Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 13 de Mayo de 2010

El 11-3-05, el ciudadano T.P. denunció ante la Sub Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que…

…un sujeto desconocido quien portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte, ingresó a mi tienda de Cyber Café, y me despojó de la cantidad de 320.000 bolívares en efectivo…y también se llevó una escopeta marca Maiola, calibre 410, Serial C24342, valorada en 279.999 bolívares…en la Avenida Principal de Las Fuentes del Paraíso a las 09:30 horas de la noche del día de ayer…poseo copia de la factura de compra de la escopeta, la cual quiero consignar

…,

por lo cual en la misma fecha expertos de la mencionada Sub Delegación realizaron Avalúo Prudencial de la mencionada arma concluyendo en el prudencial valor referido en la denuncia; siendo que, efectivamente, riela en autos copia de la factura 1722, en la que se aprecia que el 10-8-04, Pérez la adquirió de la firma “Deportes Luigi, C.A.”, de la Calle Colombia, entre 2ª y 3ª Avenida, Catia.

Cuatro (4) años y tres (3) meses después, el 5-6-09 M.B. denunció al hoy acusado por ante la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, diciendo que aquel…

…es familia de mi esposo, por cuanto el mismo en reiteradas oportunidades me ha agredido psicológicamente, amenazándome de muerte, por cuanto el mismo dice que yo hablo paja de él; el día de hoy en horas de la mañana, para el momento en que me encontraba en el patio de mi casa, en compañía de mi prima N.S. y una amiga de nombre :O.V., este señor se paro en la parte de afuera y sacó un arma de fuego que siempre carga, efectuándonos un disparo que dio en la pared, nosotras salimos corriendo hacia adentro de la casa con nuestros hijos que también estaban allí y posteriormente cuando salimos ya se había ido, es todo SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA A LA DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos narrados? CONTESTO: Eso ha ocurrido en varias oportunidades en mi residencia, pero los disparos no los hizo fue como a las Dos horas de la Tarde del día de hoy 05-06-2009" SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguien resultó lesionado para el momento de los hechos? CONTESTO: "Nadie," TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, dicho Ciudadano se encontraba bajo los efectos del alcohol o la droga para el momento de los hechos? CONTESTO: "Estaba tomado siempre que me amenaza lo hace bajo los efectos del alcohol

CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, dicho Ciudadano posee porte de arma? CONTESTO: "No tengo conocimiento.” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde puede ser ubicado el Ciudadano en referencia? CONTESTO: "Allí mismo en el sector donde vivo". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características del arma que porta el Ciudadano imputado en el presente caso? CONTESTÓ; "Es un arma plateada con negro, no se nada de armas" SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, quienes se percataron de los hechos? CONTESTO: "Mi prima N.S. y mí vecina O.V., también los niños de Seis años los dos, uno es hijo mío y la niña es hija de mi prima Nelly" OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios del ciudadano que menciona como G.S.? CONTESTO: "Su nombre completo es: J.G.S.R., su cédula es V-15.156.664, tiene como 29 años de edad". NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, a que se dedica el Ciudadano en referencia? CONTESTO: "Trabaja en un Bar que se llama el Mesón de San Martín y esta ubicado en San Martín" DÉCIMA PREGUNTA: ¿Oiga usted, anteriormente le han ocurrido hechos similares con este ciudadano? CONTESTÓ: "Si, varias veces" DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde se encontraba para el momento en que este Ciudadano efectuó los disparos a su vivienda? CONTESTÓ: "En la cocina de mi casa"… cuantos disparos llegó a efectuarles dicho Ciudadano? CONTESTO: Uno solo escuche, estaba muy asustada. DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: "Si, que a él ya lo han denunciado otros vecinos que también somos familia, por lo mismo...”,

lo que condujo a que en la misma fecha, funcionarios de la mencionada Sub-Delegación realizaren un par de inspecciones técnicas en la Carretera Panamericana, en su Kilómetro 4, Sector La Ensenada, Casa Nº 10, Parroquia Coche, apreciándose en la primera,…

