IMPUTADO: ANDRÉS GERARDO MORA GONZÁLEZ

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 16 de Enero de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-20605-14

ASUNTO : 2C-20605-14

DECISIÓN N° 014-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho F.A.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 162.456, en su carácter de defensor del ciudadano A.G.M.G., contra la decisión N° 2C-1727-14, de fecha 15 de Noviembre del año 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: Primero: Declaró la aprehensión en flagrancia del imputado A.G.M.G., de conformidad con los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal; Segundo: Decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al referido ciudadano a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y LESIONES INTENCIONALES GRAVES A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal y 415 eiusdem en concordancia con la sentencia N° 409, dicta por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero (490.12411-2011-10-0681), en perjuicio de los ciudadanos G.A.G.B. (OCCISO), N.M.G. PEÑA (OCCISA) y E.A.G.; Tercero: Acordó que el presente proceso sea tramitado por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, el día 07 de Enero de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 08 de Enero de 2015, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho F.A.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 162.456, en su carácter de defensor del ciudadano A.G.M.G., interpuso su recurso de apelación en base a los siguientes argumentos:

Alegó la defensa, en el aparte denominado como “PRIMERO. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN”, que corresponde al juzgador que deba resolver un caso concreto, adecuar la presunta participación de un individuo de un hecho delictivo, a la correcta norma que, en primer lugar encause una investigación primaria, y en segundo lugar delimite la responsabilidad penal y establezca la adecuada pena aplicable, para el caso de determinarse la existencia de dicha responsabilidad; narra que en muchos casos, opera por parte del Jurisdicente una incorrecta aplicación de una norma jurídica, lo cual sin llegar a exceder las funciones que revisten al juzgador, se ocasiona un perjuicio irreparable al imputado investigado, al verificarse una incorrecta adecuación del hecho atípico y antijurídico, a la norma que tipifica el delito que es imputado, en base a lo cual solicita que la Corte de Apelaciones reestablezcan la situación jurídica, causada con la decisión recurrida, la cual violenta gravemente los derechos procesales y constitucionales que asisten al ciudadano A.G.M.G..

Señala el recurrente, que en lo que respecta a la motivación esgrimida, la juzgadora de control determina fehacientemente que en el caso de marras, nos encontramos frente a la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y LESIONES INTENCIONALES GRAVES previsto y sancionado en el artículo 415 eiusdem, ello conforme a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO 490.12411-2011-10-0681, relativa al HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, como lo ha reconocido la doctrina.

En el mismo sentido alega, que haciendo referencia a la ocurrencia de los hechos, según el contenido de las actas que integran la investigación, específicamente el acta policial de fecha 14/11/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Vigilancia y Transporte Terrestre, Servicios Vías Rápidas Maracaibo-Zulia, del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia de una COLISIÓN MÚLTIPLE ENTRE VEHÍCULOS CON PERSONAS LESIONADAS Y FALLECIDAS, refiere que tal escenario en una vía recta constituida con cuatro canales de circulación, dos de ida y dos de vuelta, orientados este-oeste y viceversa, donde al efectuar el gráfico explicativo del mismo, se identifica al primer activo, el cual es el vehículo número uno, con placas XTP-393, marca HONDA, modelo CIVIC, conducido por el ciudadano A.G.M.G., quien se desplazaba por la calle 67, en sentido oeste-este y en su recorrido, invade el canal contrario, perdiendo el control de su vehículo e impactando de forma frontal, con un vehículo marca VOLKSWAGEN, modelo GOL, placas AB568XE, conducido por el ciudadano G.A.G.B., quien se desplazaba por la calle 67, en sentido este-oeste el cual impactó de forma frontal con el vehículo antes descrito, en el que se encontraba la octogenaria de nombre N.M.G., quien falleció en el lugar y a causa del fuerte impacto, quien de la misma manera se encontraba acompañada de la ciudadana E.A.G., quien resultó lesionada y fue trasladada en una ambulancia del 171 al Centro Asistencial HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MARACAIBO, alegando asimismo, que en la misma colisión luego del impacto, el vehículo conducido por el ciudadano A.G.M.G., se proyectó hacia otro vehículo, colisionando de forma lateral en el área trasera derecha, con un vehículo modelo ZEPHYR, marca FORD, placa VEB-168, conducido por el ciudadano J.A.N.A., quien se desplazaba por la precitada vía, en sentido este-oeste.

Siguiendo su narración, indica la Defensa Privada que fue levantada al efecto, la respetiva Acta de Informe Técnico, relacionada con suceso de tránsito con personas lesionadas, expediente N° CPNB-VR0262-14, cuya minuta explicativa estableció lo siguiente: "...Tomando en cuenta y a.l.r. actas primarias, este hecho vial ocurrió en el sitio denominado CALLE 67CON AV.15" SECTOR C.A., FRENTE AL IPASME, cuyas características topográficas es una vía recta urbana con cuatro canales de circulación dos de ida y dos de vuelta orientada en sentido cardinal ESTE-OESTE y viceversa, con una ancho de vía de 10Mts, por esta vía calle 67 se desplazaba el conductor del vehículo No. 01 en sentido oeste-este, y en su recorrido e intento de adelantar los vehículos que se encontraban en una cola formada por el flujo vehicular, decide efectuar la maniobra de adelantamiento a dichos vehículos e invaden el canal contrario perdiendo el control del vehículo impactando con los vehículos No. 02 y 03, quienes se desplazaban en la precitada vía en sentido este-oeste, ocurriendo este hecho que se investiga... Ahora bien si el conductor del vehículo No. 1 hubiese cumplido con lo establecido en las normas generales de circulación, establecida en los artículos 242, 254, numeral 02, literal A, y 258 literales A y B... Este hecho se hubiese evitado... ".

Alega quien apela, que no puede obviar el hecho que en la audiencia de presentación de imputado, de fecha 15/11/2014 A.G.M.G., efectúa su respectiva declaración en base a la cual si bien, debe establecerse que su conducta puede ser subsumida en lo que la legislación patria establece como un delito doloso, o si por el contrario nos encontramos en presencia de un delito de índole culposo, en cualquiera de sus vertientes y variantes, considera que el dolo eventual atribuido como una forma de dolo dentro de la teoría general del hecho punible, podría crear una gran injusticia para con el imputado, puesto que sin haber cometido el hecho de forma intencional, es decir, sin haber dirigido su acción a obtener el resultado penalmente relevante, se le aplicaría la misma pena que si lo hubiese cometido queriendo tal resultado de forma deliberada, citando para reforzar su criterio acerca del dolo, a los autores A.A.S., Grisanti Aveledo, Grisanti Aveledo, L.J.d.A., el maestro alemán Roxin, Zaffaroni, y seguidamente pasa a citar textualmente el contenido del artículo 409 Venezolano Vigente, para referir la definición que aporta en el mismo sentido los autores CARRARA, S.R. concluyendo que en su criterio, es el delito de HOMICIDIO CULPOSO, cuya comisión debe efectivamente investigarse, dado que imputarle a su defendido un delito de tipo doloso, como lo es el HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, vulnera y atenta contra las mas fundamentales garantías que lo asisten. Procede finalmente a citar en este sentido, a los autores H.G.A., en su obra MANUAL DE DERECHO PENAL, en su parte especial, C.P., el contenido textual del artículo 61 del Código Penal Venezolano, para proceder a afirmar que del estudio y análisis de las actas de investigación, no puede determinarse, ni lo puede establecer el Tribunal a quo que el imputado, haya demostrado con su conducta, más allá de una acción negligente, imprudente, al margen de la observancia de normas y reglamentos al verificarse el accidente de tránsito, dado que en todo caso a eso conllevaría a un futuro e improbable resultado de la investigación fiscal, en la que se determine la existencia de algún delito, arguye que no puede comprender que el día que ocurren los hechos, el imputado tenía la intención de matar en un accidente de tránsito, que es un elemento sensible el cual debe determinarse en el curso de la investigación, apartándose objetivamente de las corrientes doctrinarias que sostienen la figura del dolo Eventual, el cual ni siquiera se encuentra contemplado en los textos penales, que de considerarse como delito, se violentaría el principio de legalidad en el derecho penal y en el mismo sentido, citando para reforzar sus argumentos, un extracto de la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de octubre del año 2.009, en el expediente 554, por el Magistrado HÉCTOR CORONADO FLORES, con referencia a la Violación del Principio de Legalidad.

