Decisión nº FM012009000029 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 23 de Marzo de 2009

CONDENA al acusado: IDENTIDAD OMITIDA , venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 21.577.210, nacido en fecha 13-12-1992, de 15 años de edad, soltero, residenciado en Urbanización Las Moreas, calle Los Coquitos, casa Nº 20, Ciudad Bolívar, de oficio Estudiante, hijo de A.M.J.M. y de W.J.L.Á., por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA cometido sobre VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE VALIENDOSE DE LAS RELACIONES DOMESTICAS, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en relación con el artículo 375, en perjuicio del niño E.A.U.P. de 3 años de edad , a cumplir una sanción de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por el lapso de UN (1) AÑO, SEIS (6) MESES y una vez cumplida esta sanción de manera sucesiva se le impone la sanción de L.A. y REGLAS DE CONDUCTA, la cual deberá cumplir de manera simultánea, por el lapso de UN (1) AÑO, SEIS (6) MESES.

En cuanto a la sanción a imponer este Juzgador, tomando en consideración las pautas establecidas en el Artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, concretamente: 1).- el daño causado: toda vez que estamos en presencia de un daño irreparable.- 2.- el grado de responsabilidad del adolescente: el hecho de que haya tenido bajo su custodia la integridad física del niño y por último se toma en cuenta el hecho de que el adolescente se encuentra cursando estudios, sanciona al adolescente con la medida de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, la cual deberá cumplir en la Casa de Formación Integral de Varones, con sede en esta ciudad, por el lapso de DIECIOCHO (18) MESES; y de manera sucesiva se impone la sanción prevista en el Artículo 626 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que prevé L.A. y de manera simultánea REGLAS DE CONDUCTA, por el lapso de DIECIOCHO (18) MESES, una vez que el acusado haya cumplido la sanción de Privación de Libertad, lo cual deberá cumplir ante el Equipo Multidisciplinario de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.- En cuanto a las reglas de conducta deberá dar cumplimiento a lo siguiente: 1.- Prohibición de tener bajo su custodia o vigilancia a algún niño.- 2.- Asistir a programas y charlas sobre orientación sexual y materia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En cuanto al sometimiento del imputado al proceso, decreta su PRIVACION DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo en el artículo 250, décimo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 numerales 2° y 3° y 252, eiusdem, aplicables por remisión expresa del artículo 357 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en armonía con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 490 de fecha 14-04-05, con ponencia del magistrado J.E.C.; por cuanto considera este juzgador que esta medida de coerción personal es procedente y necesaria a la vez, conforme a los principios de proporcionalidad y de estabilidad procesal, para asegurar la sujeción del acusado a los actos sucesivos del proceso penal, concretamente, para garantizar la eventual ejecución de la sentencia en el caso que quede definitivamente firme. Y así decide… (Omissis)…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la decisión antes referida, los ciudadanos ABG. R.H. y ABG. M.A.V., en su condición de Defensores Privados, según consta en los folios comprendidos desde el Uno (01) al Treinta (30), interponen recurso de apelación por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

(Omissis)...

RECURSO DE APELACION CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA

PRIMERA DENUNCIA: Con apoyo en el numeral 3 del articulo 452 del Codigo Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación de los artículos 49.1 de la Constitución y 376 del citado Codigo Orgánico, por cuanto el Juez de control no informo al procesado en la oportunidad precisa fijada por la Ley, sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, específicamente sobre el procedimiento por admisión de los hechos.

Denuncia que se articula así:

Previamente acotamos que la denuncia se formula en esta fase procesal por tratarse de una causal de nulidad absoluta concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado en el proceso, que conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Codigo Orgánico Procesal Penal puede denunciarse en cualquier estado y grado del proceso y declararse incluso ex officio por el Tribunal de primera instancia o por el respectivo superior al conocer por vía de los recursos de amparo, revisión o apelación.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 115 del 06 de junio de 2004, tras señalar que “…el sistema de nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el articulo 190 de la Ley Procesal Penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica podrán servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o contravalide…”, y considerar a ciertos actos como no saneables “porque la constitución del acto esta gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros…”, estableció que, en tales casos “…las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable (…) debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto…”; y así fue ratificado en la sentencia Nº 1055 del 1 de Junio del 2004 al establecer que “…el tipo de actuaciones concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado durante el curso de la causa, son consideradas nulas absolutamente, y en este sentido se entiende que serán aquellas que afecten (…) el debido proceso y el derecho a la defensa”.

Sentado lo anterior, de la lectura del acta de audiencia preliminar se observa que el juez de control violo el debido proceso al omitir imponer al procesado del procedimiento por admisión de los hechos, lo cual configura un vicio de orden publico sancionado con la nulidad absoluta del acto, por vulnerar el principio del debido proceso judicial consagrado en el articulo 49 constitucional, además de violentar la obligaron legal prevista en el articulo 376 del Codigo Orgánico Procesal Penal, cuyos imperativos términos no dejan lugar a dudas respecto a la obligación que tiene el juez de instruir al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos; lo cual debe hacerse en la audiencia preliminar y “una vez admitida la acusación”.

En efecto, sobre tal obligación ha insistido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su doctrina que con carácter vinculante ha plasmado en múltiples fallos.

Así, en la sentencia Nº 830 del 05 de mayo de 2006, (caso O.E.P.) la Sala dijo:

“Respecto a la omisión del Juez de Control de instruir al imputado sobre las medidas de prosecución del proceso esta Sala se pronuncio en sentencia Nº 757 del 5 de Abril de 2006, en la cual estableció:

“En efecto, al existir una disposición que expresamente señala la oportunidad en la cual debe acontecer la instrucción sobre el procedimiento por admisión de los hechos (vid. Articulo 376 del Codigo Orgánico Procesal Penal), y otras relativas a la competencia que establecen expresamente cual es el Juez que debe aplicar ese procedimiento en el marco del procedimiento ordinario (vid. Articulo 64 y 532 Ejusdem), no cabe lugar a dudas que la omisión de esa instrucción en la oportunidad respectiva se traduce en un vicio procesal que no puede ser saneado ni convalidado de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento de los artículos 193 y 194 Ejusdem, toda vez que esta referido a la intervención del imputado en el proceso, conforme a lo dispuesto en el articulo 196 Ejusdem), por lo cual procede en esos casos la declaratoria de nulidad de ese acto que tiene lugar en la oportunidad inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, de conformidad con lo establecido en el articulo 195 Ejusdem, y la reposición de la causa al momento en que un Juez de control distinto al que ya se pronuncio es esa causa, imponga al imputado sobre el procedimiento por admisión de los hechos.

En tal sentido, por cuanto el Juzgador en funciones de control respectivo no instruyo en la oportunidad debida, al ciudadano O.E.P., sobre las medidas de prosecución del proceso, entre ellas el procedimiento por admisión de los hechos, esta Sala debe anular la referida decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo circuito judicial penal el 8 de abril de 2004, y debe reponer la causa seguida contra este ciudadano, al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación al efecto de que el mismo sea instruido sobre el procedimiento por admisión de los hechos, por un tribunal en funciones de control distinto al que omitió instruirlo en la oportunidad respectiva. Así decide

(Destacado fuera del texto)

Obsérvese igualmente, que el vicio de orden publico aquí denunciado no lo convalida el hecho de constar en el acta de la audiencia preliminar (folio 95 1ra Pieza) que el Juez de control le explico al imputado las formulas de solución anticipada, como es la conciliación y la remisión, así como también la figura de la admisión de los hechos, por cuanto en ese momento la acusación no había sido admitida por el tribunal de control y por tanto tales explicaciones resultaron extemporáneas por anticipadas y violatorias del mandato legal sobre la oportunidad fijada en el articulo 376. En efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala constitucional, por sentencia Nº 2034 del 02 de Noviembre de 2007, tiene dicho lo siguiente:

Ahora bien, la norma cuya desaplicación se revisa es muy clara respecto a la oportunidad en la que el imputado puede admitir los hechos, pues señala que el imputado solo podrá admitir los hechos objetos del proceso en la audiencia preliminar, y una vez que el Juez de control haya admitido la acusación presentada en su contra por el Ministerio Publico

(destacado de la defensa)

Por su parte, el artículo 376 del Codigo Orgánico Procesal Penal, dispone:

En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación (…) el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra

Como puede apreciarse de la sentencia de la Sala Constitucional y del texto de la norma igualmente transcrita, el derecho del imputado a admitir los hechos tiene su correlato en la obligación previa del Juez de instruir al imputado.

Tanto el derecho como el deber deben cumplirse en un momento común: después de admitida la acusación; con la particularidad de que, llegada esa oportunidad, es al Juez de control a quien la corresponde la iniciativa de instruir al imputado.

Quiere decir, que la sola explanación de la acusación del Ministerio Publico efectuada al inicio de la audiencia preliminar, no suple el presupuesto indispensable de la admisión de la acusación por parte del tribunal de control.

La no alteración del orden previsto en la ley obedece a la necesidad de garantizarse al imputado que cuando el Juez de Control le informe del procedimiento por admisión de los hechos incluya no solamente los hechos sino también la calificación jurídica y evidentemente la pena que le impondría por esos hechos, y es lógico que solo bajo estas circunstancias es que el imputado puede validamente valorar si le conviene reconocer su culpabilidad en el hecho imputado y declararse culpable.

Por lo antes expuesto, esta defensa frente a la notoriedad del vicio de orden publico denunciado y en aras de la brevedad, concluye solicitándole muy respetuosamente a la honorable corte de apelaciones, que previo el análisis del caso, se sirva declarar con lugar la presente denuncia y ordenar la consecuente la reposición de la causa al estado de celebrarse otra audiencia preliminar ante un Juez de control distinto, por haber quedado plasmado a lo largo de la articulación de la presente denuncia, el motivo de apelación invocado, esto es, la omisión de una forma sustancial del acto que causo indefensión.