…sobre el piso veintitrés (23) impactos producidos por el choque de sendos cuerpos de mayor, menor o igual cohesión molecular, seguidamente se localiza sobre la pared de la fachada la cual se encuentra elaborada por listones de madera (fórmica) de color beige, seis (06) orificios causados por el paso de igual numero de cuerpo de mayor, menor o igual cohesión molecular, de igual forma se procede a utilizar herramientas propias para la extracción de alguna evidencia de interés criminalístico, logrando localizar en el interior de uno de los orificios un (01) guaimaro

…,

y en la segunda se apreciaron…

…2) cartuchos para escopeta de color rojo, que puego de ser movidos de su posisión (sic) original se observa que el uno esta percutido y el otro sin percutir, desprovisto de sus guaimaros (inerciado), ambos presentando inscripciones identificativas donde su puede leer CAL 36, al ingresar a dicha vivienda…sobre el suelo se localiza, un (01) arma de fuego del tipo escopeta de aspecto plateado, con cacha elaborada en material sintético de color negro, que luego de ser levantada para su respectiva verificación resulta ser de la marca Mamola, serial C24342 CAL 410, calibre 36, contentiva de un cartucho para escopeta percutido, de color rojo, presentando inscripciones identificativas donde se puede leer CAL 36. Se toman fotografías de carácter general identificativas…

,

fotografías éstas que, efectivamente, rielan en el expediente, en las que, en una de ellas, se observa una especie de orificios presentes en una superficie clara; en otra, lo que parecen ser unos cilindros rojos en el piso; y en el otro juego de fotografías, la imagen de un objeto similar a un arma de fuego, en el piso; es por ello que en la misma fecha funcionarios de la citada Sub-Delegación se apersonaron en el…

…Kilómetro 4 de la carretera Panamericana, sector la Ensenada B, casa numero 10, Caracas Distrito Capital, conjuntamente con la ciudadana BARRERO SANCHEZ MARIA…nos señaló el sitio exacto donde se suscitó el hecho…señaló a…SANCHEZ ROA…al preguntarle libre de coacción y apremio por voluntad propia sobre el arma de fuego involucrada en el presente caso, indicó a la comisión que la misma se encontraba detrás de una cocina dentro del mencionado inmueble, por lo que luego de pesquisar en el sitio antes mencionado, se logró fijar y colectar un arma de fuego de aspecto plateado tipo escopeta, cañón corto, marca Maiola, serial C24342, calibre 36, de igual forma tres cartuchos calibre 36, de color rojo. Acto seguido nos trasladamos hacia la sede de este despacho conjuntamente con el ciudadano en cuestión, en calidad de detenido…de igual forma realicé llamada radiofónica a la Sala de Transmisiones de este Cuerpo Policial, a fin de verificar por ante el Sistema Integrado de Información Policial…me indicó que el arma de fuego se encuentra Solicitada según expediente, G-998.006, de fecha 11-03-05, por el Delito de Robo, por ante la Sub Delegación El Paraíso

…,

por lo que fue presentado ante…

2. LA AUDIENCIA DE LA QUE SE DERIVO LA RECURRIDA.-

   En su Acta se lee que allí acudió la denunciante quien dijo…

   …El paso por mi casa nos disparo y corrió, puso en peligro a mi prima y a mi hija, tengo miedo ya que nos tienen amenazados y me preocupa mi seguridad ya que hemos recibido bastantes amenazas

   …,

   ante lo que el presentado se acogió al precepto constitucional y decidió no declarar, decidiéndose…

3. LA RECURRIDA.-

   Su motivación fue…

   …Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena de DOCE (10) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN cuya pena no esta prescrita. Ahora bien; ante la presunción razonable del delito de fuga determinada por la pena que eventualmente se impondría al ciudadano SANCHEZ ROA J.G. por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405 en relación con el 80 primer aparte, 470 y 277 todos del Código Penal, respectivamente, aunada a la magnitud del daño causado, en virtud del carácter pluriofensivo del delito en cuestión, por cuanto con la acción desplegada pretendía darle muerte a la ciudadana BARRERO S.M.A., a tenor de lo previsto en el artículo 250 ordinales 1°, 2° Y 3° en relación con lo preceptuado en los ordinales 2º y 3º del artículo 251 de la ley adjetivo penal, que presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad como en el presente caso cuyo el término máximo es superior a los DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, así como el peligro de obstaculización, patentizado en la posibilidad que el imputado influya en las víctima o testigos de manera maliciosa, por cuanto el ciudadano conoce la residencia de la victima ya que el hecho punible se realizo en dicha residencia, tal como lo dispone el ordinal 2° del Artículo 252 ejusdem, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado SANCHEZ ROA J.G..

   No obstante el Tribunal comparte la existencia, vigencia y aplicación de los Principios Constitucionales y Legales invocados por la Defensa; sin embargo, la existencia de los mismos, en nada desnaturaliza la existencia, vigencia y aplicación de las Medidas Cautelares existentes en el P.P., las cuales están justamente para garantizar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del P.P. y la debida estabilidad en la tramitación del proceso mediante el sometimiento del justiciable a la investigación, y el esclarecimiento debido de los hechos para la aplicación del Derecho y por consiguiente la realización de la Justicia. Es así como, el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: "El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, ya esta finalidad deberá atenerse el Juez al dictar su decisión."

   De manera que, en todo caso, tales principios de veracidad y justicia, se observarán como pilares fundamentales en el P.P., de allí que, las Medidas Cautelares en general, cobren vigencia y aplicación, ello, en nada merma el también principio constitucional de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a pesar de la aparente antinomia, sin embargo, la medida cautelar extrema -Privación Judicial Preventiva de Libertad, está sujeta al razonamiento judicial que deberá establecerse y apreciarse en el caso en concreto, por expresa disposición del artículo 44 ordinal 1º de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer: "La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso."

   Con base a ello, se ha razonado del modo establecido las circunstancias por las que se decreta la Medida Cautelar extrema, teniendo siempre presente lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, primero, la existencia de un hecho punible que merezca Pena Privativa de Libertad cuya acción no esté evidentemente prescrita; segundo, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en tal hecho punible, y de último, la existencia de presunción razonable del Peligro de fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   En el proceso penal las medidas cautelares restrictivas de la libertad tienen carácter excepcional encontrando única justificación legítima en la necesidad de asegurar la realización de sus fines. Sin embargo, ello no impide el empleo de medios de coerción procesal, con carácter excepcional, que no se encuentran vinculados a los fines que persigue el uso de la fuerza pública en el derecho material, sino a otros, como lo son la correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal; es decir en el peligro de fuga del imputado o que éste obstaculice la averiguación de la verdad (Maier, J.B.J., "Derecho Procesal Penal", Tomo 1, ed. Del Puerto S.R.L., 2004, p. 514/516).

   En este sentido, y legitimando la prisión preventiva durante el proceso con los restringidos fines señalados, se sostiene la posibilidad jurídica de detener a una persona y mantenerla en prisión con relación a un hecho respecto del cual no ha sido declarada culpable, sobre la base de ciertas condiciones: la ejecución de un procedimiento en presencia y el aseguramiento de la consecuencia penal pueden fundamentar necesariamente una detención por fuga o peligro de fuga; y por peligro de obstrucción de la averiguación de la verdad: pues de otro modo estos presupuestos no serían realizables. Ello así, siempre que exista sospecha del hecho, porque ésta es la que hace nacer la posibilidad de medidas de coerción procesal penal (conf. Hassemer, Winfried, "Crítica al Derecho Penal de hoy", ed. Ad Hoc, Bs. As., 1995, p. 115/23).

   Conforme con lo expuesto la privación preventiva de libertad del imputado SANCHEZ ROA J.G. procede por cuanto, como se dijo, el delito investigado conlleva una alta pena privativa de libertad y existe el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación, a la par de existir elementos de convicción suficientes para estimar que existe el hecho delictivo y que el imputado es, en principio, autor del mismo

   …,

   la que fue recurrida a través de…

4. LA APELACION.-

   “…el gravamen irreparable causado a mis defendidos, deviene de la falta de motivación del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libeltad, dictado por el Tribunal de la causa en fecha 9 de junio de 2009, conforme a lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando evidenciado la inobservancia, y por ende, incumplimiento del numeral 3 de la norma antes enunciada, por parte de la Juzgadora.

   En torno a esto el artículo 19 de nuestro Texto Fundamental establece que: “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresibidad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. ... omissis...” Aunado a que la regla es la libertad, la detención es la excepción. No puede, por tanto, la Juez al momento de decidir, referir en su decreto de privación judicial preventiva de libertad que se encuentra llenos los extremos de los artículos 250, 151 y 251 en los numerales indicados del Código Orgánico Procesal Penal cuando no existen suficientes elementos de convicción, por carecer de actos de investigación.

   Así las cosas, el Juez tiene que explicar por qué considera que está acreditada la existencia de un hecho punible en el presente caso, cuáles son los elementos de convicción que señalan a los imputados como autores o partícipes, analizando cada uno de estos, sin que se entienda que la transcripción de estos sea suficiente, tal como lo hizo en su auto de privación judicial preventiva de libertad, no debe pues, dejar de ilustrar a las partes, conforme al derecho a la defensa y al debido proceso y con la debida motivación que debe contener toda decisión, sobre esa presunción razonable, la cual alude, así como las circunstancias del caso particular, reiterando de esta forma que la Juez en la relación de los hechos, no realizó la narración de los mismos en forma detallada y con el debido análisis, limitándose a transcribir lo narrado por los funcionarios policiales aprehensores, sus Fundamentos de Derecho en los supuestos contenidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, transcribiendo los supuestos establecidos en las normas antes enunciados, implicando de esta manera tal decisión, la violación no sólo de la nom1a constitucional enunciada, sino de los artículos 44, 7 Y 2 ejusdem.

   Por otra parte, considera igualmente esta defensa que el delito de HOMICIDIO no admite tentativa, y ello ha sido reiterado por nuestro M.T., en virtud que este ilícito penal al no ejecutarse, el Código Penal le tipifica su especificidad encuadrando el mismo en el DELITO DE HOMICIDIO FRUSTRADO, de manera pués, que la precalificación jurídica acogida por la Juzgadora es una redundancia, en términos técnicos, y legalmente una aberración jurídica, desnaturalizando el propósito del legislador al tipificar, mediante los ilícitos penales la acción desplegada presuntamente por un individuo que conlleve a comprometer su responsabilidad penal. De tal manera que, al no haber encuadrado la presunta conducta desplegada por mi defendido en un tipo penal legalmente establecida, mal podría la Juzgadora establecer suficientes elementos de convicción, por cuanto ha quedado evidenciado el desconocimiento de los requisitos exigidos para tipificar un delito

   …,

   la que fue contestada por el Ministerio Público.

5. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   Ciertamente, el Artículo 44.1 de la Constitución establece que la única posibilidad constitucional y legal para que se tolere la restricción de la libertad personal a alguien, en Venezuela es…

   …en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti

   …

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa, plurales elementos de convicción sustentaron en la Fase Preparatoria de esta causa, la fundamentación de la coerción impuesta al apelante, conforme a los Artículos 250 al 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, como se narró arriba, en Marzo de 2005 se denunció el robo de “…una escopeta marca Maiola, calibre 410, Serial C24342, valorada en 279.999 bolívares”…, siendo que 4 años y 3 meses después, el 5-6-09, Borrero denunció al hoy acusado porque “…sacó un arma de fuego que siempre carga, efectuándonos un disparo que dio en la pared”…, disparo éste, cuyo efecto fue percibido en sendas inspecciones policiales realizadas en la misma fecha de la denuncia, las cuales revelaron que, en el sitio referido en la denuncia, ergo, la Carretera Panamericana, en su Kilómetro 4, Sector La Ensenada, Casa Nº 10, Parroquia Coche, se apreciaron, respectivamente, …

   …sobre el piso veintitrés (23) impactos producidos por el choque de sendos cuerpos de mayor, menor o igual cohesión molecular, seguidamente se localiza sobre la pared de la fachada la cual se encuentra elaborada por listones de madera (fórmica) de color beige, seis (06) orificios causados por el paso de igual numero de cuerpo de mayor, menor o igual cohesión molecular, de igual forma se procede a utilizar herramientas propias para la extracción de alguna evidencia de interés criminalístico, logrando localizar en el interior de uno de los orificios un (01) guaimaro

   …,

   y …

   …2) cartuchos para escopeta de color rojo, que puego de ser movidos de su posisión (sic) original se observa que el uno esta percutido y el otro sin percutir, desprovisto de sus guaimaros (inerciado), ambos presentando inscripciones identificativas donde su puede leer CAL 36, al ingresar a dicha vivienda…sobre el suelo se localiza, un (01) arma de fuego del tipo escopeta de aspecto plateado, con cacha elaborada en material sintético de color negro, que luego de ser levantada para su respectiva verificación resulta ser de la marca Mamola, serial C24342 CAL 410, calibre 36, contentiva de un cartucho para escopeta percutido, de color rojo, presentando inscripciones identificativas donde se puede leer CAL 36. Se toman fotografías de carácter general identificativas…

   ,

   fotografías éstas que rielan en el expediente, mostrando orificios presentes en una superficie clara, cilindros rojos en el piso, y un objeto similar a arma de fuego, en el piso, inmediatez toda esta entre (a) denuncia, (b) hallazgo de elementos materiales de convicción, y (c) detención del hoy acusado, acaecidos todos en la misma fecha, 5-6-09, por lo que se legitima la aprehensión, conforme al Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Vale decir que estando el acusado frente a la eventual víctima, Borrero, en la Audiencia de la que se derivó la Recurrida, allí ella afirmó que el acusado…

   …paso por mi casa nos disparo y corrió, puso en peligro a mi prima y a mi hija, tengo miedo ya que nos tienen amenazados y me preocupa mi seguridad ya que hemos recibido bastantes amenazas

   …,

   ante lo que el presentado se acogió al precepto constitucional y no declaró.

   Ahora bien, se constata en autos que la condición procesal del apelante, desde su aprehensión hasta este momento se ha empeorado, porque ahora está siendo acusado por la trilogía de delitos arriba acotados. Por otra parte, uno de los sustentos normativos de la medida judicial preventiva privativa de libertad es, conforme al Numeral 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en conformidad con el Artículo 251.2 eiusdem, el llamado “Peligro de fuga”, para…

   “…decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   (…)

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso

   …,

   Es así que con tal nivel de imputación, manteniéndose en la acusación los tres (3) delitos imputados inicialmente en la Audiencia de Presentación, el eventual quantum de esa pluralidad incriminatoria no es, ciertamente, bajo. Veamos: En la recurrida se le decretó al apelante Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión de los delitos de…

   …TENTATIVA EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO (sic), APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405 en relación con el 80 primer aparte, 470 y 277 todos del Código Penal

   …,

   En tal sentido, conforme a los Artículos 37, la parte final del Artículo 82, y el Artículo 405 del Código Penal, la tentativa de homicidio intencional resulta eventualmente castigada en una pena, que en su termino medio, sería de 7 años y 6 meses de presidio; siendo que el otro delito imputado, el de receptación del arma de fuego preteritamente señalada como robada, contempla una eventual pena de 4 años de prisión, si nos fiamos del Encabezado del Artículo 470 eiusdem; siendo la posible pena por el tercer delito imputado, el de ocultamiento de arma de fuego, conforme al Artículo 277 de la Ley Penal Sustantiva Venezolana, también de 4 años de prisión. Así, conforme al Artículo 87 del Código Penal, en una imputación como la que nos ocupa, de ser sentenciado alguien con tal pluralidad incriminatoria, lo sería por una pena de 9 años y 8 meses de presidio, pena que ésta que, con creces, supera el quantum de eventual sanción establecido en el Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal para el dictado de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad.

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa y como arriba se narró, los elementos de convicción generados antes de la detención, justifican la coerción a través de la medida judicial privativa preventiva de libertad dictada en la recurrida en contra del apelante.

   Pero, previo a tal medida, ciertamente, no existía una orden de aprehensión en contra del impugnante, y fue efectivamente privado de libertad por una actuación policial. Tal proceder que pudiera ser execrado sobre la base de la simple lectura del Numeral 1 del Artículo 44 de la Constitución (ya que no mediaba orden judicial en contra del hoy acusado) debe ser validado por la Sala por un jurisdatio que proviene de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, M.I. de la Constitucionalidad en nuestro País, que imprime precedentes “…vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”… .

   Ciertamente, el jurisdatio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su Fallo 526 del 9-4-01, es del siguiente tenor...

   “…la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

   Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas…cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control

   …,

   reiterado en su Fallo Nº 415 del 19-3-04…

   …una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad…las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: J.S.C.)

   …,

   y también en el 4298 del 12-12-05, así como en el 1935 del 19-10-07 y 428 del 14-3-08.

   Por lo demás, establece el Artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

   Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado, a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por la ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes

   ,

   Y lo anterior no es solamente un ejercicio de elucubración normativa o de presunciones o simple conjeturas grandilocuentes. No. Se sustenta en los elementos de convicción de autos. En el caso que nos ocupa, el testimonio de la citada entrevistada, da cuenta como se trascribió arriba, de la participación del apelante en los disparos que en contra de ella, causó el acusado, a decir fiscal. Esta imputación en contra del apelante, en la Fase Preparatoria, se objetiva en presentes elementos de convicción que rielan en el expediente y que estuvieron a la disposición de la juzgadora que coercionó al hoy acusado. En tal sentido, compartimos el criterio expresado por el Magistrado, el Doctor de la Universidad Católica “Andrés Bello”, A.A.F., en su Voto Salvado a la Sentencia Nº 234 del 14-5-02, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a saber…

   “LA IMPUNIDAD

   “La impunidad es injusticia, pues no da a los transgresores el castigo que les corresponde y es una deliberada constitución de privilegios hacia un grupo de favorecidos. El universo de normas jurídicas tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido. Con esta desobediencia se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para el cual hubo la ordenación a un fin último y más importante: el "telos". Contra el desconocimiento del "telos" o fin último o bien común o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial. Por eso puede afirmarse que la fuente de validez de un sistema jurídico es la voluntad del Estado. El Derecho Constitucional y el Derecho Criminal armonizan la libertad y la autoridad. La suprema autoridad es la soberanía, que es el Estado mismo en la concepción jurídica del Estado. Éste es el Derecho y, según KELSEN, el derecho es coacción. Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra y se desnaturaliza así el Derecho, si se violenta o se desconoce "el telos", es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, ha de ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto. La "ratio-iuris" de las normas es el asegurar el respeto a los principios de la moral y de las buenas costumbres; mantener el orden público; facilitar la seguridad jurídica y la aplicación uniforme del Derecho. En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay castigo se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo. La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es pervertir todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de los delitos, ya que el principal factor tenido como “determinante situacional de la no agresión fue el temor al castigo”. JEFFREI H. GOLDSTEIN, “Agresión y delitos violentos” (Tr. Ing. J.T. O: “Aggression and crimes of violence”. Ed. El Manual Moderno, Méjico, 1978, pág. 45).

   Ciertamente, conforme al Dr. Angulo, “…La impunidad es injusticia, pues no da a los transgresores el castigo que les corresponde”…

   Existiendo entonces los elementos de convicción ya señalados, también hay objetivas pautas: el eventual quantum sancionatorio por los delitos que sustentó la coerción del apelante, demostrados preliminarmente con los elementos de autos, la voluntad y ejecución, no concretada, para matar a la ciudadana Borrero.

   Pero también hay una importante variable objetiva: la descrita en el Numeral 2 del Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir…

   “…la grave sospecha de que el imputado:

   (…)

   2. Influirá para que…testigos…informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro…la verdad de los hechos y la realización de la justicia

   .

   No es entonces descartable, que la hipótesis de “Peligro de obstaculización” procesal, contemplado por el legislador patrio, está presente en este caso como “presunción razonable”, como lo contempla el Numeral 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que amerita el mantenimiento de la coerción establecida en la recurrida.

   Por ello es que debe ratificarse la recurrida en lo que atañe al tipo de coerción en ella decidido, aunado al hecho que, además, en el actual curso procesal de la causa, ciertamente la adopción del principio “rebus sic stantitus”, no conduce a hablar de variación de la condición procesal del que hoy es acusado, hacia su favor, sino mas bien en su contra, y de llegar esta acusación a juicio, no es una circunstancia de poca magnitud, y si el acusado fuere responsable de tales ilícitos, no sería ínfima la sanción que de tal conducta se derivaría.

   Los delitos no deben quedar impunes, ya que el propiciar esto conllevaría a un resquebrajamiento no solo de los valores sociales, sino de la propia sociedad en que nos desenvolvemos, toda vez que conforme al Último Aparte del Artículo 30 Constitucional...

   El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados

   Por lo demás, en la resolución de las especificas denuncias de la apelación, la Sala ha dividido sus consideraciones en tres apartados: a) La ilustración con los elementos de autos posteriores a la recurrida; b) El análisis de los elementos de autos anteriores a la recurrida que condujeron a su dictado; c) El análisis de la Audiencia de Presentación que condujo a la recurrida.

   Ahora bien, en la apelación se denunció la incongruencia en la recurrida de haber dictado como sustento incriminatorio al coercionado, tentativa y frustración de homicidio intencional, al mismo tiempo, ya que tales elementos del iter criminis son excluyentes: o existe uno o el otro, conforme a los Apartes del Artículo 80 del Código Penal. Tal desatino debe ser corregido por la Sala, habida cuenta que la única apelación en contra de la impugnada provino del imputado, razón por la cual conforme al Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la modalidad de la tentativa es más favorecedora para el imputado conforme al Artículo 82 del Código Penal -lo cual se impone en aras al cumplimiento del Artículo 24 Constitucional-, se acuerda Con Lugar dicha específica denuncia de la apelación, por lo que se modifica la calificación que sustenta la privación judicial en lo que atañe al eventual delito de homicidio intencional, pero en grado de tentativa; manteniéndose la imputación por los otros delitos sindicados. Y ASÍ SE DECIDE.-

   Es por ello que asumiendo el mandato de razonabilidad de la ley procesal y el de equidad de la garantía constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, a ambas partes en conflicto de derechos subjetivos en la causa, una con el del ius puniendi y la otra con el de ius libertatis, y siendo que no puede operar la prohibición de reforma peyorativa regulada por el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que la recurrida solo fue apelada por el hoy acusado, la Sala acuerda DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION Y CONFIRMAR LA RECURRIDA PERO POR EL DELITO DE TENTATIVA EN HOMICIDIO INTENCIONAL, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 405 en relación con el 80 Primer Aparte, 470 y 277 todos del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.-

   El presente fallo no obsta para que el tribunal de la causa pueda ejercer sus funciones de revisión de la medida ratificada, en amparo al Artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada de este fallo en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase esas actuaciones al Juzgado de la causa, de inmediato. Cúmplase por Secretaría. ASI SE DECIDE.

6. DISPOSITIVA.-

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION Y CONFIRMA LA RECURRIDA PERO POR EL DELITO DE TENTATIVA EN HOMICIDIO INTENCIONAL, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 405 en relación con el 80 Primer Aparte, 470 y 277 todos del Código Penal.

   Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase las actuaciones originales al Juzgado de la causa, de inmediato. Remítase el Cuaderno de la Incidencia al juzgado de la causa al tercer (3er) día hábil siguiente después que la defensa sea notificada del fallo. Cúmplase por Secretaría.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. Remítase al juzgado de la causa las resultas de las notificaciones realizadas.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   LA SECRETARIA

   ABG. MARÍA MEJIAS PÉREZ

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. MARIA MEJIAS PÉREZ

   AZA/JADR/JCVM/MSG/legm.-

   CAUSA Nº SA-9-2534-09.-