Seguidamente en el aparte denominado como “TERCERO. DE LA PROCEDENCIA DE LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA”, pasa quien apela señala el carácter restrictivo de la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo referido por el autor A.A.S., en su Obra Privación de Libertad y Flagrancia: Interpretación, Ampliación Restrictiva. En Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal, Ucab. Caracas. 2007, Pág. 34-35, así como el contenido de los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 9 del Código Orgánico Procesal Penal, acerca del principio de libertad, 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo señalado en el único aparte del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, y trae a colación otro extracto de la Sentencia N° 136 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 6 de febrero de 2007, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, concluyendo que de las consideraciones doctrinarias que transcribió se evidenciaba el derecho al juzgamiento en libertad de su defendido, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual aparece establecido como objeto y alcance de la fase de investigación, en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia, considera que el Representante Fiscal a cargo de esta fase, deberá proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en su contra, deberá y solicitar su enjuiciamiento y dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Por consiguiente, considera quien apela que lo procedente en derecho en el presente asunto, es la desestimación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y LESIONES INTENCIONALES GRAVES previsto y sancionado en el artículo 415 eiusdem, conforme a la sentencia N° 409 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO 490. 12411-2011-10-0681 y solicita sea dictada una decisión propia, en la cual se determine que el imputado se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el articulo 414 eiusdem, delito este que establece una pena de menor de ocho (08) años de prisión, estimando de actas que no existe peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, o la presunción razonable de peligro de fuga, lo que lo puede ser satisfecho con la aplicación de una medida menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, en el aparte denominado como “PETITORIO”, solicita se desestime o anule la imputación efectuada al ciudadano A.G.M.G., respecto al delito de de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y LESIONES INTENCIONALES GRAVES previsto y sancionado en el artículo 415 eiusdem, y se ordene la imposición de una medida cautelar menos gravosa, en favor del mismo, en base a las consideraciones de hecho y de derecho que plasmó en su escrito de apelación.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho T.D.L.Á.R.B., actuando con el carácter de Fiscal Undécima Encargada del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, conforme a los artículo 16 numeral 10, 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa privada en base a los siguientes términos:

Luego de citar textualmente el contenido del recurso de apelación interpuesto, la Representación Fiscal señala que el recurso de apelación adolece de inconsistencia, imprecisiones e indefinido fundamento, ya que hace alusiones en desacuerdo a la calificación imputada formalmente por el Ministerio Público y a la medida de privación de libertad impuesta, que resulta notorio y es incuestionable que en la presente causa se encuentran todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1 - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, elementos estos existente en el presente caso, por cuanto en el presente hecho estamos en presencia de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Vigente y LESIONES INTENSIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 eiusdem, A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, conforme a la sentencia N° 409 de la Sala de Casación Penal con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero 490.12411-2011-10-0681, delitos estos que ameritan según la pena a imponerse pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito; 2.- Fundados elementos de convicción, que demuestran la participación del mencionado ciudadano en la comisión del delito descrito, las cuales fueron mencionadas por el Ministerio Público y se encontraban anexadas en su oportunidad, para ser a.p.e.T.; 3.- Una presunción razonable del peligro de fuga, debido a la magnitud del daño acusado, y en razón de la pena que podría llegar a imponerse, existe el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, por conocer el ciudadano el lugar donde residen los testigos del hecho y posee las maneras de ausentarse del país. Continúa la Representación Fiscal indicando que para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juez debe valorar, los elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se efectuó en la decisión dictada, los cuales son: 1.- La gravedad del delito; 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió y 3.- La pena probable a imponer.

Para reforzar sus argumentos, pasa a comentar el contenido de la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 723 de fecha 15/05/2001, con ponencia del Magistrado Antonio García, acerca de la valoración del peligro de fuga y seguidamente afirma que consta en actas, los elementos de convicción que establecen la participación del ciudadano A.G.M.G. y que se encuentran insertos en la investigación que adelanta el Despacho Fiscal, que se encuentra conformados por el ACTA POLICIAL, de fecha 14/11/2014, registrada bajo el N° CPNB VR-0262-14, suscrita por los Funcionarios adscritos a la Oficina de Investigaciones Técnicas de Accidentes Penales, del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; el INFORME DEL ACCIDENTE DE TRANSITO, suscrita por los funcionarios adscritos a la Oficina de Investigaciones Técnicas de Accidentes Penales, del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, el ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, suscrita por los Funcionarios adscritos a la Oficina de Investigaciones Técnicas de Accidentes Penales, del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; el ACTA DE INFORME TÉCNICO, relacionada con suceso de transito con personas lesionadas, Expediente CPNB-VR-0262-14, ocurrido en la calle 67 con avenida 15 a sector C.A., frente a IPASME, Municipio Maracaibo, estado Zulia y el ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano J.A.N.A., en virtud de lo cual considera que se encuentran llenos todos los extremos exigidos por la Legislación Venezolana, al momento de dictar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que esta plenamente comprobados los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como lo afirma la Defensa Privada que la calificación jurídica se aparte de la realidad, nada de esto se concatena con la realidad plasmada en actas, ya que existen serios y fundados elementos que hacen presumir la participación del imputado A.G.M.G., los cuales fueron apreciados bajo la sana crítica observando la lógica y las máximas de experiencia, tal y como lo hizo la Jueza en la decisión recurrida, quien señaló que la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, se encontraba ajustada a derecho, toda vez que el imputado iba en una pública urbana en la que esta preestablecido el tránsito automotor no sea mayor a 40 km por hora, y quedó establecido que el imputado iba a una velocidad mayor a está y que se trataba de un vehículo según refiere el mismo, que no se encontraba en condiciones óptimas, ya que presentaba un desperfecto, lo que lleva a establecer que dicho ciudadano actúo con conocimiento de acción y que violentaba norma de seguridad de libre transito en esta ciudad.

Alega quien contesta, que la irresponsabilidad exagerada del encausado deviene del hecho de conducir bajo condiciones de cansancio acumulado, a muy alta velocidad siendo estos notorios y palpables al constatarse el estado de deterioro y la ubicación final en la que se hallaron los vehículos en un vía de circulación, lo que permite encuadrar la conducta del ciudadano A.G.M.G., en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Vigente, y LESIONES INTENSIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 eiusdem, A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, ello conforme a la sentencia 409 de la Sala de casación Penal y Ponencia Magistrado Francisco Carrasqueño, 490.12411-2011-10-0681, toda vez que su comportamiento transgredió los límites de la negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia, que establece el Homicidio Culposo, establecida en nuestra normativa positiva, por cuanto el imputado sabiendo que su proceder pudiera traer consecuencias fatales, tanto a él como a terceras persona, no se limitó en su ejecución, siendo que su conducta, produjo en este caso, la muerte de dos ciudadanos: G.A.G.B. (OCCISO), N.M.G. PEÑA (OCCISA) y la lesión de la ciudadana E.A., descartando así la responsabilidad que intentaba atribuir la Defensa Técnica, al conductor de un cuarto vehículo como conductor del vehículo que genera la colisión.

Continúa refiriendo quien contesta, que la defensa hace un vago análisis de las circunstancias que rodearon los hechos investigados, la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada, ya que señala las razones de hecho y derecho en las cuales se fundamenta, argumentando además que la causa se encuentra en fase de investigación, fase está en la precisamente se deberán recabar el resto de los elementos de convicción, que servirán para culpar e exculpar al imputado de autos ciudadano A.G.M.G., no es la fase para hacer traer a colación conclusiones sobre los elementos convicción traídos a la audiencia de presentación, por cuanto dichas apreciaciones o valoraciones, se harán en el devenir de la investigación y del proceso, estableciéndose la verdad por las vías jurídicas. Congruente con lo anterior, señala el Ministerio Público que en el en el presente caso el imputado ciudadano A.G.M.G., actúo en una situación de indiferencia en relación a la producción del hecho o del resultado, o sin la convicción que éste no se producirá, o aceptó el riesgo de su producción, y para ello se configuró el dolo eventual.

Acota el Ministerio Público, acerca del argumento de la defensa que se ha violentado el principio de legalidad del derecho penal, que al acogerse el tipo penal del dolo eventual, se violenta dicho principio, en virtud de que no se encuentra contemplado como delito autónomo, indicando al respecto que tal problemática, ha sido resuelta en la práctica forense y específicamente por vía jurisprudencial, se ha establecido en el país, con el propósito de regular formas atípicas de participación, aplicando así teorías y clasificaciones no reguladas por el Código Penal, lo cual busca en su sentido más profundo actualizar el Derecho Penal Venezolano, equiparándolo con las regulaciones y previsiones de otros ordenamientos penales del mundo los cuales si lo prevén y en el presente caso, el imputado ciudadano A.G.M.G. actúo en una situación de indiferencia en relación a la producción del hecho o del resultado o sin la convicción que éste no se producirá o aceptó el riesgo de su producción, y para ello se configura el dolo eventual.

Por otra parte, refiere la defensa que se a violentado el principio de legalidad del derecho penal establecido en nuestro ordenamiento jurídico venezolano, con respecto, a ello, es de mencionar y que al acogerse el tipo penal del dolo eventual, se violenta dicho principio, en virtud de esta que no se encuentra contemplado como delito autónomo, al respecto responde que tal problemática, ha sido resuelto en la práctica forense por vía jurisprudencial, se han establecido en nuestra legislación, con el propósito de regular formas atípicas de participación, aplicando así teorías y clasificaciones no reguladas por el Código Penal, lo cual busca en su sentido más profundo, actualizar el Derecho Penal Venezolano, equiparándolo con las regulaciones y previsiones de otros ordenamientos penales del mundo los cuales si lo prevén.

Finalmente, en el aparte denominado como “PETITORIO” el Ministerio Público solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirme la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado un exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la Defensa Privada, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo va dirigido a cuestionar la motivación esgrimida por la Juzgadora de Control, arguyendo como alegato de defensa que nos encontramos frente a la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el articulo 414 eiusdem, delito este que establece una pena menor de ocho (08) años de prisión, y no del delito que fuera atribuido por el Ministerio Público referido a la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y LESIONES INTENCIONALES GRAVES previsto y sancionado en el artículo 415 eiusdem, conforme a la sentencia N° 409 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO 490. 12411-2011-10-0681, sino que su defendido se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, por lo cual pide sea dictada una decisión propia y se desestime el delito atribuido por la Representación Fiscal y solicita además, al estimar que no existe peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, la presunción razonable de peligro de fuga, y que en su criterio, el proceso puede ser satisfecho con la aplicación de una medida menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de dar respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, esta Sala estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

Así se tiene que, a lo largo de su escrito recursivo la Defensa Privada plantea, que la precalificación jurídica que se ajusta a los hechos objeto de la presente causa, es la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 409 del Código Penal, ya que no existe una adecuación del delito que precalificó el Ministerio Público con los hechos acontencidos, por lo que se opone a la precalificación jurídica del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y LESIONES INTENCIONALES GRAVES previsto y sancionado en el artículo 415 eiusdem, conforme a la sentencia N° 409 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO 490. 12411-2011-10-0681, toda vez que en su criterio, de las actas se desprende que se trató de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, cuya comisión debe efectivamente investigarse, dado que imputarle a su defendido un delito de tipo doloso, como lo es el HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, vulnera y atenta contra las más fundamentales garantías que lo asisten.

Con el objeto de resolver la pretensión de la Defensa Privada, este Cuerpo Colegiado estima pertinente, en primer lugar, traer a colación lo narrado en el “Acta Policial N° EXP. CPNB. VR-0262-14”, de fecha 14/11/2014, levantada el día de los hechos por funcionarios adscritos a la Coordinación de Vigilancia y Transporte Terrestre, Servicio Vías Rápidas, Maracaibo-Zulia, de la Oficina de Investigaciones Técnicas Penales, de la Dirección de Transporte Terrestre de la Policía Nacional Bolivariana, en la cual se narra lo siguiente:

(Omissis) En este misma fecha, siendo las 7:30 de la NOCHE, se presentó ante la Oficina de Investigaciones Técnicas Penales de la Dirección de Transporte Terrestre de la Policía Nacional Bolivariana, El OFICIAL (CPNB) J.C., titular de la cédula de identidad V-21.354.563, en compañía del OFICIAL (CPNB) C.P., titular de la cédula de identidad N° V-19.550.686, adscrito a la Coordinación de Vigilancia y Transporte Terrestre Servicio Vías Rápidas Maracaibo-Zulia, quienes de conformidad con el Articulo 20 la Ley Orgánica de Servicio de Policía y Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano en concordancia con el Articulo (sic) 213 de la Ley de Transporte Terrestre y el Articulo (sic) 115 del Código Orgánico Procesal Penal y Articulo (sic) 12 numeral 02 de la Ley de Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejan constancia mediante la presente acta de la diligencia policial efectuada en esta investigación, siendo las 08:00 horas de la mañana del día 14 de Noviembre del 2014, encontrándonos en labores de patrullaje por la circunvalación N° 01 en la unidad m-388, nos fue informado por el Centro de Operaciones Policiales, sobre la ocurrencia de un hecho de tránsito en la CALLE 67 CON 15 A C.A. FRENTE A IPASME,…, (sic) de inmediato nos trasladamos al lugar mencionado al llegar al lugar se encontraba comisiones del Cuerpo de Bolivariano de Policía del Estado Zulia (sic) a cargo del Oficial Jefe M.Q., titular de la cédula de identidad N° V- 9.774.907, en compañía del Oficial G.V., titular de la cédula de identidad N° V- 17.071.585, en la Unidad Patrullera 027, pudimos constatar que se trataba de un hecho de tránsito, denominado: COLISIÓN MÚLTIPLE ENTRE VEHÍCULOS CON PERSONAS LESIONADAS Y FALLECIDA, ocurrido, el día 14 de noviembre del 2014 a las 08:00 de la MAÑANA aproximadamente, este escenario (sic) una vía recta constituido con cuatro canales de circulación (sic) dos de ida y dos de vuelta (sic) orientado este-oeste y viceversa (sic) con un ancho de vía 10 metros, la misma se encuentra demarcado con doble línea continua que divide los cuatros canales de circulación, con centro comerciales y arboles aledaños,…, luego procedimos a realizar el gráfico explicativo plasmando los activos y pasivos, seguido a esto (sic) se procedió (sic) la identificación del primer activo… vehículo N° 01, Placas: XTP393, Marca: HONDA, Modelo: CIVIC, Tipo: COUPE, Clase: AUTOMÓVIL, Color: ROJO, (sic) PARTICULAR, conducido por el ciudadano A.G. (sic) MORA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad V-19.072.510, de 26 año de edad, .../ quien se desplazaba por la calle 67 en sentido OSTE(sic) -ESTE... y en su recorrido invade el canal contrario perdiendo el control de su vehículo e impacta de forma frontal con el vehículo N° 03, y luego del impacto se proyecta hacia el vehículo N° 02 colisionando con el mismo de forma lateral con el área trasera derecha, posterior a esto la comisión actuante procedió a identificar el segundo activo vehículo N° 02, Placas: VEB168 (sic) Marca: FORD, Modelo: ZEPHYR, Tipo: SEDAN, Clase: AUTOMOVIL, Año: 1987, Color: GRIS, (sic) PARTICULAR, conducido por el ciudadano: J.A.N.A., titular de la cédula de identidad V- 16.917.187, de 30 años de edad (sic) quien se desplazaba por la precitada vía (sic) en sentido este-oeste y en su recorrido es impactado por el vehículo N° 01, seguidamente procedemos a identificar el tercer activo vehículo N° 03 (sic) Placas: AB568XE Marca: VOLKSWAGEN, Modelo: GOL, Tipo: SEDAN, Clase: AUTOMOVIL, Color: AZUL, PARTICULAR, conducido por el ciudadano: G.A.G.B., titular de la cédula de identidad V-18.382.471, de 27 años de edad, quien se desplazaba por la calle 67 en sentido este-oeste, y en su recorrido fue impactado por el vehículo N° 01 de forma forntal (sic), dentro de este último vehículo se encontraba la octogenaria quien llevaba por nombre: N.M.G., titular de la cédula de identidad N° V-10.671,684, de 84 años de edad, quien falleció en el lugar a causa del fuerte impacto, así mismo se encontraba de acompañante la ciudadana: E.A.G., titular de la cédula de identidad N° V- 16.187.784, de 35 años, quien resultó lesionada, la misma fue trasladada en la ambulancia del 171 N° T-17, conducida por el Paramédico J.R., titular de la cédula de identidad 18.120.813, al centro asistencial Hospital Universitario de Maracaibo donde fue atendida por el Dr. GLENIN E.P. (sic) COMEZU: 15113, quien le diagnostico (sic) trauma múltiple quedando bajo observación en dicho centro asistencial, al igual que el conductor del Vehículo N° 03, quien resultó lesionado (sic) posteriormente falleciendo en dicho centro asistencial. Posterior a estos (sic) el conductor del N° 01 resulta lesionado el mismo es trasladado al Hospital Universitario en un vehículo particular quien fue atendido por la Dra. N.G. (sic) COMEZU 15199 (sic) quien le diagnóstico trauma abdominal cerrado, trauma múltiple, fractura de radio distal (sic) posterior a estos hizo acto de presencia la Unidad técnica (sic) Medica (sic) forense (sic) al mando del técnico forense A.P., titular de la cédula de identidad N° V-17.416.921 (sic) quien hizo el levantamiento del cadáver de la octogenaria.../ luego la comisión actuante habiendo finiquitado hizo del conocimiento al ciudadano A.G. (sic) MORA GONZÁLEZ C.I 19.072.510, en cuanto a su aprehensión leyéndole sus derechos de acuerdo al debido proceso y quien fue trasladado al centro (sic) de coordinación (sic) policial (sic) ubicado en san (sic) francisco (sic) previa notificación al fiscal (sic) de guardia Abog. J.R. fiscal (sic) décimo (sic) tercero (sic) (13) del ministerio (sic) público (sic), seguido a esto los vehículos fueron depositados (sic) en el estacionamiento LA (sic) chinita (sic) C.A, dándole cumplimiento al artículo 181 numeral 4to. De (sic) la ley (sic) de transporte (sic) terrestre (sic).../ (Omissis)

(Destacado de esta Alzada).

De la misma manera, cursa entre las actuaciones que acompañan el cuaderno de apelación, el “ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR EXP. N° CPNB. VR-0262-14”, de la misma fecha y levantada por los mismos funcionarios, quienes dejaron constancia de la forma como se encontraba el sitio donde ocurrieron los hechos, y a tal efecto señalaron:

(Omissis) Inspección y toma fotográfica al área del suceso: Se observa en la impresión fotográfica la vía y sus elementos periféricos, siendo la precitada vía (sic) calle 67, la misma cuenta con cuatro canales de circulación dos de ida y dos de vuelta orientada este-oeste y viceversa (sic) con un separador de Canales que dividen ambos sentidos de circulación, con demarcación de una doble línea continua de barrera en la calzada, con un ancho de vía 10 mts., con demarcaciones en la calzada, este escenario es una vía recta urbana, con alumbrado público, instituciones aledañas tales como IPASME, Facultad de ingeniería (sic) LUZ, con aceras peatonales, la vía se encuentra en buen estado de circulación, compuesta de material asfaltico en buenas condiciones, zona totalmente urbana, vía totalmente seca, sin humedad en la atmosfera, condiciones climatológicas normales.- (Omissis)

. (Destacado de esta Alzada).

En el mismo orden, cursa entre las actuaciones “ACTA DE INFORME TÉCNICO RELACIONADO CON SUCESO DE TRÁNSITO CON PERSONAS LESINADAS, EXPEDIENTE N° CPNB. VR-0262-14”, de la misma fecha y levantada por un funcionario adscrito a la Coordinación de Vigilancia y Transporte Terrestre, Servicio Vías Rápidas, Maracaibo-Zulia, de la Oficina de Investigaciones Técnicas Penales, de la Dirección de Transporte Terrestre de la Policía Nacional Bolivariana, quien realiza el referido informe y deja constancia de lo siguiente:

(Omissis) QUE SUCEDIÓ:

Suceso de tránsito del tipo: "Colisión Múltiple con personas lesionadas y fallecidas", en el sitio denominado CALLE 67 CON AV. 15 A SECTOR C.A., FRENTE A IPASME, municipio (sic) Maracaibo estado Zulia, en fecha 14/11/2.014, expediente de Tránsito N° 0262-14.-

MINUTA EXPLICATIVA: Tomando en cuenta y a.l.r. actas primarias, este hecho vial ocurrió en el sitio denominado CALLE 67 CON AV. 15 A SECTOR C.A. FRENTE A IPASME, cuyas características topográficas (sic) es una via (sic) recta urbana con cuatro canales de circulación (sic) dos de ida y dos de vuelta (sic) orientada en sentido cardinal ESTE-OESTE y viceversa, con un ancho de vía de 10 mts, por esta via (sic) calle 67 se desplazaba el conductor del vehículo N° 01 en sentido oeste-este, y en su recorrido e intento de adelantar los vehículos que se encontraban en una cola formada por el flujo vehicular, decide efectuar la maniobra de adelantamiento a dichos vehículos e invade el canal contrario perdiendo el control del vehículo impactando con los vehículos N° 2 y 3, quienes se desplazaban en la precitada vía en sentido este-oeste, ocurriendo este hecho que se investiga...

Ahora bien si el conductor del vehículo N° 01, hubiese cumplido con lo establecido en las normas legales de circulación, establecidas en los artículos 242, 254, numeral 02 literal A, y 258, literal A y B…. Este hecho se hubiese evitado (sic)

AMPLIACIÓN DEL M.L.:

Analizadas las actas y términos arrojados mediante esta investigación, se considera que el conductor del vehículo N° 01, incumplió con las normas de circulación estatuidas en los artículos 242, 254 numeral 2 literal A, y 258, numeral literal A, y B del reglamento de la ley (sic) de transporte (sic) terrestre (sic), los cuales textualmente expresan lo siguiente:

ARTÍCULO 242.- EN LAS VÍAS PÚBLICAS LOS VEHÍCULOS SIEMPRE DEBERAN CIRCULAR POR LA MITAD DERECHA DE LA CALZADA.-

ARTÍCULO 254.- LAS VELOCIDADES A QUE CIRCULARÁN LOS VEHÍCULOS EN LAS VÍAS PÚBLICAS SERÁN LAS QUE INDIQUEN LAS SEÑALES DEL TRÁNSITO EN DICHAS VÍAS. EN CASO DE QUE EN LAS VÍAS NO ESTÉN INDICADAS LAS VELOCIDADES, EL MÁXIMO DE ÉSTA SERÁ EL SIGUIENTE:

2.- EN ZONAS URBANAS:

A.- 40 KILÓMETROS POR HORA.

ARTÍCULO 258.-LA MANIOBRA DE ADELANTAMIENTO SE EFECTUARÁ DE ACUERDO A LAS SIGUIENTES NORMAS:

5.- EL CONDUCTOR DE UN VEHÍCULO QUE DESEE ADELANTAR DEBERÁ:

A.- COMPROBAR PREVIAMENTE QUE PUEDE EFECTUAR LA MANIOBRA SIN RIESGO DE COLISIÓN CON LOS VEHÍCULOS QUE CIRCULEN EN SENTIDO CONTRARIO, Y QUE EL VEHÍCULO ADELANTADO DEJA ESPACIO SUFICIENTE PARA EFECTUAR LA OPERACIÓN CON SEGURIDAD.

B.- DISMINUIR LA VELOCIDAD Y VOLVER AL CANAL POR EL CUAL CIRCULABA, EN CASO DE QUE INICIADA LA MANIOBRA ADVIERTA LA IMPOSIBILIDAD DE COMPLETARLA. (Omissis)

. (Destacado de esta Alzada).

Por su parte, riela en actas entrevista efectuada al ciudadano J.A.N.A., una de las víctimas en el presente asunto penal, y quien era el conductor del Vehículo N° 03, referido en el Acta Policial N° EXP. CPNB. VR-0262-14, levantada por funcionarios adscritos a la Coordinación de Vigilancia y Transporte Terrestre, Servicio Vías Rápidas, Maracaibo-Zulia, de la Oficina de Investigaciones Técnicas Penales, de la Dirección de Transporte Terrestre de la Policía Nacional Bolivariana, supra citada quien expuso lo siguiente:

"(Omissis) YO CIRCULABA POR LA AVENIDA C.A. (sic) CUANDO VEO VENIR UN VEHÍCULO MARCA HONDA (sic) COLOR ROJO (sic) QUE SE DESPLAZABA A EXSESO (sic) DE VELOCIDAD POR EL CANAL CONTARIO (sic) PARA ADELANTAR OTROS VEHÍCULO (sic), EL HONDA PIERDE EL CONTROL CUANDO YO VEO QUE EL HONDA CAMBIA AL CANAL CONTARIO (sic) YO ME DETENGO (sic) EL PASA EL SIGUIENTE CANAL LENTO IMPACTANDO DE FRENTE AL VOLKSWAGEN AZUL (sic) ME IMPACTA A MI VEHICULO (sic) CON LA PARTE TRASERA DE SU VEHICULO (sic) EL CONDUCTOR DEL HONDA SE ABAJA (sic) DEL VEHICULO (sic) E INMEDIANTAMENTE (sic) SE BA (sic) CAMINANDO SIN NINGUN TIPO DE LESION (sic) PARA EL ISPAMER (sic) YO ME DERIGE (sic) HACIA EL LUGAR DONDE SE ENCONTRABA EL CONDUCTOR Y LE INDICO A LOS VIGILANTE QUE LO DETUBIERA (sic) YA QUE HABÍA SIDO EL RESPONSABLE DEL ACCIDENTE,…. (sic) Seguidamente fue entrevistado de la siguiente manera: ¿Diga usted, lugar fecha y hora del accidente? Contestó: C.A.F.D.I. (sic) OCURRIDO EL dia (sic) 14 DE NOVIEMBRE A LAS 8:30 HORAS DE LA MAÑANA APROXIMADAMENTE-, ¿Diga usted, las características del vehículo que usted conducía para el momento del accidente? Contestó: marca: FORD, modelo: ZEPHYR, clase: AUTOMÓVIL, tipo: SEDAN, color: PLATA, año: 1987, placas: VEB168.- ¿Diga usted, en que (sic) tipo de vía ocurre el accidente y por cual canal circulaba usted? Contestó: tiene cuatro canales (sic) dos de ida y dos de vuelta yo me desplazaba por el de ida.- ¿Diga usted cuantas personas se encontraban con usted para el momento del accidente? Contestó: NINGUNA-¿Diga usted, cuantas personas resultaron lesionada (sic) a causa del accidente? Contestó: TRES PERSONAS de los cuales dos fallecieron.- ¿Diga usted, a qué velocidad se desplazaba para el momento del accidente? Contestó: 40KM.- ¿Diga usted, cuáles fueron las posibles causas que originan el accidente? Contestó: IMPRUDENCIA DEL CONDUCTOR DEL HONDA ROJO QUE VENÍA A EXCESO DE VELOCIDAD Y CAMBIO DE CANAL CONTARIO (sic)- ¿Tiene algo más que agregar? contestó: no.- (Omissis)”. (Destacado de esta Alzada).

La Jueza Segunda Estadal en Funciones de Control con competencia funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de presentación de

(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL CON COMPETENCIA FUNCIONAL MUNICIPAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

Observa este Tribunal, que de acuerdo al Acta de Notificación de Derechos de fecha 14-11-2014, la cual fue firmada por el imputado de actas; lo que significa que el Ministerio Público lo ha presentado dentro de las 48 horas a que se refiere el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECLARA.---------------

De conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunción de un hecho punible tipificado provisionalmente por el Ministerio Público como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL 405 del Código Penal y LESIONES INTENCIONAL GRAVES previsto y sancionado en el articulo (sic) 415 del Código Orgánico, toda vez que de actas se aprecia fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL, de echa 14-11-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de manera clara, precisa y circunstanciada de los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado, aunado al ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR de fecha 14-11-2014, levantada por la Policía Nacional Bolivariana inserta al folio N° 08 de la presente causa, aunado al INFORME DEL ACCIDENTE DE TRANSITO inserta al folio N° 05 de la presente causa, aunado al REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. inserta al folio N° 15 de la presente causa, en relación a los objetos de interés criminalisticos incautados al momento de la aprehensión del hoy imputado, aunado a las FIJACIONES FOTOGRÁFICAS del lugar donde ocurrieron los hechos, inserta a los folios Nos 09 al 11 de la presente causa; INFORMENES MEDICOS insertos a los folios Nos 18, 19, 20, y 21 de la presente causa y demás actuaciones policiales; los cuales todos en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado de actas se encuentra incurso en la comisión de dichos delitos de acuerdo al contenido de las actas. Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 236, 237 y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, así como existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, asimismo existen fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales que acompaño al presente acto de presentación del identificado Imputado para estimar que es autor o participe en la comisión del aludido delito imputado formalmente en el presente acto, a lo cual se opone la Defensa toda vez que solicita le sea decretada la medida menos gravosa del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; tomando en cuenta los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los supuestos del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño estamos ante un delito pluriofensivo, pues afecta a toda la colectividad, y tomando en cuenta que la pena que pudiera llegar a imponerse, que el Ministerio Público, en este caso, no excede de diez años en su limite (sic) máximo, hacen procedente que pueda ser sustituida la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal por cualquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que se le otorgue a su defendido una medida menos gravosa toda vez que en esta etapa de investigación deberá concurrir al Ministerio Publico, a realizar las investigaciones tendientes al total esclarecimiento de los hechos Resulta de interés puntualizar en el caso en concreto que se trata de una vía publica (sic)urbana en la que esta preestablecido el transito no mayor a 40 km, por hora a pregunta de esta Juzgadora contesto que no había a mas de 80km, velocidad evidentemente superior a la permitida, contó con pocas horas de descanso ya que manifestó haberse acostado a las dos horas de la mañana y ya a las 7:30 estar en circulación en un vehiculo (sic), que con sus conocimientos de mecánica, requería del suministro inmediato de fluido (valbulina) para su normal funcionamiento, explicación técnica aportada por el propio encausado y por la cual aludió no desplazarse a mas de 80km por hora, velocidad por demás superior a la permitida, en la zona no hay discriminación de canales lentos o rápidos, se trata de una vía publica (sic) en zona urbana de 4 canales, sin isla. El hecho cierto, en apreciación de esta Juzgadora es que la conducta desplegada por el ciudadano encausado si bien no comporta premeditación o intencionalidad directa en su consecuencia, desplegó una conducta con conocimiento de acción que violentaba reglas mínimas que rigen el normal y libre transito (sic). Aludiendo doctrina es propio traer a colación decisión de carácter vinculante de la Sala Constucional (sic) del TSJ, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, No 490, “ (sic) Por su parte, esta Sala, al igual que la Sala de Casación Penal, han reconocido en gran cantidad de decisiones al dolo como elemento principal de la responsabilidad penal, conforme a lo previsto no sólo en el principio de culpabilidad, si no (sic) también en el artículo 61 del Código Penal, así como también en la configuración de la gran mayoría de los tipos penales en particular, los cuales reflejan la idea de la subsidiariedad en materia penal, al estar limitada a controlar las conductas más lesivas para los intereses jurídicos, principalmente representadas, de ordinario, en los tipos dolosos previstos en la legislación, los cuales conforman la mayoría típica en prácticamente la totalidad de los ordenamientos penales del mundo, incluyendo el nuestro.

Por su parte, en lo que respecta específicamente al dolo eventual, como manifestación de la conductas dolosas con relevancia penal, en sentencia N° 811 del 11 de mayo de 2005 (vid. supra), esta Sala revisó una sentencia de la Sala de Casación Penal, en la que esta última se fundamentó en la noción del dolo eventual para condenar a unos ciudadanos, pero es importante advertir que en esa oportunidad esta Sala no refutó el aspecto sustantivo referido a la calificación jurídica impuesta, sino solamente aspectos de estricto orden procedimental, de lo cual puede inferirse que si esta Sala hubiese estimado que esa calificación jurídica contrariaba el principio constitucional de legalidad penal, factiblemente se habría pronunciado en ese sentido, por razón del imperio del orden público constitucional. Como ha podido apreciarse hasta aquí, antes de dictar la decisión objeto de la presente revisión, la propia Sala de Casación Penal empleaba, generalmente de forma unánime, esa figura en el ámbito de sus decisiones, incluso para dictar sentencias condenatorias más gravosas que las impuestas por la instancia, basándose en la apreciación del dolo eventual en el ámbito de tipos dolosos, e incluso, asociándola a la norma prevista en el artículo 61 del Código Penal, que reconoce el dolo como la regla general en el ámbito de los tipos penales y, como excepciones a esa regla, otros elementos conformadores de la responsabilidad penal, cuando ellos consten expresamente en la propia configuración típica. En ese orden de ideas, la generalidad de la doctrina penal en Venezuela también ha reconocido que el dolo eventual es una de las formas que asume el dolo, elemento subjetivo fundamental de la responsabilidad penal en lo que respecta a los tipos dolosos. Así, por ejemplo, entre otros tantos, según M.T.: “cuando entre la intención y el resultado interviene una duda, una incertidumbre, entonces existe dolo eventual. (…) La diferencia entre dolus eventualis y culpa con previsión es señalada por J.d.A., de este modo: ‘En la culpa típica lo que hay es posibilidad de la representación del resultado y en el dolo eventual, representación de la posibilidad del resultado; pero también en la llamada culpa con previsión se representa el agente como posible el evento. La sola diferencia está en que no lo ratifica, como en el dolus eventualis, y por el contrario, si estuviere seguro el autor de la producción del resultado, no proseguiría su conducta. En la culpa llamada con previsión, el sujeto espera de su habilidad, o de su fortuna, que el resultado no sobrevenga” (Mendoza, José. Curso de Derecho Penal Venezolano: Parte General. Tomo II, 5ta ed., Caracas, 1965, p. 207 ss.).Por su parte, también es prácticamente lugar común el reconocimiento del dolo eventual en la doctrina penal foránea, parte de la cual lo ha identificado o lo ha asociado, entre otros, a los términos “dolo indirecto”, “dolo condicionado” y “dolo indeterminado”, en oposición al “dolo directo”, al “dolo incondicionado” y al denominado “dolo determinado”. Así, la doctrina penal italiana, cuya vinculación con nuestro Código Penal vigente es ordinariamente reconocida, toda vez que el mismo aun está inspirado en gran medida en el Código Penal italiano de 1889 (vid. sentencia N° 2010 del 26 de octubre de 2007, caso: L.I.D.L.), también ha aceptado desde sus orígenes la noción del dolo eventual e, incluso, la mayoría de los autores han resaltado la trascendencia del mismo en el ámbito del Sistema Penal, por cuanto representa la categoría del dolo que lo delimita del otro gran elemento subjetivo base de la responsabilidad penal: la culpa o imprudencia –lato sensu-, concretamente, la imprudencia consciente, con representación o previsión, es decir, es la forma límite del dolo, de allí que prácticamente sea la más debatida en el ámbito de la Ciencia del Derecho Penal y de la Jurisprudencia. Al respecto, un sector de la doctrina afirma lo siguiente: “Dolo directo e indirecto, determinado e indeterminado, cierto y eventual.- Se trata de distinciones sutiles, a menudo sofísticas, introducidas por la doctrina en la noción del dolo, sin hacer más que embrollarla. Su poca solidez revela, para no decir otra cosa, la gran confusión que reina en la terminología. Solo una categoría puede decirse que no es ni inútil ni estorbosa: la del dolo llamado eventual, cuya función es señalar los límites entre el dolo y la culpa consciente. (…) El dolo eventual (eventuelle vorsatz), por lo tanto, consiste en prever un resultado como posible y a pesar de ello obrar para realizarlo, sin hacer nada para impedir que se verifique, por lo cual propiamente se opone al dolo directo en que el resultado se prevé como cierto (dolo cierto). (…) Querer ‘eventualmente’ y ‘condicionadamente’ significa siempre querer, ya que el querer existe o no existe, y no puede faltar solo por asumir en ciertos casos formas menos intensas (…) Por esto el dolo eventual es dolo sic et simpliciter (simplemente así) aunque esté en los limites (sic) de la culpa” (Maggiore, Giuseppe. Derecho Penal. Vol. I, Temis, Bogotá, 1989, 585 ss.). El dolo eventual “existe cuando se quiere un efecto y subsidiariamente otro (Tizio dispara sobre Caio para herirlo sin que lo entretenga la idea de la posibilidad de matarlo)” (Manzini, Vincenzo. Trattato di Diritto Penale Italiano. Torino, Unione Tipográfico-Editrice Torinense, Torino, 1933, p. 625). Subrayado añadido. “Hay dolo eventual cuando el sujeto con todo y querer el resultado que se propone conseguir, se representa como posible la realización del otro resultado, cuyo riesgo acepta. Por ejemplo, Pedro al querer disparar para herir a Juan, prevé como posible herir a Digo, que está cerca a él, y sin embargo, corriendo el riesgo de su conducta, dispara y hiere a Diego (Rainieri, Silvio. Manual de Derecho Penal. Tomo I, rad. J.G., Temis, Bogotá, 1975, pp. 393-394). Subrayado añadido. El dolo eventual se presenta “cuando la voluntad no se dirige directamente sobre el evento (hecho), si no que el agente lo acepta como consecuencia eventual “accesoria” de la propia conducta” (Mantovani, Ferrando. Diritto Penale: Parte Generale. Seconda edizione, DEDAM, Padova, 1988, p. 306). Subrayado añadido.” El dolo eventual “existe cuando se quiere un efecto y subsidiariamente otro (Tizio dispara sobre Caio para herirlo sin que lo entretenga la idea de la posibilidad de matarlo)” (Manzini, Vincenzo. Trattato di Diritto Penale Italiano. Torino, Unione Tipográfico-Editrice Torinense, Torino, 1933, p. 625). Subrayado añadido. “Hay dolo eventual cuando el sujeto con todo y querer el resultado que se propone conseguir, se representa como posible la realización del otro resultado, cuyo riesgo acepta. Por ejemplo, Pedro al querer disparar para herir a Juan, prevé como posible herir a Diego, que está cerca a él, y sin embargo, corriendo el riesgo de su conducta, dispara y hiere a Diego (Rainieri, Silvio. Manual de Derecho Penal. Tomo I, rad. J.G., Temis, Bogotá, 1975, pp. 393-394). Subrayado añadido. El dolo eventual se presenta “cuando la voluntad no se dirige directamente sobre el evento (hecho), si no que el agente lo acepta como consecuencia eventual “accesoria” de la propia conducta” (Mantovani, Ferrando. Diritto Penale: Parte Generale. Seconda edizione, DEDAM, Padova, 1988, p. 306). Subrayado añadido. En lo que respecta a la doctrina foránea en general, también se encuentran otras referencias al dolo eventual, casi tantas como doctrinarios existen en materia penal. Así, según algunos autores, “Querido es lo que el autor toma a su cargo con su intención. Este es el dolo condicionado o ‘dolus eventualis’ del autor. Con otras palabras: es querida dolosamente la parte del hecho pensada como posible y, muy especialmente, el resultado pensado como tal, en tanto que el autor lo ha tomado a su cargo con su acción” (Mezger, Edmud. Derecho Penal: Parte General. Trad. De 6ta ed. alemana -1955- C.F. y R.N., editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 230). Subrayado añadido. “El dolo eventual no basta para abarcar todos los casos en que, por necesarias razones de política criminal, debe admitirse que hay dolo (y en las cuales, conforme a las concepciones de la doctrina dominante se afirma, desde la perspectiva dogmática, que hay dolo). Son muy frecuentes los casos en los cuales el autor, sin desear ni tener por necesario el resultado, está, no obstante, decidido a obtener el objetivo extratípico por el perseguido; para lo cual tiene conscientemente en cuenta determinada probabilidad de concreción del resultado típico o, en todo caso, consiente en su realización, o se conforma con ella; o bien, por último, consiente en la no deseada o, al menos, indiferente concreción del resultado, porque la inserción del riesgo es la conditio sine qua non de su actuar, al que no quiere renunciar. Tales disquisiciones, desordenadamente mencionadas, tomadas en parte del saber y en parte del querer del autor, designan los límites más externos imaginables, que ahora cabe precisar exactamente, de lo que se conoce por dolo eventual (dolus eventualis) / El dolo eventual, en consecuencia, se caracteriza porque la ejecución de la acción peligrosa es para el autor preferible a la íntegra renuncia a la acción, a pesar de la posibilidad de la concreción del resultado” (Maurach, Reinhart. Derecho Penal: Parte General. Trad. de la 7ma ed. alemana J.B. y E.A., Astrea, Buenos Aires, 1994, pp. 386 ss.) Subrayado añadido. “El dolo exige conocimiento de la concreta capacidad de la conducta para producir el resultado típico fuera del marco del riesgo permitido. Esta peligrosidad concreta y típicamente relevante es la base objetiva a que debe referirse la representación intelectual necesaria para el dolo. Pero no se trata tanto de cuantificar un determinado grado de probabilidad que deba advertir –como pretende la teoría de la probabilidad-, cuanto de preguntar si el sujeto que advierte la posibilidad del delito cree que en su caso puede realizarse dicha posibilidad o, por el contrario, lo descarta. No importa la sola conciencia de la probabilidad estadística, sino el pronóstico concreto de lo que puede ocurrir en el caso particular… / Es correcto exigir para el dolo eventual que pueda hablarse de un verdadero ‘querer’ como ‘aceptar’. También es acertado señalar que para ese aceptar basta el ‘conformarse con’, que no requiere tanto como desear, perseguir, aprobar o consentir con agrado. Pero dicha forma de querer concurre necesariamente siempre que se impulsa o mantiene voluntariamente (o, si se prefiere, siempre que se decide llevar adelante) la conducta que advierte como suficientemente peligrosa en el caso concreto. Quien ‘toma en serio’ la probabilidad del delito, en el sentido de que no la descarta, ha de aceptar necesariamente dicha probabilidad si decide realizar la conducta peligrosa… / Cuando el sujeto no descarta que su conducta puede lesionar un bien jurídico-penal ni cree posible ‘confiar en’ que no vaya a ser así y, pese a tal conciencia de su virtualidad concretamente lesiva, lleva adelante su acción, realiza dolosamente la conducta peligrosa, única cosa que puede prohibir la norma de determinación… concurre dolo eventual. La dogmática tradicional, centrada en la causación del resultado, tropezará, en cambio, con la dificultad de que querer –aceptar- la acción reconocida como concretamente peligrosa no implica forzosamente querer el resultado que pueda producir. Ello confirmaría que basta para el dolo querer la conducta prohibida, sin que sea preciso aceptar, además, el resultado. Piénsese en quien, pese a considerar muy probable el resultado y no creer posible confiar en que no se produzca, actúa en la esperanza de que no tenga lugar y hace votos por que no sea así. Este sujeto acepta el riesgo y no lo detiene la posibilidad de que se produzca el resultado, pero desea fervientemente que no tenga lugar: sin duda debe afirmarse la presencia del dolo eventual y, sin embargo, es difícil decir que se ‘quiere’ el resultado. Ejemplo: El terrorista que cumpliendo órdenes se aviene a colocar una bomba en un local en el que sabe que es muy posible que se encuentre un amigo suyo, lo hace con plena conciencia de que éste morirá si efectivamente se halla presente en el lugar de la explosión, pero desea con todas sus fuerzas que no sea así. Si supiera seguro que su amigo morirá, no pondría la bomba, pero ante la posibilidad de que no sea así acepta correr el riesgo esperando que no se realice, aun sabiendo que puede fácilmente no ser así. No cabe duda de que concurrirá dolo eventual si la muerte tiene lugar y, no obstante, será difícil afirmar que el terrorista ‘quería’ el resultado” (Mir Puig, Santiago. Derecho Penal: Parte General. 4ed., Reppertor, Barcelona, 1996, pp. 248 ss.). Subrayado añadido. “en el dolo eventual (también llamado indirecto o condicionado) el agente se representa la posibilidad de producción del resultado, pero encubre su voluntad realizadora acudiendo a una infundada esperanza de que no se produzca. La voluntad realizadora existe en la psiquis del agente, pero éste apela al recurso de no saber lo que sabe mediante una esperanza infundada, de modo que la representación de esta posibilidad no le hace desistir del plan (…) Se encubre psicológicamente la voluntad de realización cuando no se tiene ninguna razón fundada para creer que se podrá evitar el resultado: inversamente, media un rechazo serio de esa posibilidad y, por ende, no existe voluntad realizadora cuando el agente tiene razones fundadas para creer que evitará la producción del resultado” (Zaffaroni, E.R.. Estructura Básica del Derecho Penal. Ediar, Buenos Aires, 2009, pp. 110 ss.). Subrayado añadido. “no se trata de una voluntad condicionada de acción (…), sino de que el autor se da cuenta de que una consecuencia secundaria sólo se realizará eventualmente (también: dolus eventuales) incluso si acaecen todas las consecuencias principales de un actuar querido incondicionadamente. La decisión acerca de lo que en tal situación es aún dolo y lo que es ya imprudencia debe adoptarse en consideración al fin de la separación entre dolo e imprudencia, es decir, en consideración a la distinción entre la causación del resultado más fácilmente evitable y aquella otra evitable con más dificultad. / Concurrirá, pues, dolo eventual, cuando en el momento de la acción el autor juzga que la realización del tipo no es improbable como consecuencia de esa acción (…) El mero ‘pensar en’ u ‘ocurrirse’, sin cualidad de juicio, puede denominarse, si se quiere, imprudencia consciente; sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la consciencia en este tipo de imprudencia ya en su contenido no se corresponde con el conocimiento de las consecuencias propio del dolo. Ejemplos: Quien para ganar una apuesta intenta acertar de un disparo a la bola de cristal que una persona sostiene en la mano, actúa con dolo eventual de lesiones si se da cuenta de que la ‘aventura’ pueda acabar en la lesión de una persona (…) Quien sabe que en determinada clase de contactos sexuales puede contagiar a su pareja una enfermedad, actúa con dolo de lesiones si efectúa tales contactos, y si además sabe que su pareja puede morir de la infección tiene además dolo de homicidio. Una karateka que le propina a un niño pequeño un golpe de kárate en la cabeza –siempre que especiales circunstancias no impidan la consecuencia que se impone- tiene dolo de homicidio. Si el atractivo de un juego reside en el riesgo de realización del tipo (‘ruleta rusa’), por lo general los jugadores tienen dolo” (Jakobs, Günther. Derecho Penal: Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Trad. J. Cuello y J. Serrano, 2da. Ed., M.P., Madrid, 1997, pp. 325 ss.). Subrayado añadido. Ciertamente en el devenir de la investigación de surgir elementos exculpatorios con los aportes de la defensa y la practica propia de instrucción que puedan soportar la solcitud (sic) de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privaciôn (sic) de Libertad, bien por la defensa o el propio Ministerio Pùblico como titular de la accion (sic) penal y parte de buena fe. Así mismo, por los fundamentos anteriormente señalados considera quien aquí decide, que lo procedente en derecho es DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA de del imputado de actas, conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE cONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 236, 237 y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, así como existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, asimismo existen fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales que acompaño al presente acto de presentación del identificado Imputado para estimar que es autor o participe en la comisión del aludido delito imputado formalmente en el presente acto, identificado en actas, por la presunta comisión del delito de (sic), por los fundamentos anteriormente señalados considera quien aquí decide, que se encuentra procedente en derecho la aplicación de las mismas. Se DECRETA PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.--- (Omissis)”. (Destacado de la cita).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional, que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor J.M.A., extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado lo siguiente:

…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes

. (Destacado de esta Alzada).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Destacado de esta Alzada).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez en base al principio iura novit curia, puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsución de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el p.p. se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, la Defensa Privada fundamentó su escrito recursivo, en el hecho que el comportamiento desplegado por su representado, no se subsume en los tipos penales de HOMICIDIO INTENCIONAL y LESIONES INTENCIONALES GRAVES A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal y 415 eiusdem en concordancia con la sentencia N° 409, dicta por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero (490.12411-2011-10-0681), situación que -en su criterio- le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, ya que en todo caso, los hechos objeto de la presente causa encuadran en el tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el articulo 414 eiusdem, argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial, de la denuncia interpuesta por la víctima de autos, y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputados, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL y LESIONES INTENCIONALES GRAVES A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal y 415 eiusdem en concordancia con la sentencia N° 409, dicta por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero (490.12411-2011-10-0681), resulta evidente para esta Alzada que hasta este estadio procesal, se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el delito mencionado, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, en un hecho de tránsito, llamado: “COLISIÓN MÚLTIPLE ENTRE VEHÍCULOS CON PERSONAS LESIONADAS Y FALLECIDA”, ocurrido el día 14/11/2014 a las 08:00AM aproximadamente, en la calle 67 con 15 a C.A. frente a IPASME, en una vía recta constituida por cuatro canales de circulación, dos de ida y dos de vuelta, orientado este-oeste y viceversa, con un ancho de la vía 10 metros, demarcada con doble línea continua, que divide los cuatros canales de circulación, en donde el ciudadano imputado A.G.M.G., de 26 año de edad, se trasladaba en su vehículo Placas: XTP393, Marca: HONDA, Modelo: CIVIC, Clase: AUTOMÓVIL, Color: ROJO, por la calle 67 en sentido oeste-este y en su recorrido, entró al canal contrario, perdió el control de su vehículo e impactó de forma frontal con el vehículo Placas: AB568XE, Marca: VOLKSWAGEN, Modelo: GOL, Clase: AUTOMOVIL, Color: AZUL, conducido por el ciudadano: G.A.G.B., de 27 años de edad, quien se desplazaba por la calle 67 en sentido este-oeste, encontrándose junto a él, acompañándolo dentro de su vehículo: la ciudadana quien llevaba por nombre N.M.G., de 84 años de edad y la ciudadana E.A.G., de 35 años, perdiendo la vida la primera de las nombradas, en el lugar de los hechos a causa del impacto, y resultando lesionada, la segunda de las nombradas, siendo trasladada en una ambulancia del 171 al Hospital Universitario de Maracaibo, siéndole diagnosticado trauma múltiple, quedando bajo observación en dicho Centro Asistencial, al igual que el conductor del VOLKSWAGEN AZUL, ciudadano G.A.G.B., quien resultó lesionado pero posteriormente falleció en dicho Centro Asistencial, en el mismo momento y producto del impacto entre estos dos vehículos (HONDA ROJO y VOLKSWAGEN AZUL), el HONDA se proyectó hacia el vehículo Placas: VEB168, Marca: FORD, Modelo: ZEPHYR, Tipo: SEDAN, Clase: AUTOMOVIL, Color: GRIS, colisionando con el mismo, de forma lateral con el área trasera derecha, el cual era conducido por el ciudadano J.A.N.A..

En virtud de la narración anterior, y una vez a.l.a. efectuada por la Defensa Privada en cuanto a sus alegatos de descargo referidos “a la irresponsabilidad exagerada del encausado deviene del hecho de conducir bajo condiciones de cansancio acumulado, a muy alta velocidad siendo estos notorios y palpables al constatarse el estado de deterioro y la ubicación final en la que se hallaron los vehículos en un vía de circulación… su comportamiento transgredió los límites de la negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia, que establece el HOMICIDIO CULPOSO, establecida en nuestra normativa positiva, por cuanto el imputado sabiendo que su proceder pudiera traer consecuencias fatales, tanto a él como a terceras persona, no se limitó en su ejecución, siendo que su conducta, produjo en este caso, la muerte de dos ciudadanos: G.A.G.B. (OCCISO), N.M.G. PEÑA (OCCISA) y la lesión de la ciudadana E.A.”, resulta oportuno para este Tribunal Ad quem, citar al autor MORRIS SIERRAALTA PERAZA, D.S.U en Derecho Penal de la Universidad P.I., Especialista (summa Cum Laude) en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas de la Universidad Católica A.B., en su Obra titulada “DOLUS EVENTUALIS”, Colección de Estudios Jurídicos N° 91 de la Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2011, pág. 32 al 34, quien señaló en cuanto al punto argüido por la Defensa Privada, lo siguiente:

(Omissis) En cuanto a la culpa, nos encontramos que se define en la norma como la que la ley le "atribuya (al individuo) como consecuencia de su acción u omisión"26. Pero doctrinalmente se ha sostenido un con¬cepto más restringido. Se habla de una acción negligente, imprudente, imperita o inobservante de reglamentos, órdenes o instrucciones, tomando las descripciones que hacen algunos tipos específicos de delitos culposos del Código Penal vigente como guía. En este orden de ideas, la culpabilidad supone siempre voluntariedad en la acción, pero además de la voluntad de acción también se requiere algo más que configure la culpa: la previsibilidad del hecho típico. En efecto, cuando el individuo se determina voluntariamente a realizar una acción, esa acción tiene un efecto. Para que pueda hablarse de culpa, ese efecto debe ser un hecho típico. Por tanto tenemos que el delito culposo supone que la acción sea voluntaria y que, en la mente del buen padre de familia, tenga, potencialmente, como consecuencia posible, la producción de un hecho típico. La ley penal exige un comportamiento responsable del individuo, por tanto cuando el hecho típico producido o realizado se podía prever por un buen padre de familia, se exige que el individuo desista de su acción para realizar otra en la cual no sea previsible la producción o realización de ese hecho para poder escapar de la represión penal. Entonces tenemos que la culpa penal es voluntad en el actuar y además la producción de un resultado que ha debido ser previsto por el individuo.

La previsibilidad del resultado es lo que determina la culpa, y la no previsión contiene en sí una falta de atención. Es decir, el resulta¬do era previsible y sin embargo se produjo, la razón lógica de esa producción es necesariamente que el individuo o la previó y sin embargo continuó en su acción por cualquier motivo o no la previó. Cuando el individuo no previo el resultado de su acción voluntaria se le reprocha que no lo haya previsto puesto que debía esperarse que lo hiciera y cuando lo previó se le reprocha no haber desviado su acción voluntaria lejos de la producción del resultado típico. Vemos en consecuencia los dos tipos de culpa; la consciente y la inconsciente.

La culpa inconsciente supone que el individuo no haya previsto que el resultado podía sobrevenir a su acción como efecto de ésta, aun cuando era su deber haberlo previsto. Cuando se demuestre que el resultado típico no era siquiera previsible nos dejaremos de mover en el campo de la culpabilidad y nos someteríamos inevitablemente al imperio del caso fortuito. Sin embargo, cuando se establezca que el resultado era completamente previsible por el autor del acto voluntario que lo causó, el agente responderá por culpa inconsciente, siempre que no lo haya previsto.

Por otra parte, culpa consciente es aquella en la cual el agente, en efecto, sí previo la producción del resultado, como lo haría el buen padre de familia, y sin embargo continuó su conducta, puesto que con ésta buscaba un resultado atípico hacia el cual dirigía su acción. Es importante aclarar que este tipo de culpa se encuentra estrechamente vinculada al dolo penal. En el dolo penal se exige la misma conducta del individuo que en la culpa consciente, salvo que en aquel se exige paralelamente el elemento intencional, es decir, el querer. Ese querer del dolo va dirigido al resultado típico de la ley penal, en cambio, en la culpa consciente (en la cual también hay una intención, mas no penal) la intención no interesa al derecho penal puesto que va dirigida a la obtención de un resultado no típico.

En el dolo es necesario, para algunos, que exista la efectiva previ¬sión del resultado legal típico así como también la intención de que ese resultado se produzca, para otros, este último requisito no es in¬dispensable. Eso nos lleva a delimitar los diferentes contenidos que se han dado al dolo, y las diversas teorías propuestas actualmente y que son objeto de las más acaloradas discusiones, pues aún no existe un consenso que haga inclinar a la mayoría por una u otra. Estas dos doctrinas, vistas en retrospectiva histórica son la teoría de la voluntad y la teoría de la representación, pero antes es necesario definir las formas en las que el dolo puede presentarse. (Omissis)

(Destacado de esta Alzada).

Así se tiene, que con respecto al delito atribuido, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano imputado A.G.M.G., transgredió los límites de la negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia, que establece el HOMICIDIO CULPOSO, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público como titular de la acción penal, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la solicitud de cambio de precalificación peticionado por la defensa, con respecto al ciudadano imputado A.G.M.G., debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación precalificada en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y LESIONES INTENCIONALES GRAVES A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal y 415 eiusdem en concordancia con la sentencia N° 409, dicta por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero (490.12411-2011-10-0681), sin embargo, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASI SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el contenido del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho F.A.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 162.456, en su carácter de defensor del ciudadano A.G.M.G., contra la decisión N° 2C-1727-14, de fecha 15 de Noviembre del año 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, resultado improcedente la solicitud de cambio de precalificación jurídica atribuida a los hechos y la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Privada a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho F.A.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 162.456, en su carácter de defensor del ciudadano A.G.M.G., titular de la cédula de identidad N° V-19.072.510.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión recurrida, signada con el N° 2C-1727-14, de fecha 15 de Noviembre del año 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, resultando improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad peticionada por el recurrente a favor de su representando, así como el cambio de precalificación jurídica dada a los hechos.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

J.F.G.

Presidenta de Sala

S.C.D.P.L.M.G.C.

Ponente

ABOG. C.I.G.U.

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 014-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, y se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. C.I.G.U.

Secretaria

La Suscrita Secretaria de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. C.I.G.U., hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto N° 2C-20605-14. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de enero de dos mil quince (2015).

LA SECRETARIA

ABOG. C.I.G.U.