SEGUNDA DENUNCIA: Con fundamento en el numeral 3 del articulo 452 del Codigo Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación por parte de la recurrida de los artículos 26 y 49.1 de la Constitución en concordancia con los artículos 125 y 130 del citado Codigo Orgánico, por cuanto el acusado no fue debidamente imputado y en consecuencia la acusación esta viciada de nulidad absoluta.

Denuncia que se articula así:

En el caso concreto el Ministerio Publico omitió realizar el acto de imputación formal del procesado, pues de la lectura atenta de cada una de las actuaciones relacionadas con este asunto, se advierte, que en fecha 14 de noviembre de 2007 nuestro defendido compareció voluntariamente ante la Fiscalia del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, por cuanto previamente y a solicitud del Ministerio Publico había designado a los efectos de llevar a cabo el acto formal de imputación, sin embargo, pese al cumplimiento de estas condiciones, en la oportunidad de celebrarse el acto en sí de imputación este se redujo al levantamiento de un acta bajo la forma de “DECLARACION DE IMPUTADO” que es una actuación diferente y que en modo alguno cumple con las condiciones exigidas por la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal para la correcta verificación del acto formal de imputación.

La decisión no es suficiente para la verificación de los actos procesales, que fue el error cometido en este caso, por cuanto el Ministerio Publico se limito a levantar un acta de declaración de imputado de cuyo texto se desprende que la comparecencia del adolescente se produjo sólo “con la finalidad de rendir declaración en calidad de presunto responsable” y si bien en dicha acta se señala el delito materia de la investigación y las circunstancias generales del lugar, tiempo y modo, el Ministerio Publico cerro su actuación omitiendo otros requerimientos obligatorios, sin llegar a la realizar la imputación que como “acto formal” debe ser forzosamente expresa y no táctica. Es decir, para que haya imputación es necesario levantar un “ACTA DE IMPUTACION” donde quede constancia del cumplimiento de todos los requerimientos exigidos por la doctrina de la Sala de Casación Penal, y especialmente la manifestación expresa del Ministerio Publico en el sentido de indubitablemente IMPUTAR al adolescente sin necesidad de tener que deducirlo de interpretaciones posteriores o complementarias.

Lo ocurrido nos coloca frente a una actuación incapaz de alcanzar el objetivo deseado por el Ministerio Publico que determina la nulidad absoluta de la acusación fiscal.

Insistimos, el acta cuestionada no contiene los requisitos, que deben cumplirse para que tenga lugar el acto de imputación, por cuanto no consta el acto concreto de imputación traducido en la expresa manifestación fiscal de imputar. Por consiguiente, si bien en el acta se establecen ciertos hechos, por demás genéricos, no puede hablarse de “hechos imputados”.

En efecto, la representación fiscal se limito a señalar que el adolescente compareció “con la finalidad de rendir declaración en calidad de presunto responsable en uno de los delito contra las buenas costumbres (violación), hecho ocurrido en fecha 06 de octubre de 2007, entre las 10:00am y las 2:00pm, en perjuicio del niño (…) de 03 años de edad”.

En efecto, lo persigue el acto formal de imputación es preservar el derecho a la defensa, a través de la practica de todas las actuaciones y diligencias necesarias que permitan crear una certera convicción de los hechos y del derecho aplicable.

En tal sentido, el Fiscal como parte de buena fe en el proceso debe procurar con los medios necesarios que la defensa y el imputado obtengan una clara definición de los hechos, del derecho y de las pruebas que como resultado de la investigación lo inculpen o lo exculpen de la responsabilidad penal.

Como lo precisaran los honorables Jueces de la Corte de Apelaciones es evidente que en el presente caso no hubo imputación, amen de que, la sola indicación de cometerse un delito precisando su fecha junto con la trascripción del informe medico legal, no satisface el requisito que impretermitiblemente debe cumplir el Ministerio Publico de expresar con la debida claridad y precisión los hechos que se imputan y como o de que manera relacionan al imputado con la investigación, (Sentencia Nº 568 del 18 de Diciembre de 2006).

Como producto de esa grave omisión, se vulneró el derecho a la defensa consagrado en los numerales 1 y 3 del articulo 49 de la Carta Magna, y el numeral 1 del articulo 125 del Codigo Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una condición necesaria mas allá de un simple formalismo.

En virtud de lo cual, la defensa le solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones se sirva declarar Con Lugar la presente denuncia con la consiguiente reposición de la causa a la fase de investigación para que el Ministerio Publico cumpla con el acto formal de imputación, y de estimarlo procedente presente el acto conclusivo de acusación sujetándose al debido proceso.

TERCERA DENUNCIA: De conformidad con lo dispuesto en el articulo 452 numeral 4 del Codigo Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación por parte de la recurrida del Décimo aparte del articulo 250 Ejusdem, por indebida aplicación.

Denuncia que se articula así:

Como podrán observar los honorables Jueces de Alzada, desde el inicio del proceso nuestro defendido se sometió voluntariamente al mismo, por lo cual el Ministerio Publico nunca solicito la privación preventiva de libertad como Medida Cautelar ya que el entonces investigado siempre concurrió al despacho Fiscal y al Tribunal de Control con ocasión de los actos y citaciones que durante esa etapa de investigación le fueron libradas; no fue sino en su acusación y posteriormente en la audiencia preliminar que la Fiscalia solicito la imposición de las Medidas Cautelares de presentación periódica y prohibición de acercarse a la victima por residir ambos en el mimo sector y a objeto de mantenerlo sujeto al proceso establecidas en los literales C y F del articulo 582 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

No obstante ello, el tribunal A quo al momento de dictar el dispositivo de la sentencia repentinamente y sin mediar solicitud alguna por parte de la representación Fiscal ordenó, a humo de pajas, la detención del adolescente desde la misma audiencia de juicio oral basándose en suposiciones, que como se verá en la denuncia separada que al respecto especialmente formularemos, no son idóneas para acreditar objetivamente el peligro de fuga como condición indispensable para decretar en buen derecho la privación de libertad.

La revisión de dicha decisión fue objetada por el progenitor del adolescente en ese momento asistido por quienes actualmente ejercemos la defensa estimándose que la disposición del artículo 367 del Codigo Orgánico Procesal Penal no tiene equivalente en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y del Adolescente, y por tanto no puede aplicarse supletoriamente, como finalmente termino acogiéndolo el A quo; manteniendo sin embargo la privación de libertad por considerarla expresión del ejercicio del poder cautelar del Juez, ya que si bien la citada Ley no prevé prisión preventiva como aseguramiento de la ejecución de la sentencia, dicho efecto es posible de lograr a remolque del ejercicio genérico del poder cautelar del Juez y a tal efecto se apoyo en la opinión del Profesor I.S.J.L., quien en su ponencia intitulada “La prisión preventiva en la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente Aseguramiento para el juicio y la ejecución”, publicada en el libro de M.V. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, donde recoge las diversas ponencias de quienes como expositores participaron en la X Jornada de Derecho Procesal Penal, los días 3 y 4 de Mayo de 2007. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 2007; de conformidad con lo previsto en el articulo 104 del Codigo Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del articulo 357 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; puesto que corresponde de igual manera al juez velar por el cumplimiento de los actos procesales, es decir, por la estabilidad del proceso, lo cual implica tal como lo sostuvo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27/11/2001, que el Juez debe “hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento puede estar amenazado potencial o eficazmente”, porque de no ser así, señala la aludida sentencia “puede gestarse una situación que haga necesario que el organismo judicial que le corresponde entonces conocer y decidir la causa en fase recursiva, deba entonces proveer lo necesario para que el proceso penal cumpla efectivamente sus fines.

En base a lo asentado en el fallo por el propio Juzgador de la recurrida se tienen dos conclusiones a saber: 1) que la LOPNA no prevé la prisión preventiva como aseguramiento de la ejecución de la sentencia; y 2) que la LOPNA no establece una presunción legal de peligro de fuga que implique la detención del acusado desde la Sala de Audiencias, de manera automática y como consecuencia del pronunciamiento de la sentencia, tal como si lo establece el articulo 367 del COPP, disposición que a criterio del Juzgador no es aplicable supletoriamente al proceso penal de adolescentes por referirse a un sistema sancionatorio del proceso penal adultos, cuya características, naturaleza y finalidades son distintas y que por tanto deberá decidirse respecto a la existencia de ese peligro de fuga o de obstaculización, de acuerdo con las circunstancias objetivas que se desprenden del caso concreto, y no conforme a los parámetros contemplados en el citado articulo 367 del texto legal en referencia.

Según el Juzgador, en este punto deben seguirse los criterios previstos en los artículos 251 y 252 del COPP relativos al peligro de fuga y de obstaculización, aplicables por remisión expresa del articulo 537 del la LOPNA; al respecto observamos que al decretarse la prisión preventiva por el articulo 581 Ejusdem, olvido que dicha norma consagra ambos extremos, pues en sus literales A y C, expresamente se refiere al “riesgo razonable de que el adolescente evadiera el proceso”, y al “peligro grave para la victima, el denunciante o el testigo”, de modo que por esa parte no hay que ir a buscar al COPP lo que tenemos en la LOPNA, y en todo caso tales normas por ser equivalentes a los literales A y C del precitado articulo 581 de la LOPNA, resultan claramente compatibles con el sistema penal de adolescentes.

La Defensa a esta altura quiere aclarar que su objeción no radica en la posible aplicación supletoria de normas del COPP al sistema penal de Adolescentes ya que dicha aplicación esta efectivamente autorizada por el articulo 537 del la LOPNA; nuestra inconformidad deviene de la aplicación supletoria de una norma que, como la prevista en el décimo aparte del articulo 250 del COPP, no tiene cabida en el proceso penal de adolescentes, ya que la supletoriedad autorizada por el ultimo aparte de la referida disposición adjetiva debe ir acompañada de la interpretación de la norma “en armonía con los principios rectores, los principios generales de la Constitución, del derecho penal y procesal, y de los tratados internacionales, consagrados a favor de la persona, especialmente de los adolescentes”.

En efecto, el hecho de que el articulo 367 del COPP, dada su manifiesta incompatibilidad con los principios rectores de orden constitucional, legal y procesal señalados, no sea supletoriamente aplicable al sistema penal del adolescente tal como lo estableció el propio Juzgador de la recurrida, demuestra que la aplicación supletoria de las normas de aquel cuerpo normativo no procede de manera automática.

Por cuanto, al admitir que el artículo 367 no es aplicable, mal podría lograrse el mismo efecto de la norma en función del décimo aparte del artículo 250, en razón de que ambas normas entraron en vigencia con la misma reforma legislativa, es lógico inferir que ellas persiguen fines distintos en oportunidades igualmente diferentes. En este sentido, el décimo aparte del artículo 250 esta claramente referido a situaciones suscitadas en la fase de juicio, pero previas a la celebración de la audiencia o debate oral, mientras que, el artículo 367, regula la situación posterior al debate. De modo que por el décimo aparte del articulo 250 del COPP no puede decretarse la detención desde la audiencia de juicio oral porque, aparte de no existir en la LOPNA una norma similar que lo autorice, resultaría a todo evento improcedente en la hipótesis concreta ya que esta norma supedita el poder cautelar del juez a la solicitud del Ministerio Publico, mientras que, el articulo 367 autoriza el ejercicio del poder cautelar del juez dependiendo de la cuantía de la pena, permitiéndole actuar, según el caso, de oficio o a instancia del fiscal o la victima, por tanto, aplicar en tal evento el décimo aparte del articulo 250 iría contra la intención del legislador de no permitir el ejercicio ilimitado y oficioso del poder cautelar en orden al aseguramiento de la condena independientemente de su cuantía de la sanción.

Cualquiera que sea la opinión que se tenga, debe quedar perfectamente clarificado que la aplicación supletoria efectuada por el Juez A quo, en el supuesto negado de ser procedente, lo obligaba a respetar rigurosamente los límites impuestos por la norma aplicada, en cuanto a que, la privación de libertad solo puede decretarse “a solicitud del Ministerio Publico”, pues independientemente que con anterioridad a la reforma dicha potestad pudiera haber sido mas amplia, el legislador reformista clarifico la real extensión de los poderes cautelares del juez, consagrando limitaciones expresas que deben ser respetadas y desde luego son obligatorias desde la reforma parcial del 14 de noviembre de 2001.

Pretender equiparar el proceso penal de adultos al de adolescentes, asimilando igualmente el poder cautelar de los jueces de ambas jurisdicciones, equivale a sancionar, entre otras cosas, una irritante discriminación del adolescente frente a los procesados en la jurisdicción penal ordinaria, vulneradora de principios rectores del sistema penal de adolescentes. En efecto, la polémica jurisprudencial surgida al respecto tuvo su origen en decisiones tomadas por la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, una de las cuales dio lugar al fallo dictado en fecha 21 de Noviembre de 2001 (caso: V.G.D.B.) por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, polémica que se produjo en el marco del proceso penal ordinario en virtud del referido fallo dictado antes de la entrada en vigencia del articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal . Conviene decir que al momento que la Sala Constitucional toma la decisión de revocar la decisión de la Corte de Apelaciones ya había cobrado vigencia la citada disposición procedimental, no obstante, la Sala Constitucional estableció que no se trataba de un caso de extra -actividad de la norma porque a pesar que al momento de ordenarse la privación de libertad, aquella no estaba vigente, la competencia para decretar medidas cautelares no estaba exclusivamente reservada a los jueces de control sino que los jueces de juicio e incluso las C. deA., en el respectivo procedimiento recursivo, podían hacerlo, en ejercicio de sus competencias naturales y con el objeto de velar por la regularidad del proceso.

De lo dicho se desprende que, al dictar la Corte de Apelaciones la sentencia accionada n amparo no existía en el sistema procesal penal venezolano ninguna norma que autorizara la detención del acusado en la audiencia de juicio oral, no obstante lo cual la Sala Constitucional asentó que tal prerrogativa sí la tenían los jueces de juicio, antes de la reforma, como emanación del poder cautelar del cual están legalmente investidos, lo que permite deducir que si bien antes de la vigencia del articulo 367 del COPP los jueces de juicio no estaban limitados por ningún ordenamiento jurídico, a partir de la vigencia de la norma en comento esa potestad jurisdiccional no solamente fue recogida y regulada por la ley sino restringida y limitada a parámetros muy específicos relativos a la cantidad de la pena y al modo de actuación del juez, porque ahora, los jueces ordinarios de juicio no deben ordenar de oficio la privación de libertad desde la sala de audiencias en todos los casos sino en aquellos supuestos donde se imponga una pena igual o mayor a cinco años toda vez que la norma establece una clara presunción de peligro de fuga directamente derivada de la sentencia de condena, de tal manera que, en relación al cuarto aparte de la norma no tienen cabida las valoraciones que en otras fases procesales deben efectuar los jueces a la luz de los artículos 250 y 251 del COPP, por cuanto la detención preventiva emana de la sentencia dada la presunción legal de peligro de fuga incorporada, sobre la cual la ley es imperativa en el sentido de que, ante la hipótesis allí prevista el juez debe decretar la detención, precisamente la formula imperativa relieva la obligación atribuida al juez y su modo de actuación oficiosa; situación que no se presenta en el cuarto aparte del articulo 367 que regula el supuesto de imposición de penas inferiores a cinco años, siendo aquí donde el juez ejerce realmente su poder cautelar en forma autónoma y soberana, de modo que, su actuación con vista al decreto de privación de libertad, no puede ser oficiosa, ya que para su procedencia es indispensable el cumplimiento de la exigencia de la norma respecto a que “el Fiscal del Ministerio Publico o el Querellante, soliciten motivadamente al Juez la detención del penado”.

Las precedentes consideraciones encuentran apoyo en las reflexiones efectuadas por la Sala Constitucional en su sentencia Nº 490 del 14 de Abril de 2004 con ponencia del Magistrado J.E.C..

De tal manera que, a partir de la reforma legislativa que incorporo la norma del articulo 367 al sistema del COPP, “se clarifico la real extensión de las potestades cautelares del Juez dentro del Proceso penal”.

Observa por lo tanto la defensa que, desde entonces, la extensión del poder cautelar del juez se ejerce de dos formas. Una, mediante su actuación vinculante y oficiosa, y la otra, soberanamente a instancia de parte, comportando lo anterior una distinción muy importante demostrativa de que la aplicación in extenso e incontrolada del poder cautelar del juez penal de adolescente, amen de ser un ejercicio jurisdiccional a toda luz arbitrario configura -a no dudarlo- una discriminación que se revierte odiosamente en perjuicio de los procesados adolescentes.

Además, la excepcionalidad de la privación de la libertad esta consagrada en el artículo 548 de la LOPNA, donde se dispone que “salvo la detención en flagrancia, la privación de libertad solo procede por orden judicial, en los casos, bajo las condiciones y por los lapsos previstos en esta ley…”, y en torno a la privación de libertad, como sanción, el articulo 621 “Ejusdem” consagra su finalidad primordialmente educativa. Siendo así, cualquier esfuerzo adicional que procure justificar el ejercicio oficioso e ilimitado del poder cautelar del juez penal de adolescentes por encima del que bajo las condiciones legales señaladas se ejerce sobre los adultos resultaría verdaderamente ultrajante.

Por todas estas razones, la Defensa considera como deber insoslayable solicitarle desde ya a la Corte de Apelaciones que lleve a cabo al análisis de este delicadísimo aspecto con cuidado, con perspicacia, sin demora pero pacientemente, de modo que su justiciera decisión no descuide ninguna circunstancia y que, además, pondere que la cuestionada privación de libertad fue decretada desde la Sala de Audiencia y en palabras textuales del propio juzgador “…PARA ASEGURAR LA SEJECION DEL ACUSADO A LOS ACTOS SUCESIVOS DEL PROCESO, CONCRETAMENTE, PARA GARANTIZAR LA EVENTUAL EJECUCION DE LA SENTENCIA EN CASO DE QUE QUEDE DEFINITIVAMENTE FIRME”, lo que significa que aun cuando el A quo no aplico el articulo 367 del COPP, el sentido y alcance de la sentencia en la cual se baso (caso: V.D.) permite deducir que la Sala Constitucional cuando aclaró que los jueces de juicio son competentes para dictar la privación preventiva de libertad en relación a los procesados adultos, obviamente respetó las regulaciones del articulo 367 del COPP porque en ese momento de la resolución judicial ya estaba vigente y establecía como establece la necesidad del impulso de la parte interesada cuando se impongan penas inferiores a cinco años, DE MODO QUE SI A PARTIR DE ESA SENTENCIA DE LA CUAL LOS JUECES DE ADOLESCENTES DEDUCEN SU EXHORBITANTE PODER CAUTELAR, LOS JUECES DE JUCIO ORDINARIO NO PUEDEN ORDENAR DE OFICIO LA PRIVACION DE LIBERTAD, SALVO CUANDO IMPONGAN PENAS IGUALES O MAYORES A CINCO AÑOS, LA LOGICA Y LA SENSATEZ INDICAN QUE LOS JUECES DE JUICIO DE ADOLESCENTES TAMPOCO PUEDEN HACERLO SIN ATRIBUIRSE UN PODER CAUTELAR MAYOR SIENDO ELLO INCOMPATIBLE CON EL CARÁCTER EXCEPCIONAL O DE ULTIMO RECURSO DE LA PRIVACION DE LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL DE ADOLESCENTES LA CUAL DEBE ADEMAS DECRETARSE POR EL TIEMPO MAS BREVE POSIBLE EX ARTICULO 37 DE LA LOPNA.

Como podrán observar los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, la sentencia de la Sala Constitucional del 21 de noviembre de 2001 se ajusto a los parámetros del articulo 367 porque ya estaba vigente, siendo la Sala en este sentido y como era de esperarse consecuente y respetuosa de la ley. Por ello, quien en base a dicha sentencia pretenda justificar el poder cautelar de los jueces de juicio de adolescentes, debe atenerse a las limitaciones legales en cuyo contexto se produjo la sentencia a invocar, verbigracia, LA NECESIDAD DE QUE EN LOS DELITOS SANCIONADOS CON PENAS INFERIORES A CINCO AÑOS PROCEDA LA SOLICITUD MOTIVADA DEL FISCAL O LA VICTIMA.

ES EVIDENTE, QUE LA SALA CONSTITUCIONAL AL DICTAR SU SENTENCIA ESTABA IMPOSIBILITADA DE ESTABLECERLE A LOS JUECES PODERES CAUTELARES QUE REBASARAN LOS LIMITES PRECISOS DE LA NORMA QUE HABIA ENTRADO EN VIGENCIA, ESTO ASI AL MENOS EN CUANTO ATAÑE A LA PRIVACION DE LIBERTAD DIRIGIDA A GARANTIZAR LA EJECUCION DE LA SENTENCIA DE CONDENA, QUE ES EL CASO DE AUTOS, POR LO QUE MAL PODRIAN LOS JUECES PENALES DE ADOLESCENTES ATRIBUIRSE TAN ILEGALES Y DESPROPORCIONADAS PRERROGATIVAS.

Ahora bien, que los interesados deban atenerse –como dijimos- a las limitaciones del articulo 367, no supone la aplicación supletoria de la norma al proceso penal de adolescentes, por cuanto el ejercicio del poder cautelar reconocido en el fallo encuentra limite en esa exigencia implícitamente reconocida por la sentencia que el A quo debió respetar en la misma medida que la invocó. MAL PODRIA ENTONCES ENTENDERSE QUE AL RECONOCER DICHA SENTENCIA EL PODER CAUTELAR DE LOS JUECES PNALES ORDINARIOS EN SU “REAL EXTENSION” Y POR ENDE LIMITADA EN CUANTO AL MODO DE ACTUACION DEL JUEZ QUE SE HACE DEPENDER DE LA CUANTIA DE LA PENA, SEA ESTA MISMA SENTENCIA LA QUE PARADOJICAMENTE ADMITA EL ELERCICIO ILIMITADO DE DICHO PODER CAUTELAR PARA LOS JUECES PENALES DE ADOLESCENTES, PORQUE ESTO SERIA TANTO COMO PEDIRLE A LA SENTENCIA EL IMPOSIBLE QUE NO CONTIENE.

De manera que la privación de libertad dictada por el Juez A quo en el mejor de los casos es una actuación realizada fuera de los limites de su competencia por haberla decretado de oficio, vale decir sin preceder la solicitud motivada de la representante del Ministerio Publico o la victima, violentando las restricciones de la sentencia dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del TSJ Nº 2426 del 21 de Noviembre de 2001, discriminando de este modo a nuestro defendido con relación a los procesados adultos quienes –incomprensiblemente- tienen una situación más ventajosa, pues si bien los acusados condenados en el proceso penal ordinario por penas inferiores a cinco años, no pueden ser privados de libertad, salvo que excepcionalmente lo solicite el fiscal o la victima; en la materia tan especial y delicada que nos ocupa los adolescentes a quienes se les imponga la sanción de privación de libertad por menos de cinco años si pueden ser detenidos de oficio por el Juez de juicio, lo cual presenta signos manifiestos de contraste, toda vez que, un procesado adulto penado a 18 meses de prisión permanecería en libertad sin que su derecho pueda intervenirlo la actuación oficiosa del juez, mientras que el adolescente sancionado con una sanción idéntica de 18 meses de privación de libertad sí se vería comprometido su derecho al quedar bajo la amenaza inminente de una acción oficiosa e incontrolada del juez, que no aplica al adulto, lo cual, en términos de simple temibilidad resulta discriminatorio ante el peligro potencial corrido por el adolescente de quedar privado de su libertad, aunque sea con simples finalidades educativas, lo cual finalmente también contrasta con la dura naturaleza de las sanciones impuestas a los adultos.

Análogamente, y sin necesidad de brindar mayores explicaciones, de lo anterior no solo resulta el errado análisis de la sentencia N° 2426 de la Sala Constitucional; sino la indebida aplicación, por las razones ya consignadas, de la disposición del articulo 250decimo aparte, por cuanto, en primer lugar, el A quo llevo los efectos de la norma a una situación no prevista ni regulada por ella, y en segundo termino, no acato el presupuesto de la procedencia de la actuación judicial cual es “la solicitud del ministerio publico”; violando por partida doble la norma denunciada.

Procede adicionar, que la potestad otorgada a los jueces por el articulo 104 del Código Orgánico Procesal Penal debe realizarse con estricto apego a los requisitos establecidos en la ley, mas aun tratándose de la privación de la libertad. De modo que, por este aspecto resulta igualmente impropio en lo jurídico hablar del ejercicio legitimo de un poder cautelar basado en la aplicación de una norma cuyos presupuestos normativos reguladores de su procedencia, a los cuales debe ceñirse todo operador de justicia, han sido quebrantado por el propio sentenciador.

Justamente, la sentencia N° 2426 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre este punto precisa: (...) “los jueces velaran por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo ningún pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho a la defensa o limitar las facultades de las partes”.

De suerte que, la potestad de los jueces de velar por la regularidad del proceso y el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe, presupone la obligación de predicarse que los destinatarios de la norma sean únicamente las partes; en todo caso, existen disposiciones constitucionales (art. 49 CRBV) relativas al debido proceso que establecen expresamente el sometimiento de los jueces a la ley y al derecho porque, como quien dice, la ley entra por casa.

Como podrán apreciar los honorables Jueces de Alzada, el Juez A quo aplico la norma del décimo aparte de articulo 250 del COPP, a una situación no sometida a su regulación, aplicándola, además, de oficio, y por imperio del articulo 104 “ejusdem” estaba llamado a preservar, lo cual, sin duda, constituye una grave injuria constitucional, pues tal como se desprende del anterior párrafo de la sentencia, los poderes cautelares del juez no son incontrolados ni arbitrarios sino limitados por la ley tanto en su extensión como procedencia.

En atención a lo expuesto, la Defensa le solicita muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones, se sirva declarar con lugar la presente denuncia y anule el punto del dispositivo de la sentencia apelada relativo a la privación de libertad con la consiguiente libertad de nuestro defendido.

Finalmente, la Defensa quiere dejar sentado que la impugnación de la medida privativa de libertad se ha realizado por la vía y conforme a las disposiciones relativas a la apelación de sentencia (art. 451 COPP), por cuanto no se trato de una medida de privación preventiva de libertad decretada en forma autónoma o aislada, sino en virtud de lo decidido en la sentencia definitiva, y para ser congruentes seguimos las pautas trazadas por la sentencia N° 490 de fecha 14/04/2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde declaro inadmisible la acción de amparo constitucional por cuanto el accionaste “..tenia a su alcance el recurso de apelación establecido en el articulo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, al no haberlo ejercido, lo procedente en el presente caso es declarar inadmisible la acción de amparo propuesta. Así decide".

CUARTA DENUNCIA: De conformidad con el articulo 452 numeral 4 del Codigo Orgánico Procesal Penal denunciamos la infracción por parte de la recurrida del articulo 581 del la ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas, y Adolescentes, por indebida aplicación.

Denuncia que se articula así:

Es de la recurrida el párrafo siguiente:

En cuanto al sometimiento del imputado al proceso, estima este tribunal que si bien el acusado se encuentra en estado de libertad; no obstante, a criterio de este Juzgador resulta estrictamente necesario garantizar las resultas del proceso mediante la imposición y materialización desde la Sala de Audiencia la detención del acusado, porque en primer lugar se ha dictado una sentencia condenatoria en su contra que comporta, en el caso de quedar definitivamente firme, la aplicación de una sanción privativa de liberta, lo cual permite inferir la probable resistencia del acusado a someterse voluntariamente al cumplimiento de la sanción privativa de su libertad y en segundo lugar, porque de acuerdo con la circunstancias objetivas del presente caso, como serian la gravedad del daño causado al haberse provocado una lesión en la integridad sexual de la victima prácticamente irreparable por la secuela y las huellas que pudiesen dejar en su desarrollo socio-biológico y especialmente, que el acusado resida en el mismo sector donde habita la victima directa del hecho, conjuntamente con sus progenitores

.

Sobre la base de estos planteamientos el a quo arribo a la conclusión de que era necesario y procedente la privación de libertad para garantizar la eventual ejecución de la sentencia en caso de que quede definitivamente firme.

De la exégesis del articulo 581 de la LOPNA se desprende que para decretar la prisión preventiva se exige que exista: a. riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso; b. temor fundado de destrucción o obstaculización de pruebas y c. peligro grave para la victima, el denunciante o el testigo; requisitos estos que deben darse acumulativamente. Ahora bien, el hecho de que la norma en su literal (b) establezca como una de los requisitos de la cautelar el temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas, abona la tesis de que la prisión preventiva para asegurar la ejecución de la sentencia no opera desde la sala de audiencias, salvo que el Ministerio Publico la hubiere solicitado con anterioridad y como tal se mantenga, ya que en ese momento habrá desaparecido el temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas, sin el cual no es posible decretar la prisión preventiva; de manera que el juez de juicio no puede a esa altura procesal tan avanzada y habiéndose cerrado el debate probatorio decretar la prisión preventiva en los términos del articulo 581 y de hacerlo, como ocurrió en este caso, violaría la norma por indebida aplicación.

Quiere decir que el legislador fue más exigente en la materia de adolescentes que en el sistema penal ordinario puesto que aquí el peligro de fuga y de obstaculización los encerró en el numeral 3 del artículo 250 del COPP, siendo suficiente para decretar la privación de libertad que se cumpla uno solo de ellos por admitirse su aplicación alternativa; mientras que el sistema penal de adolescentes exige para decretar la medida la concurrencia acumulada de ambos requisitos, lo cual marca una diferencia radical entre ambos procedimientos cautelares.

Este ha sido uno de los fallos fundamentales para la inteligencia de este punto que llevo al A quo a excederse decretando la prisión preventiva de nuestro defendido, sin estar cumplido el referido requisito; cuestión que al parecer claramente evidenciada, nos lleva a solicitarle respetuosa y concluyentemente a la Honorable Corte de Apelaciones se sirva declarar con lugar la presente denuncia por infracción de la Ley, con la consiguiente nulidad de la prisión preventiva decretada y el restablecimiento de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad que se encontraban vigentes.

QUINTA DENUNCIA: Con apoyo en el artículo 452 numeral 2º del Codigo Orgánico Procesal Penal, denunciamos el vicio de falta de motivación de la sentencia debido a la violación por parte de la recurrida del literal d, articulo 604 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Denuncia que se articula así:

El juzgador, al analizar lo pertinente a la procedencia de la coerción personal del acusado, omitió establecer los hechos demostrativos del temor fundado de destrucción o obstaculización de pruebas, es decir, no evidencio circunstancias objetivas y concretas de las cuales pudiera racionalmente inferirse que el acusado podía destruir u obstaculizar pruebas, circunstancias que si bien no requiere de certeza absoluta de consecuencias forzosas, si exige cierta verosimilitud de consecuencias probables, de modo que no puede el Juez quedarse en el simple enunciado del requisito lo cual en el presente caso, dada su absoluta omisión, hubiese resultado loable.

En todo caso, la convicción personal del Juez, que es la decisiva, no aparece expresada y por lo tanto el fallo resulto inmotivado por ni siquiera haber mencionado tal requisito y menos aun efectuado la exposición concisa de los fundamentos de hecho, a rigor de lo dispuesto en el literal d, del articulo 604 de la LOPNA, contrariando así la sentencia Nº 150 del 24 de Marzo de 2000, que con carácter vinculante dictó la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que:

La falta de motivación de la sentencia, es un vicio que afecta el orden publico, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los Jueces no podía aplicarse y la cosa Juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social. Fallos judiciales sin Juzgamiento (motivación) atenta contra el orden publico

Como podrán observar los honorables jueces de la Corte de Apelaciones, el vicio denunciado, como error in procedendo, no puede ser mas notorio dado que el presupuesto legal fue totalmente omitido en la sentencia recurrida, y siendo atacable por la vía de la causal de apelación correctamente invocada, la defensa concluye esta denuncia solicitándole muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones, que previo el detenido análisis del caso, se sirva declararla con lugar y anule la sentencia recurrida en la parte del dispositivo relativo a la prisión preventiva, indebidamente decretada, con el consiguiente restablecimiento de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad que se encontraban vigentes.

SEXTA DENUNCIA: Con fundamento en el artículo 452 numeral 4 del Codigo Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación por parte de la recurrida del artículo 251, ordinal 3º, Ejusdem, por indebida aplicación.

Denuncia que se articula así:

Es notorio que el Juzgador A quo a fin de establecer la presunción de peligro de fuga y decretar la prisión preventiva, aprecio la magnitud del daño causado, que es uno de los parámetros establecidos por el COPP para deducir la presunción hominis de peligro de fuga que, en concepto de la defensa, no aplica al caso.

La magnitud del daño causado apenas constituye un parámetro de valoración para la formación judicial de la presunción hominis de peligro de fuga, por lo que, dicho parámetro de valoración sólo opera cuando sea factible establecer aquel peligro de fuga, es decir, es necesario que haya algo que valorar a través de dicho parámetro porque debido a su indiscutible carácter instrumental, carece de valor por si mismo; y como quiera que en el caso sub judice la investigación concluyo y el debate probatorio se realizo, queda por demás evidenciada en el proceso la imposibilidad jurídica de establecer el temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas como requisito necesario para decretar la prisión preventiva en los términos del articulo 581 de la LOPNA.

De nada valdría oponer la falta de realización en la Alzada del eventual procedimiento probatorio, porque este se circunscribe a las pruebas que pueda promover el apelante, en este caso el procesado, (ya que la pretensión del Ministerio Público resulto satisfecha) y ni modo que pueda pensarse que el acusado vaya a destruir u obstaculizar sus propias pruebas.

De nada valdría tampoco alegar que esta posición reduce al estado jurisdicción a una situación angustiosa o precaria para decretar la prisión preventiva, lo que sucede es que así como la necesidad de la cautela puede aumentar en el curso del proceso, también puede decrecer hasta llegar a desaparecer, lo cual lleva a la Defensa al pleno convencimiento de que la cautela para asegurar la ejecución de la sentencia debe derivar de una norma expresa similar a la del articulo 367 del COPP, que no existe en la LOPNA, y que tampoco resulto incorporada en su ultima reforma del 10 de Diciembre de 2007, no siendo por tanto esa la intención del legislador habida cuenta de ser la reforma posterior al COPP.

Por lo expuesto, la defensa cierra esta denuncia solicitándole a la honorable Corte de Apelaciones se sirva decretarla con lugar, anule la parte del dispositivo del fallo que decreto la privación de libertad del acusado con el consiguiente reestablecimiento de las medidas cautelares menos gravosas preexistentes.

SEPTIMA DENUNCIA: De conformidad con el artículo 452 numeral 2 del Codigo Orgánico procesal Penal, denunciamos el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia.

Denuncia que se articula así:

Como puede observarse en el capitulo V de la sentencia recurrida, el Juez A quo basó su criterio en dos aspectos, en primer lugar por haberse dictado una sentencia condenatoria que en caso de quedar firme comporta una sanción de privación de libertad, lo cual le permitió inferir la probable resistencia del acusado a someterse voluntariamente al cumplimiento de la sanción; y en segundo lugar, porque de acuerdo con las circunstancias objetivas del caso, como serian la gravedad del daño, y especialmente que el acusado resida en el mismo sector donde habita la victima directa del hecho, conjuntamente con sus progenitores, indican que también es necesario asegurar la protección de la victima como objetivo del proceso penal.

La probable resistencia del acusado a someterse al cumplimiento de la sanción es una circunstancia que deriva de la sentencia y que por formar parte de la misma no puede apreciarse para presumir, al margen de la ley, lo que la ley, lo que la ley no presume. Inferir “riesgos o peligros” de una sentencia condenatoria, equivale, ni mas ni menos, a establecer una presunción hominis en base a la sentencia misma de condena, lo cual no es posible hacer ni siquiera en materia penal ordinaria, donde se requirió de presunción legal, caso contrario nos encontraríamos frente a la contradicción de prodigarle un trato discriminatorio a los adolescentes.

El hecho de que la Sala Constitucional con su fallo Nº 2426 del 27 de Noviembre de 2001 haya cubierto todos los casos anteriores a la reforma, aclarando que durante ese lapso los jueces penales ordinarios tenían la potestad de decretar la privación de libertad, desde la sala de audiencia; no puede ser tomado al pie de la letra llevándolo al sistema penal del adolescente, con posterioridad a la fecha de la sentencia, sin al menos efectuar las depuraciones mínimas necesarias que permitan precisar si tal posibilidad es o no procedente, y sobre todo analizando el trascendente asunto relativo el nuevo ingrediente de la reforma.

El fallo de la Sala Constitucional es básicamente aclarativo y es por ello que cuando señala que los jueces penales poseían con anterioridad a la reforma del COPP la facultad de ordenar la prisión preventiva desde la sala de juicio, en ningún momento esta diciendo que una jurisdicción distinta, a la cual nunca se refirió, pueda hacerlo con posterioridad a la reforma.

La razón estriba en que, quiérase o no, desde el instante que el legislador consagro la presunción legal de peligro de fuga, sin que la sentencia Nº 2426 aludiera al sistema penal del adolescente, involucrando los casos anteriores a la fecha del fallo; como sí lo hizo con el proceso penal ordinario, cambia radicalmente la situación, pues ahora lo importante no es lo ocurrido antes de la reforma, sino lo regulado a futuro por la ley.

Y como el asunto ahora es de ley, el análisis también cambia. Es evidente que una presunción legal de peligro de fuga exclusiva del proceso penal ordinario es jurídicamente imposible que pueda coexistir con la potestad de deducir dicha presunción sin autorización legislativa en el sistema penal de adolescentes. Esta pretensión no solo choca con los principios protectores de la libertad personal relacionados con la excepcionalidad de la detención, sino que adicionalmente comporta un trato discriminatorio del adolescente frente al adulto que resulta contrario al principio de igualdad.

Por estas razones, considera la defensa que el ciudadano Juez A quo, al acoger el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, contenido en la sentencia Nº 2426 del 27 de Noviembre de 2001, no obstante haber señalado en su motivación que en materia penal de adolescente, no existe una presunción de peligro de fuga, resultando inaplicable el articulo 367 del COPP, incurrió en manifiesta contradicción en la motivación de la sentencia, lo cual determina un pronunciamiento anulatorio de la parte del dispositivo donde se decreto la prisión preventiva con el consiguiente reestablecimiento del régimen cautelar menos gravoso previo a la sentencia.

OCTAVA DENUNCIA: De conformidad con el numeral 2º del artículo 452del Codigo Orgánico Procesal Penal, denunciamos el vicio de inmotivacion de la sentencia por violación del articulo 173 “Ejusdem” en concordancia con los literales c y d, del articulo 604 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Denuncia que se articula así:

Ahora bien, en cuanto a la motivación en si, el hecho de dictarse una sentencia condenatoria que comporte una sanción privativa de libertad constituye precisamente la base de sustentación de la presunción legal de peligro de fuga del articulo 367 del COPP; y si por fuera de dicha presunción legal el Juez penal de adolescentes puede tomar ese hecho y presumir el peligro de fuga, estaría extendiendo indebidamente la presunción, ya que la sentencia Nº 2426 de la Sala Constitucional, en el supuesto negado de haber sido aplicable antes de la reforma del COPP y entendiendo también en gracia de discusión que aplicaba a la materia de adolescente, no rige hacia el futuro; toda vez que al pasar a ser regulada la situación por la Ley, quedo sujeta a todas las limitaciones relacionadas con la interpretación restrictiva de la privación de la libertad.

Entonces tenemos, que si en materia penal de adolescente no rige la presunción de peligro de fuga del artículo 367 del COPP, la sentencia de condenada en si misma, junto con su efecto inmediato relativo a la probable resistencia del acusado a someterse voluntariamente al cumplimiento de la sanción, no pueden servir para fundar la presunción hominis en ejercicio de esa potestad jurisdiccional que en el punto combatimos por excesiva, imposibilidad que, probablemente, fue intuida por el ciudadano Juez de la recurrida al incorporar en su análisis la gravedad del daño y la necesidad de proteger a la victima directa y a sus progenitores, por habitar en el mismo sector donde reside el acusado, olvidando que estos aspectos nada tienen que ver con el aseguramiento de la ejecución de la sentencia ni con el peligro de fuga y, en consecuencia, por esta parte el fallo resulto inmotivado, pues da lo mismo no decir nada, que invocar aquello que no tiene aplicación o que no guarda relación con el fin especifico de la sentencia de asegurar precautelativamente su eventual ejecución.

E atención a lo expuesto, la defensa lo solicita muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones, que previo análisis del caso, se sirva declarar con lugar la presente denuncia, anule la parte del dispositivo viciado de nulidad con el consiguiente restablecimiento de las medidas cautelares sustitutivas de la prisión preventiva que venían rigiendo.

Por las razones que se dejan a disposición, la defensa concluye con la solicitud de que, cumplido el tramite previo del recurso ante el tribunal A quo (articulo 454 COPP); la honorable Corte de Apelaciones se sirva admitirlo, sustanciarlo y declararlo con lugar en la definitiva, de conformidad con lo previsto en los artículos 455, 456, 457 y 458 del tantas veces citado Código Orgánico Procesal penal…”

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÒN

De la contestación del recurso de Apelación de Sentencia Definitiva Interpuesto en fecha 03/02/2009, por los ciudadanos ABG. R.H. y ABG. M.A.V., en su condición de Defensores Privados, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº del Tribunal recurrido Nº FP01-D-2007-000218 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2009-000007, que le es seguida en contra del Acusado: W.D.J.L.J., quien es venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 21.577.210, por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA previsto y sancionado en el articulo 374 del Codigo Penal, se establece lo siguiente:

(Omissis)...

PUNTO PREVIO

Considera esta Representante Fiscal que ninguno de los tres motivos en que fundamenta el Recurso de Apelación los Abgs. Recurrentes, Dres. R.J.M. y M.A.V., Defensores del sancionado adolescente, vale decir, los numerales 2, 3, 4 del articulo 452 del Codigo Orgánico Procesal Penal, encuadra en el caso que nos ocupa, por cuanto la sentencia dictada por el Juez de Juicio de la Sección Penal de Adolescente, Dr. R.J.D.I., en fecha 17 de Diciembre del 2008, esta ajustada a derecho y cumple con todos los requisitos exigidos por la ley. Esta Representación Fiscal difiere del recurso interpuesto y en consecuencia lo rechazamos y contradecimos en su totalidad, en los siguientes términos:

PRIMERA CONSIDERACION: En el capitulo II, específicamente en el escrito, los recurrentes aducen en relación al Primer motivo del recurso.

Considera esta Representación Fiscal que efectivamente el Juez de Control de la Sección Penal de Responsabilidad de Adolescente, cumplió en el desarrollo de la audiencia preliminar, con los requisitos exigidos, establecidos en el articulo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; es decir, SI impuso al adolescente de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y aun mas de las formulas de solución anticipada, específicamente antes de que el acusado ejerciera su derecho a declarar; por lo que, considera esta representante fiscal que no fue vulnerado derecho alguna; tal como se evidencia del contenido del acta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de enero de 2008, dejar de imponer nuevamente al mencionado adolescente de la admisión de hechos o de las formulas de solución anticipada una vez admitida la acusación, no significa que se le haya vulnerado sus derechos, lo importante es que fue impuesto, aunado a que desde el inicio de la investigación y en el momento de celebración de audiencia preliminar, estuvo asistido de una defensa técnica que presumimos también asesoro en este sentido a su defendido. Ahora bien, es importante resaltar y es criterio de esta representación fiscal, que necesariamente habría que imponer al acusado de la figura de la admisión de hechos o de las formulas de solución anticipada, cuando el Juez al momento de admitir la acusación lo hace parcialmente o procede a un cambio en la calificación que obviamente, es favorable para el imputado, de lo contrario es innecesario.

SEGUNDA CONSIDERACION: Los recurrente aducen “…En el caso concreto el Ministerio Publico, omitió realizar el acto de imputación formal del procesado… en la oportunidad de celebrarse el acto en si de imputación…”

Esta Representante Fiscal considera con el respeto que se merecen los recurrentes, que el acta levantada en el despacho fiscal, donde el adolescente comparece y es impuesto de los hechos que se le imputan, dicha acta de fecha 14 de Noviembre de 2007, en su contenido reúne los requisitos exigidos para sustentarla, es decir, invoca los derechos que tiene el adolescente imputado y como norma suprema el articulo 49 de la Carta Magna; estando debidamente acompañado y asistido por su defensora privada, Abg. L.G., quien es garante junto con esta representación de velar por el cumplimiento de lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Leyes y Convenios Suscritos; son los recurrentes quienes parecieran confundir el contenido del acta in comento… El contenido del acta es claro, especifico y conciso cuando expresa textualmente:

… Impuesto del hecho punible…

TERCERA CONSIDERACION: Los recurrentes manifiestan que “… a los efectos de la estructuración y mejor comprensión de la presente denuncia realizaremos algunas consideraciones fundamentales sobre los motivos de la sentencia… el grueso error jurídico cometido por el A quo respecto a la privación de libertad indebidamente decretada con violación de normas de derecho interno e internacional…”.

Considera esta Representación Fiscal, que la decisión tomada por el Juez de juicio, al momento de dictar sentencia condenatoria y por ende la detención del adolescente desde la misma sala de juicio, esta ajustada a derecho y no viola ninguna norma de derecho interno o internacional… por cuanto no necesariamente para que el adolescente sea impuesto de una medida de aseguramiento debe solicitarlo la Representación Fiscal, sino que el Juez respectivo, excepcionalmente puede hacerlo de oficio, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa y que fue muy sustentado por el Juez A quo, en la sentencia definitiva.

Al respecto, es necesario precisar que la detención del acusado acordada por el Tribunal en la Audiencia de Juicio, no persigue la ejecución anticipada a la sanción, sino únicamente asegurar su presencia y ejecución a los actos procesales sucesivos, ante el potencial y eventual cumplimiento de la sanción privativa de libertad en el caso que quede definitivamente firme la sentencia. Sobre el fundamento y necesidad de imponer medidas de coerción personal para asegurar las resultas del proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 490 de fecha 14-04-05, con ponencia de J.E.C., lo siguiente

las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… el resultado del juicio, potencialmente podría conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material… las protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas

En efecto, el derecho constitucional a ser Juzgado en libertad no impide al Tribunal, imponer, excepcionalmente, medidas privativas o restrictivas de libertad en los casos y condiciones previstas en la Ley, cuando tales medidas sean estrictamente necesarias para garantizar los objetivos del proceso penal; incluso, el juez de juicio, tal como lo dispone el articulo 250 del Codigo Orgánico Procesal Penal, en su décimo aparte, aplicable por remisión expresa del articulo 357 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al establecer que “El juez de juicio a solicitud del Ministerio Publico decretara la privación judicial preventiva de libertad del acusado cuando presuma fundadamente que este no dará cumplimiento a los actos del proceso”

Obviamente Ciudadanos Jueces de Alzada, esta Representación Fiscal, al solicitar dicha sanción, lo hace es para que adolescente entienda el hecho cometido, ya que se declaro penalmente responsable, de uno de los delitos mas aberrantes como lo es el de Violación. Ahora bien, los recurrentes en su sendo escrito, hacen alusión al contenido del artículo 367 del Codigo Orgánico Procesal penal, vale decir que dicho contenido no se puede concatenar con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, porque la pena máxima de esta ley especial in comento es de CINCO (05) años, por lo que mal pudiera aplicarse… porque entonces llegaríamos al extremo de que ningún adolescente por ser condenado al encontrase penalmente responsable pudiera ser detenido desde esa misma sala, por eso, consideramos que si esta dado al Juez esa facultad.

CUARTA CONSIDERACION: Los recurrentes continúan haciendo un análisis muy particular de la infracción por parte de la recurrida del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por indebida aplicación.

Esta Representación Fiscal, considera que efectivamente las consideraciones que llevaron al Juez de Juicio, a garantizar las resultas del proceso mediante la imposición y materialización desde la Sala de audiencia de la detención del acusado, porque efectivamente se dicto una sentencia condenatoria en su contra y que de quedar definitivamente firme, la aplicación de una sanción privativa de libertad; destacando que obviamente no persigue la ejecución anticipada de la sanción sino asegurar la presencia del referido condenado adolescente, lo que no parece descabellado porque cinco años de prisión comporta para un adulto mas de veinte años, según estadísticas tomadas al respecto y de allí que en la Ley especial que rige la materia la pena (sanción) máxima es de cinco años. Con fundamento a lo que establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 490, de fecha 14/04/2005 con ponencia del magistrado J.E.C.; consideramos que mal pudiera invocarse al tan mentado articulo 367 del Codigo Orgánico Procesal penal, en primer lugar por el lapso a cumplir en adolescentes que el máximo es de cinco años, (en el caso concreto la sanción máxima es de dos años por corresponder al adolescente al primer grupo etareo y en segundo lugar, por la finalidad que ambos persiguen.

QUINTA CONSIDERACION: Aducen los recurrentes “…vicio de falta de motivación de la sentencia debido a la violación por parte de la recurrida de literal d., articulo 604 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”

Considera el Misterio Publico, que el juez a quo si motivo suficientemente la decisión de sentencia condenatoria al señalar de manera concisa los fundamentos de hechos y de derecho, y por ende el transcurso del debate, lo llevo a la firme convicción de establecer la responsabilidad penal del adolescente de marras.

SEXTA CONSIDERACION: Los recurrentes sostienen: “denunciamos la violación por parte de la recurrida del articulo 251 ordinal 3 del Codigo Orgánico Procesal penal por indebida aplicación…”

Considera esta representante fiscal, que efectivamente no existe en la presente sentencia definitiva, indebida aplicación, ya que las razones que consideró el juez de juicio, están totalmente ajustadas a derecho, invocando para ello, en primer lugar lo que establece el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con lo establecido en el articulo 250, décimo aparte, del Codigo Orgánico Procesal penal, relación con el articulo 251 numeral 3º Ejusdem; haciendo alusión además, de una sentencia de Sala Constitucional, de carácter vinculante; por lo que, la medida tomada fue totalmente necesaria y cònsona con lo que fue el desarrollo del proceso; al efecto, se extrae el sustento del juez para materializar la medida de aseguramiento y que demuestra que efectivamente hubo debida aplicación de la ley especial que rige la materia (LOPNA), con la norma supletoria invocada (COPP articulo 251 numeral 3º) y que al efecto señala:

…era necesario y procedente su privación de libertad a los fines de asegurar los fines del proceso, desde la Sala de Audiencias, de conformidad con lo previsto en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el articulo 250, décimo aparte, del COPP, en relación con el articulo 251 numeral 3º Ejusdem, en armonía con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 490 de fecha 14/04/05, con ponencia del magistrado J.E.C.; por cuanto considera este Juzgador que esta medida de coerción personal es procedente y necesaria a la vez, conforme a los principios de proporcionalidad y de estabilidad procesal, para asegurar la sujeción del acusado a los actos sucesivos del proceso penal, concretamente, para garantizar la eventual ejecución de la sentencia en el caso que quede definitivamente firme…

SEPTIMA CONSIDERACION: Los recurrentes sostienen: “denunciamos el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia” fundamentado en el numeral 2 del articulo 452del Codigo Orgánico procesal penal”.

Considera esta representación fiscal, que ciertamente, la sentencia definitiva dictada en fecha 17/12/2008 y a la que tantas veces han atacado los recurrentes, se encuentra plenamente motivada; es decir, las pruebas presentadas en el debate oral y privado, llevaron inexorable al juzgador a quedar convencido de la participación del adolescente W. deJ.L.J., siendo el, el que causo, la agresión sexual antes descrita, aunado a que no surgió ningún otro elemento que desvirtuase esa afirmación, aunado que tal como lo señala el juzgador en un texto de la sentencia:

…el conjunto de circunstancias que rodean el hecho permiten concluir que la afirmación del niño es cierta, primero porque no existía otro testigo presencial que haya rendido declaración desvirtuando esa afirmación, además, la presencia del adolescente en el lugar de los hechos, aunado a su comportamiento momentos después, indican o revelan su participación en el mismo, concretamente la afirmación sostenida por la madre de la victima en cuanto a que el hoy acusado se marcho inmediatamente de su residencia en el momento que ella llego a la misma, son suficientes para concluir que el acusado había incurrido en el hecho por el cual fue acusado e intentaba eludir cualquier imputación en ese sentido

. Posteriormente, sustenta entre otros:

Sometimiento del imputado al proceso, estima el tribunal que si bien el acusado se encuentra en estado de libertad; no obstante, a criterio de este juzgador resulta estrictamente necesario garantizar las resultas del proceso mediante la imposición y materialización desde la Sala de Audiencias de la detención del acusado, porque en primer lugar se ha dictado una sentencia condenatoria en su contra que comportaría, en el caso de quedar definitivamente firme, la aplicación de una sanción privativa de libertad, lo cual permite inferir la probable resistencia del acusado a someterse voluntariamente al cumplimiento de la sanción privativa de su libertad y en segundo lugar, porque de acuerdo con las circunstancias objetivas del presente caso, como serian, la gravedad del daño causado al haberse provocado una lesión en la integridad sexual de la victima prácticamente irreparable por las secuelas y huellas que pudieran dejar en su desarrollo socio-biológico y especialmente, el hecho que el acusado resida en el mismo sector donde habita la victima directa del hecho, conjuntamente con sus progenitores, indican que también es necesario asegurar la protección de la victima como objetivo del proceso penal mediante la imposición de esa medida de coerción personal

. Considera esta representación fiscal, que la materia de adolescente, es tal especial, que le da la facultad al juez, conforme a lo que establece el artículo 622 de determinar la medida aplicable y que en este caso, consideró:

PRIMERO: CONDENA al acusado IDENTIDAD OMITIDA , por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA cometido sobre VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE VALIENDOSE DE LAS RELACIONES DOMESTICAS, previsto y sancionado en el articulo 374 del Codigo Penal, en relación con el articulo 375, en perjuicio del niño E.A.U.P. de 3 años de edad, a cumplir una sanción de PRIVACION DE LIBERTAD, por el lapso de UN (01) AÑO, SEIS (6) MESES y una vez cumplida esta sanción de manera sucesiva se le impone la sanción de L.A. y REGLAS DE CONDUCTA, la cual deberá cumplir de manera simultanea, por el lapso de UN (01) AÑO, SEIS (06) MESES.

SEGUNDO: En cuanto a la sanción a imponer este juzgador, tomando en consideración las pautas establecidas en el articulo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concretamente: 1).- el daño causado: toda vez que estamos en presencia de un daño irreparable. 2).- el grado de responsabilidad del adolescente: el hecho de que haya tenido bajo su custodia la integridad física del niño y por ultimo se toma en cuenta el hecho de que el adolescente se encuentra cursando estudios, sanciona al adolescente con la medida de PRIVACION DE LIBERTAD, la cual deberá cumplir en la Casa de Formación Integral de Varones, con sede en esta ciudad, por el lapso de DIESIOCHO (18) MESES, y de manera sucesiva se impone la sanción prevista en el articulo 626 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que prevé L.A. y de manera simultanea REGLAS DE CONDUCTA, por el lapso de DIESIOCHO (18) MESES, una vez que el acusado haya cumplido la sanción de Privación de Libertad, lo cual deberá cumplir ante el Equipo Multidisciplinario de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.- En cuanto a las reglas de conducta deberá dar cumplimiento a lo siguiente: 1.- Prohibición de tener bajo su custodia o vigilancia a algún niño. 2.- Asistir a programas y charlas sobre orientación sexual y materia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

TERCERO: En cuanto al sostenimiento del imputado al proceso, decreta su PRIVACION DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, décimo aparte, del Codigo Orgánico Procesal penal, en relación con los articulo 251 numerales 2º y 3º y 252, Ejusdem, aplicables por remisión expresa del articulo 357 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en armonía con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 490 de fecha 14-04-05, con ponencia del Magistrado J.E.C.; por cuanto considera este juzgador que esta medida de coerción personal es procedente y necesaria a la vez, conforme a los principios de proporcionalidad y de estabilidad procesal, para asegurar la sujeción del acusado a los actos sucesivos del proceso penal, concretamente, para garantizar la eventual ejecución de la sentencia en el caso que quede definitivamente firme…

.

Por lo que esta representación fiscal, considera que NO existe tal ilogicidad en la motivación de la sentencia, por lo tanto la vindicta pública solicita se ratifique la sentencia condenatoria.

OCTAVA CONSIDERACION: Los recurrentes alegan: “Con fundamento al articulo 452 numeral 2º del Codigo Orgánico Penal, denunciamos el vicio de la motivación de la sentencia por violación del articulo 173 Ejusdem en concordancia con los literales c y d del articulo 604 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.”

Considerando esta representación fiscal que el juez Aquo motivo la sentencia recurrida; la sentencia fue emitida para condenar, con la enunciación de los hechos y circunstancias y exponiendo de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron para sustentarla, por lo que de modo alguno se evidencia vicio de inmotivacion de la sentencia y lo mas ajusta do a derecho es ratificar la decisión emitida por el Juez A quo, quien fue respetuoso del proceso, garante y cumplidor de las Leyes, invocándolo de manera que fue llevando una perfecta secuencia de los hechos objeto del proceso, de los medios de pruebas recibidos, los alegatos de las partes, el razonamiento del juzgador, la medida de coerción personal y por ende la dispositiva, llegando a un perfecto engranaje al concluir en condenatoria, la sentencia definitiva.

En razón de lo antes expuesto, deja esta Representación Fiscal, contestado el Recurso de Apelación de Sentencia Interpuesto por los Abgs. R.H.M. y M.A.V., en su carácter de Defensores del Adolescente IDENTIDAD OMITIDA , ya identificado en autos.

Finalmente solicitamos que esta Contestación al Recurso sea declarada con lugar con todos los pronunciamientos de Ley y confirme la sentencia ya dictada por el Juez Dr. R.J.D.I., en fecha 17/12/2008.

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., M.C. y G.Q., asignándole la ponencia al primero de los mencionados siendo Juez Presidente y ponente que con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD AL RECURSO INCOADO

En fecha 17 de Febrero del año en curso, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sección Adolescente, a los fines de resolver el recurso de apelación planteado, observó que el referido recurso satisface los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad exigidos por la Ley, por lo que admite de conformidad con lo establecido en el Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose la celebración de una Audiencia Oral que prevé el articulo 456 de La Ley Penal Adjetiva, celebrándose la misma, y pasando a estado de Sentencia la presente causa.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiado y analizado exhaustivamente el recurso de apelación y cotejado el mismo con la decisión y el continente del expediente, observa esta Corte de Apelaciones que en lo relativo a la primera denuncia voceada por los censores y ciertamente así se aprecia en el acta de la audiencia preliminar, el Juez de la causa no impuso al acusado adolescente de las alternativas a la prosecución del proceso y muy especialmente en lo relativo al procedimiento por admisión de los hechos.

Destacado lo anterior se hace menester fijar posición al respecto y en efecto, dispone el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, que en la audiencia preliminar el Juez informará las partes sobre las medidas alternativas del proceso, sobre este particular el Capitulo III del Título I de nuestra ley adjetiva, indica como situaciones emblemáticas de tales alternativas los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, supuestos jurídicos estos inocuos en el caso subjudice, pero lo que si podría o tendría encaje jurídico en este particular caso, sería precisamente el procedimiento por admisión de los hechos que a pesar de estar ubicado un contexto distinto en la ley procesal por ser considerado como un procedimiento especial, la exegética jurídica lo interpreta como una alternativa procesal, pero en adición a lo anterior el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contempla el especial procedimiento por admisión de los hechos expresa:

En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podría admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena excede de los ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio (…)

Teniendo presente la norma antes citada, nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que la admisión de los hechos constituye una renuncia voluntaria del acusado al derecho a un juicio y que tal renuncia no solo está garantizada en el Código Orgánico Procesal Penal, sino también en diversos instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República.

De igual forma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la Magistrado Rosa Blanco de León, expediente N° 002-00188, que data de fecha , manifiesta entre otras cosas lo de seguida explanado:

En efecto, la figura de la admisión de los hechos, comprende dos aspectos, por una parte la obtención del beneficio de la reducción de la penalidad que pudiera aplicarse en virtud de la aceptación de la acusación admitida en la audiencia preliminar y por otra parte, la materialización del principio de celeridad procesal, verificado en la imposición inmediata de la pena, además de la reducción de costos del proceso al Estado, por ello la aceptación de los hechos descritos en la acusación, luego de su admisión parcial o total por parte del Juez de Control o de Juicio y antes del debate debe efectuarse de modo simple y claro, sin condición alguna que desvirtúe la aplicación del referido procedimiento especial, y de allí la necesidad de que el Juez de Control, instruya sobre estos aspectos al imputado, a los fines de evitar confusiones, tal como lo prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

... Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia, instruirá al imputado respecto del procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto de proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena...

(resaltado de la Sala)”.

En virtud de ello, procede la NULIDAD de la audiencia preliminar y actos sub-siguientes, (…), por lo cual deberá celebrase nueva audiencia preliminar, a los fines de imponer al prenombrado imputado sobre el procedimiento especial por admisión de los hechos, aclarándole, como es deber del Juez de Control y de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, sobre los aspectos inherentes a la aceptación de la acusación, tal como fue admitida en dicha audiencia, sin entrar a resolver cuestiones de fondo que son propias del debate oral y público, lo cual dependerá de que el imputado admita o no los hechos.

De lo arriba transcrito se desprende, que si bien es cierto la Admisión de los hechos, como figura Alternativas a la prosecución del Proceso es una renuncia del acusado y/o imputado al derecho a un juicio, menos cierto no lo es, que seria una obtención del beneficio de la reducción de la penalidad que pudiera aplicarse, y de tal forma, tal reconocimiento se sustenta también en el principio de economía procesal por ser una fórmula anticipada del proceso en donde todos resultan beneficiados, la víctima por cuanto se condenó al agresor, el acusado por la rebaja de la pena y el Estado por el ahorro de tiempo y dinero.

Conforme con lo antes expuesto y justificado, al no instruirse al acusado adolescente sobre la admisión de los hechos en franca violación de lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a tenor de lo previsto en los artículo 190 y 195 ejusdem, lo ajustado con el derecho es declarar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar realizada en fecha 14 de Enero de 2008, en donde se evidencia del acta levanta con ocasión a la celebración de la referida audiencia el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, una vez que le explicara al adolescente ut supra de la admisión de los hechos, donde posteriormente a la admisión de la acusación presentada por la vindicta publica, no impulsos al adolescente de dicho procedimiento aun cuando antes de la admisión se lo haya explicado; como consecuencia de ello se retrotrae la causa al estado de realizar una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto de quien dictara la decisión objeto de la presente declaración de nulidad. Así se declara.

Por haberse detectado un vicio de orden público sancionado con la nulidad del acto, se considera superfluo entrar a conocer las demás denuncias plantadas, así se declara, toda vez que se consiguió con esta primera denuncia antes resuelta la nulidad del fallo objeto de impugnación; tal pronunciamiento decae en su efecto, por consiguiente se ordena mantener vigente la medida que arrastraba el adolescente IDENTIDAD OMITIDA al momento de celebrarse la audiencia preliminar dejándose sin efecto la la medida de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, decretada en el Juicio Oral, así como de igual forma la sanción prevista en el Artículo 626 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que prevé L.A. y de manera simultánea REGLAS DE CONDUCTA, por el lapso de DIECIOCHO (18) MESES

Esta instancia deja por sentado el carácter antitético a la doctrina, que le merece el pronunciamiento impugnado; toda vez que erróneamente el Juez A Quo dicto una decisión jurisdiccional en delación, ya que no es acorde a la correcta aplicación de los principios de la razón y el Derecho, como acertadamente señala la apelante por adolecer de vicio de Inobservancia en la aplicación de una Norma de las formas sustanciales en el Acto de la Audiencia Oral y publica, es por lo que indubitablemente la misma deviene en una declaratoria Con Lugar y consecuencia a ello a una total nulidad del fallo objetado, conforme a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 13, 190, 191 , 195, 452 ordinal 4º en relación al articulo 457 en su segundo aparte todos del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose retrotraer la causa a la celebración de una nueva audiencia preliminar tal y como se explicara con anterioridad. Y asi se decide.

No obstante a la declaratoria anterior es precisa acotar que el recurrente en su segunda denuncia expresa “ que no hubo acto de imputación formal”; situación esta que no comparte esta Sala toda vez que al momento de la presentación del adolescente ut supra antes el Tribunal de control, se deja expresa constancia de que ala adolescente y su defensa técnica se les fue notificado de la investigación que se le realizaba en su contra, situación esta que aunque no se hace menciona a lo ordenado por el Tribunal Supremo de Justicia en relación al acto de imputación formal, se evidencia que dicha actividad encuadra con lo reputado por la defensa, lo cual hace a esta Sala retrotraer la causa al estado de la celebración de la audiencia preliminar en virtud de que alli fue que se advirtió el acto conculcador del debido proceso, violatoria al procedimiento penal

VII

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: en interés de la Ley y la Justicia, CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION, ello en relación a su primera denuncia, interpuesto por los ciudadanos abogados ABG. R.H. y ABG. M.A.V., en su condición de Defensores Privados, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº del Tribunal recurrido Nº FP01-D-2007-000218 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2009-000007, que le es seguida en contra del Acusado: IDENTIDAD OMITIDA , quien es venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 21.577.210, por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal.

Y en consecuencia de ello se ANULA conforme a lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 13, 190, 191 , 195, 452 ordinal 4º en relación al articulo 457 en su segundo aparte todos del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de fecha 17/12/2008, dictada por el Tribunal de Juicio Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Del Estado Bolívar, mediante la cual CONDENA al acusado: W.D.J.L.J., por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA cometido sobre VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE VALIENDOSE DE LAS RELACIONES DOMESTICAS, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en relación con el artículo 375, en perjuicio del niño E.A.U.P. de 3 años de edad, a cumplir una sanción de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por el lapso de UN (1) AÑO, SEIS (6) MESES y una vez cumplida esta sanción de manera sucesiva se le impone la sanción de L.A. y REGLAS DE CONDUCTA, la cual deberá cumplir de manera simultánea, por el lapso de UN (1) AÑO, SEIS (6) MESES.

Como consecuencia de lo anterior, y como quiera que acto conculcador del debido proceso se advierte en la fase de la Audiencia Preliminar fase intermedia se retrotrae la presente causa al estado de la celebración de una nueva audiencia preliminar antes un juez distinto al que emitiera dicha decisión hoy anulada, ello en virtud de la no imposición del procedimiento de la admisión de los hechos al ciudadano adolescente ut supra, manteniéndose vigente la medida que arrastraba el encausado al momento de celebrarse la audiencia anulada .

Publíquese, diarícese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los veintitrés (23) días del mes de Septiembre del año Dos Mil Nueve (2009).

Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE,

DR. F.Á.C..

(Ponente)

LOS JUECES,

DR. J.F.H.O.

DRA. G.Q. GONZALEZ

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. N.G..

FACH/JFH/GQG/NG//carlosc/gildat*

FP01-R-2009-000007

Numero de la Resolución FG012009000