concedió Arrestó domiciliario; 2007-001717, 2008-001475 y 2004-000039 por ante el Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal.

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación que interpusiera la Defensa Técnica del encausado H.J. MARCANO SANTAMARÍA, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, en fecha quince (15) de abril de 2008, en la cual acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad; en consecuencia, se confirma la referida decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara: