Decisión nº 241-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 23 de Agosto de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 23 de agosto de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-024510

ASUNTO : VP02-R-2013-000795

Decisión No. 241-13.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto el profesional del derecho F.H.R., inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el No. 12.515, actuando en su carácter de defensor del ciudadano J.S.L.R., portador de la cédula de identidad No. 7.779.167.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 680-13, de fecha 11 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, que declaró la flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declaró con lugar las medidas precautelarivas de aseguramiento e incautación del vehículo M.F., Modelo: F-100; Uso Carga, Tipo Pick-up, Clase Camioneta, Placas A89BT1D, Color Azul, Serial de Carrocería AJF10P875503; así como decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de marras, a quien se le instruye un asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 y 26, ordinal 2 de la Ley Sobre el Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano; igualmente, acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecidos en los artículos 262 y 265 de la N.P.A..

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 15 de agosto de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 16 de agosto de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho F.H.R., inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el No. 12.515, actuando en su carácter de defensor del ciudadano J.S.L.R., plenamente identificados en actas, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 680-13, de fecha 11 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el recurrente, que la ciudadana jueza de control violentó la norma constitucional, establecida en el artículo 49 numeral segundo de nuestra carta magna, así como el principio de estado de libertad de su defendido al tomar una decisión distinta a la solicitada por la defensa, sin motivación alguna respecto a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

Continuó manifestando, que se le causa gravamen irreparable a su defendido cuando se violó flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva, la libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a su representado, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la falta de cumplimiento de los extremos legales para considerar que se encontraba en alguno de los supuestos de flagrancia establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; mucho menos que se encontrasen llenos los requisitos de ley para decretar medidas restrictivas a la libertad, puesto que la detención se realizó, en contraposición al principio de presunción de inocencia que ampara a su defendido, ya que la única razón esgrimida por los funcionarios actuantes para proceder a su detención fue "presumir" sin constatar, la comisión del delito de Contrabando Agravado de Combustible, por la sola circunstancia de conducir un vehículo que de buena fe adquirió en las mismas condiciones estructurales hace más de diez años, con un cajón o vagón de carga donde se encuentra sujeto el respectivo tanque de combustible en su estado original en relación con dicho vagón; pero sin, que en su poder fuesen localizados otros elementos de convicción que lo asocien con la comisión de tal delito, o en circunstancias específicas que razonablemente lo vinculen con él, tal como lo exige el tipo penal que se le imputa.

Afirmó el apelante, que en el presente caso existe una ausencia de la flagrancia, puesto que la detención de su defendido, no se realizó bajo los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco se encuentra acreditado el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues como señaló la única razón para la detención de su defendido, fue la presunta alteración de la estructura original del vehículo, la cual de acuerdo con la ley de tránsito terrestre y su reglamento obliga al trámite de un procedimiento administrativo para su legalización, y su omisión acarrea una sanción administrativa, pero no significa por sí solo la comisión de algún delito, puesto que para ello tal conducta tiene que estar definida previamente por la ley penal como tal.

Prosiguió apuntando la defensa, que si se aceptan como válidos los criterios explanados por los funcionarios actuantes y convalidados por la juzgadora de control, bastaría la simple sospecha que un agente del orden público tenga o alegue respecto de una persona señalándola como autora de algún delito, para proceder a su detención e incluso al registro domiciliario sin orden escrita de un juez; no obstante, la Constitución y el propio Código Orgánico Procesal Penal, señalan que las disposiciones que restringen la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente, por mandato del artículo 233 de la norma adjetiva penal; y al no encontrarse la situación de flagrancia en la simple sospecha del funcionario actuante, nada autoriza a la detención de algún ciudadano, por cuanto no existe la emergencia o alarma que justifica el procedimiento expedito de la autoridad judicial, como es impedir la consumación de un delito; lo verdaderamente flagrante en este caso es la violación del artículo 44 de la Constitución, que consagra la inviolabilidad del derecho a la libertad, salvo las excepciones de ley.

En tal sentido, enfatizó el apelante que disiente del criterio de la Juzgadora, e insiste en que existe nulidad de la aprehensión, por haber actuado los funcionarios policiales con inobservancia del procedimiento establecido para ello, sin que se hubiere constatado la existencia de plurales elementos de convicción para considerar que verdaderamente se estaba perpetrando un delito, ni su defendido era objeto de persecución alguna, ni tampoco le encontraron armas u objetos que lo relacionen con la comisión del delito que se le imputa o de cualquier otro, violentando con ello su derecho a la libertad personal, en por ello que a su criterio su representado fue detenido sin los requisitos legales para ello al no verificarse la flagrancia, violando así el artículo 44 de la Constitución, ratificando la solicitud de nulidad de la aprehensión y de los actos consecutivos que dependen de aquella, conforme a los artículos precedentemente citados y con los efectos previstos en el articulo 180 eiusdem.

Por otra parte, denunció la ausencia de tipicidad pues según el acta levantada al efecto, su defendido fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Fronteras No. 31, con sede en Nueva Lucha, en fecha 10 de Julio de 2013, aún cuando el Tribunal curiosamente mencionó un acta de fecha distinta 23/06/2013, afirmó la defensa, que a su juicio no encuadra en el tipo penal imputado por la Representación Fiscal, pues la conducta desplegada por su defendido J.S.L.R., fue simplemente conducir un vehículo de su propiedad adquirido hace mas de 10 años, en las mismas condiciones estructurales en las cuales fue detenido, pero sin ningún otro objeto que lo relacione con tal delito, así como tampoco cerca de frontera, o de resguardo aduanero, ni transportando de manera clandestina bienes u objetos bajo regulación especial, o bajo alguna otra circunstancia que razonablemente sirva para considerarlo autor o participe en el ilícito penal de contrabando de combustible; por lo tanto, la sola conducción de un vehículo en esas condiciones no lo hace un contrabandista, menos aun, cuando simplemente se dirigía a su casa de habitación ubicada a pocos metros de distancia de la alcabala o puesto de control militar, por donde transita a diario y donde vive desde hace muchos años con su familia.

Así las cosas esgrimió el recurrente, que el tipo penal del delito de contrabando, no se evidencia en el presente caso de la conducta desplegada por su representado, ya que no pretendía burlar ningún control aduanero, ni puede considerarse clandestino el transporte de combustible en un vehículo dentro del único tanque con el cual está provisto o equipado. Citó que el artículo 20 numeral 4 y el 26 ordinal 2 de la ley sobre el delito de Contrabando, e indicó que el combustible no iba a ser extraído fuera del Territorio Nacional, ya que el vehículo fue detenido a mas de 40 kilómetros de distancia de la frontera con el vecino país Colombia; ni tampoco se encontraba circulando por territorio aduanero; tampoco encuadra la conducta dentro de las agravantes del artículo 26.2 eiusdem, puesto como se apuntó el combustible no fue hallado en tanques ocultos o inapropiados o inseguros, y mucho menos para evitar el control aduanero puesto que se insiste es el único tanque con el cual está provisto el vehículo para su funcionamiento, por lo cual luce absolutamente imposible que tal circunstancia pueda engañar a ningún funcionario de resguardo aduanero o a cualquier otra autoridad, distinta seria la situación si el vehículo tuviese tanques adicionales disimulados en su carrocería o que el combustible hubiese sido localizado en envases plásticos o tambores de metal o en cualquier otro tipo de envase distinto a su único y exclusivo tanque de combustible, lo cual si haría presumir la intención dolosa o engañosa de burlar controles aduaneros.

Se preguntó la defensa, “¿Acaso su defendido transitaba por trochas o caminos verdes fuera del control de las autoridades en general?”; no, definitivamente no; solo se dirigía a su casa ubicada a pocos metros de distancia de la alcabala de la Guardia Nacional ubicada en el sector Nueva Lucha en la carretera Maracaibo-El Moján; mal podría el Ministerio Público pretender acusar a su defendido por un delito que no cometió, aunado al hecho que en el presente caso, la participación del imputado sólo se limitó a estar presente en el lugar y hora de su aprehensión, sin ningún otro elemento de convicción ni testigos que fundada y razonablemente hagan presumir la participación del mismo en el delito Contrabando, no se encuentran configurados suficientes elementos de convicción, lo cual impide decretar cualquier tipo de medida de coerción personal, tal como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denunció que considera la defensa, que el Tribunal de la recurrida solo tomó en cuenta tos argumentos faltos de fundamento planteados por el Ministerio Público sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto planteado por la defensa, siendo que la jueza, es la rectora del proceso y atendiendo al control judicial que prevé el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, interviene de forma protagónica en la realización de la justicia, para la efectiva resolución de los conflictos y el mantenimiento de la paz social; al respecto invocó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la sentencia No. 635 de fecha 02 de abril de 2009.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó la defensa que sea declarado con lugar el recurso de apelación, en consecuencia sea revocada la decisión de fecha 11 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Las profesionales del derecho A.C.L.G. y E.P.Á., en su carácter de Fiscales Auxiliares Novenas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación, sobre la base de los siguientes términos:

Alegaron las representantes fiscales, que la jueza de instancia en la decisión analizó y motivó las circunstancias, por las que estimó necesario declarar con lugar lo solicitado por la vindicta publica, en virtud de que observó los elementos que le permitieron establecer la participación del ciudadano J.S.L.R. en la comisión del hecho punible, tales como acta policial No. CR-3-DF31-1RA. CIA-4TOPLTON.SIP-114 de fecha 10-07-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras No. 31, 1ra Compañía, 4to Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, acta de inspección técnica con fijaciones fotográficas de fecha 10-07-2013, registro de cadena de custodia de fecha 10-07-2013, constancia de retención del vehículo de fecha 10-07-2013 entre otros, donde se evidencia que el imputado fue aprehendido en flagrancia por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras No. 31, 1ra Compañía, 4to Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes estaban ubicados en un punto de control fijo en la Estación de Servicio Nueva Lucha; y cuando el ciudadano J.S.L.R., circulaba en su vehículo MARCA FORD, MODELO F-100, COLOR AZUL, TIPO PICK UP, CLASE CAMIONETA, PLACAS A89BT1D; procedieron a darle la voz de alto, y al realizarle la respectiva revisión al vehículo antes descrito propiedad del imputado de autos, observaron que este poseía un (01) tanque presuntamente adaptado y adulterado, el cual a su vez contenía en su interior combustible.

Continuaron afirmando, que aun cuando el vehículo involucrado en la comisión del hecho punible haya sido adquirido de buena fe por el hoy imputado, eso no dista del hecho que el valiéndose de esa ventaja pudiera transportar combustible adicional en su vehículo dado que las condiciones del mismo se lo permiten.

Así las cosas, apuntaron que no se puede presumir en este caso, la buena fe cuando es una formalidad ante las oficinas notariales, la presentación de la constancia de revisión del vehículo efectuada por el organismo competente, necesaria para la autenticación de la compra-venta del vehículo; y en este orden de ideas existe una duda razonable en cuanto a la buena fe del imputado y/o comprador del vehículo MODELO F-100, COLOR AZUL, TIPO PICK UP, CLASE CAMIONETA, PLACAS A89BT1D; siendo ilógico que la defensa pretenda convencer a su competente autoridad, de una buena fe que no es posible demostrar.

Agregaron, que el imputado de marras fue aprehendido en flagrancia con un tanque de combustible adulterado en el vehículo que tripulaba en el lugar de su detención, sin la debida permisologia para ello, ni para realizarle modificaciones al vehículo que refiere de su propiedad.

Destacaron las representantes de la Vindicta Pública, en el caso de marras se evidenció que efectivamente el imputado de autos, transportaba combustible en su vehículo MARCA FORD, MODELO F-100, COLOR AZUL, TIPO PICK UP, CLASE CAMIONETA, PLACAS A89BT1D, sin la permisologia para el mismo, es por ello que a juicio del Ministerio Publico y el Tribunal a quo a.l.f. de hecho y derecho consideró ajustado a la norma imputarle el delito CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, como parte de la realidad vivida hoy día, cuya actividad desmedida ha causado desmedro en la estabilidad económica del país, lo cual no puede pasar desapercibido, ni muchos menos contribuir con que se siga desestabilizando la posición económica del estado.

Apuntaron, que el ciudadano J.S.L.R., debe permanecer bajo la medida de coerción impuesta a los fines de asegurar las resultas del proceso, toda vez que el principio de presunción de inocencia no se desvirtúa, si la defensa privada demuestra con elementos contundentes que su representado no participó en la comisión del hecho punible, pero es necesario atender que las circunstancias que dieron origen a la medida no han variado, subsisten, durante el desarrollo de la investigación.

En el punto denominado “petitorio”, solicitaron las representantes del Ministerio Público, que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto en contra la decisión No. 680-13, de fecha 11 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia sea confirmada la decisión No. 680-13, de fecha 11 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho F.H.R., inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el No. 12.515, actuando en su carácter de defensor del ciudadano J.S.L.R., plenamente identificado en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 680-13, de fecha 11 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que la recurrida carece de motivación, invocando la nulidad de la aprehensión pues no se efectuó bajo la figura de la flagrancia, así como que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, no existiendo fundados elementos de convicción, y que existe una ausencia de tipicidad.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, esta Alzada estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…

(Negrillas de la Sala)

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos que no han ocurrido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…

.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

El que se está cometiendo o acaba de cometerse. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido. Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor

Conocida como Cuasi flagrancia, la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

A este tenor, consideran quienes integran este Cuerpo Colegiado, traer a colación lo establecido en el Acta Policial, No. CR-3-DF31-1RA. CIA-4TOPLTON.SIP-114 de fecha 10-07-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras No. 31, 1ra Compañía, 4to Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta a los folios veintiséis (26) y veintisiete (27), en la cual se deja textualmente establecido, que:

…NOS ENCONTRÁBAMOS EN EL PUNTO DE CONTROL FIJO, FRENTE A LA ESTACIÓN DE SERVICIO NUEVA LUCHA, DONDE LOGRAMOS OBSERVAR UN VEHÍCULO CLASE CAMIONETA, PROVENIENTE DE MARACAIBO CON DESTINO VÍA AL MOJAN, PROCEDIENDO A DARLE LA VOZ DE ALTO, AL CONDUCTOR DEL VEHÍCULO, ACATANDO ESTO LA MISMA, AL INSPECCIONAR DICHO VEHÍCULO SE LOGRÓ DETECTAR QUE POSEÍA UN (01) TANQUE, EL CUAL EMANABA UN OLOR FUERTE, AL REALIZARLE LA INSPECCIÓN AL TANQUE, SE PUDO OBSERVAR QUE EL TAMAÑO ES PRESUNTAMENTE ADAPTADO Y ADULTERADO, EL CUAL CONTENÍA EN SU INTERIOR COMBUSTIBLE, AL OBSERVAR ESTA ANORMALIDAD EN DICHO TANQUE, PROCEDIMOS A TRASLADAR EL VEHÍCULO HASTA LA SEDE DEL COMANDO DE NUEVA LUCHA, A LOS FINES DE VERIFICAR LA CARGA QUE TRANSPORTA EL VEHÍCULO, UNA VEZ EN EL PATIO TRASERO DEL COMANDO PROCEDIMOS A IDENTIFICAR AL CONDUCTOR DEL VEHÍCULO, QUIEN SE IDENTIFICÓ MEDIANTE SUS DOCUMENTOS PERSONALES (CÉDULA DE IDENTIDAD) COMO QUEDA ESCRITO: J.S.L.R.. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-7.779.167, DE 56 AÑOS DE EDAD, ESTADO CIVIL: CONCUBINATO. PROFESIÓN: OBRERO. ALFABETO. NATURAL DE MARÁ. ESTADO ZULIA. RESIDENCIADO EN LA VIÑAS DE MARÁ. CASA N° 310. SECTOR TAMARE. MUNICIPIO M.D.E.. ZULIA, SE PROCEDIÓ A SOLICITARLE LA DOCUMENTACIÓN DEL VEHÍCULO ASÍ COMO LA CARGA, REALIZANDO UN CONTEO DEL COMBUSTIBLE QUE TRANSPORTABA EN EL TANQUE DEL VEHÍCULO, DANDO COMO RESULTADO LO SIGUIENTE; MOSTRÓ COPIA SIMPLE DE CERTIFICADO DE CIRCULACIÓN, DONDE REFLEJA LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS.- MARCA: FORD, MODELO: F100, USO: CARGA, TIPO: PICK-UP, CLASE: CAMIONETA, PLACAS: A98BT1D, COLOR: AZUL, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF10P87503, AÑO: 1974, INMEDIATAMENTE SE PROCEDIÓ A TRASEGAR EL COMBUSTIBLE Y VERIFICAR EL ESTADO DEL TANQUE DONDE SE OBSERVÓ QUE EL TANQUE QUE SE ENCUENTRA DEBAJO DEL CAJÓN DEL VEHÍCULO, SE ENCONTRABA PRESUNTAMENTE ADAPTADO, MODIFICADO DE SU TAMAÑO, SU CAPACIDAD Y ESTADO ORIGINAL. AL SER TRASEGADO ARROJO LA CANTIDAD DE APROXIMADAMENTE DE CIENTO TREINTA (130) LITROS DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA. EN VISTA DE ESTA SITUACIÓN, Y ANTE LA PRESUNCIÓN DE UN HECHO PUNIBLE TIPIFICADO EN LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, SE PROCEDIÓ A NOTIFICARLE Y A LEERLE AL CIUDADANO; J.S.L.R., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-7.779.167, SUS DERECHOS COMO IMPUTADO, SEGÚN LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA…

.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, estas jurisdicentes observan que no le asiste la razón al recurrente sobre el planteamiento de la ausencia de flagrancia, toda vez que en el caso sub examine la detención del ciudadano J.S.L.R., pues fue aprehendido en la presunta comisión de un delito, por cuanto los efectivos actuantes avistaron que el vehículo que conducía el imputado en mención, poseía un tanque el cual difiere del original, es decir, se encuentra adaptado, contentivo de 130 litros de combustible tipo gasolina, en vista de ello los funcionarios actuantes procedieron a la detención del mismo, en virtud de las circunstancias que rodean el caso particular, siendo que se encontraban en la comisión de un delito.

En tal sentido, la aprehensión del ciudadano J.S.L.R., fue efectuada bajo los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haberse materializado la flagrancia, tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos situaciones bajo las cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido infraganti, observando que en el caso de marras, el ciudadano se encontraba en la presunta comisión de un delito tipificado en la ley, estando dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión del hoy imputado se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las que señala el artículo 234 de la N.P.A., concluye esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente con respecto a la primera denuncia formulada, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al imputado J.S.L.R., por tales razonamientos esta Sala desestima la presente denuncia. Así se declara.

Con respecto a la denuncia referida la falta de motivación, así como que en actas no se encuentran llenos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala de Alzada, considera pertinente y necesario, señalar que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A tal efecto, este Tribunal Colegiado considera necesario citar lo señalado por el autor J.E.N.S., en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica A.B., quien entre otras consideraciones señaló:

(Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del p.p.; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)

. (Negrillas de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas y cada una de las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 680-13, de fecha 11 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

…Seguidamente la Jueza de este despacho expone, oídas las exposiciones realizadas por el Representante del Ministerio Público, el imputado y la defensa, éste Tribunal Quinto en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Es preciso señalar que en el presente caso nos encontramos en la fase preparatoria del p.p., que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación del eventual juicio, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal, en el caso de que la haya. Ahora bien, de las actas que se encuentran insertas a la presente causa se desprende que el procedimiento de Aprehensión efectuado por los funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3º Destacamento de Frontera No. 31º Primera Compañía Cuarto Pelotón Nueva Lucha, en contra del imputado de autos, se realizó de conformidad con lo establecido en el Articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé, “se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que se acaba de cometer”. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera han presumir con fundamento que son los autores…”; toda vez que el mismo fue aprehendido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar tal como se desprende del acta policial, contentiva de la actuación de los funcionarios actuantes, que corre inserta en el folio (03) y vuelto de la presente causa, de fecha 23-06-2013. En tal sentido, se observa que el procedimiento de aprehensión se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece, “…La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti…”, en razón de ello, este Tribunal considera que dicho procedimiento se encuentra ajustado a derecho, toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión. Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el Representante del Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta acreditada en efecto, la existencia, de la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 20 NUMERAL 14 Y 26, ORDINAL 2 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, cuyo delito merece pena corporal privativa de Libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundamentos de convicción para estimar que el hoy imputado JHONNYS LEON ROJAS, es presunto autor o participe de los delitos que se les imputa, entre los cuales se encuentran: 1.-ACTA POLICIAL No. CR3-DF3-1ERA-CIA-4TO, PLTON-SIP-114, de fecha 10/07/2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3º Destacamento de Frontera No. 31º Primera Compañía Cuarto Pelotón Nueva Lucha, inserta al folio tres (03) y su vuelto de la presente causa, 2.- C.D.R.D.C., de fecha 10/07/2013, inserta al folio (05) y su vuelto de la presente causa, 3.- C.D.R.D.V. de fecha 10/07/2013, inserta al folio (06) de la presente causa, 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FICICAS de fecha 10/07/2013 de inserta al folio (08 y vuelto) de la presente causa, 5.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 10/07/2013 suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3º Destacamento de Frontera No. 31º Primera Compañía Cuarto Pelotón Nueva Lucha, inserta al folio (09) de la presente causa, 6.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS, inserta al folio (10, 11, 12, Y 14) de la presente causa. No obstante, en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO considera quien aquí decide, que no existe ningún elemento que haga presumir la comisión del mismo, toda vez que el mencionado delito establece una serie de circunstancias que deben considerarse para su comisión, como lo es la existencia de tres personas o mas, lo cual no se evidencia en el caso bajo estudio, así como tampoco existe ningún elemento que determine que el imputado de marras se haya reunido o asociado con otras personas para organizar la comisión del ilícito imputado, por lo que en virtud que los hechos no se subsumen en el delito tipo de asociación para delinquir, lo ajustado a derecho es desestimar el mismo. Finalmente se observa la existencia del peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño que causan los delitos imputados, así como la pena que podría llegarse a imponer, sin embargo considera quien aquí decide, que a los fines de garantizar los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, establecidos en los artículos 8 y 9, y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, derecho a la libertad que debe prevalecer en todo proceso, así como el artículo 239 del Código penal Adjetivo, y considerando que el hoy procesado tiene determinado su domicilio o residencia, lo procedente en derecho es acordar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD, contenida en el Artículo 242, Ordinales 3° y 4º, considerando quien aquí decide que en relación a la solicitud efectuada por la defensa respecto a la nulidad absoluta la misma se declara sin lugar toda vez que como se mencionó ut supra, la aprehensión efectuada en contra del hoy imputado se realizó en estricto apego a las normas de rango constitucional y legal, existiendo además elementos suficientes para estimar la presunta participación o autoría por parte del procesado de marras en el delito imputado, constituyendo el resto de los argumentos circunstancias que no pueden ser analizados en esta fase inicial del proceso, en la cual resulta necesario la culminación de la investigación a los fines de determinar los hechos alegados por la defensa, y que lo contrario implicaría un pronunciamiento a fondo que no le esta dado a los Jueces en esta fase. Razón por la cual esta Juzgadora procede a decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 Ordinales 3° y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado JHONNYS LEON ROJAS, plenamente identificado en actas, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 20 NUMERAL 14 Y 26, ORDINAL 2 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, consistente en: Ordinales 3° La presentación periódica por ante este Tribunal Quinto de Control, cada CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS y 4º Prohibición de salir de la jurisdicción del estado Zulia sin la autorización del Tribunal. De igual manera se ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con los artículos 262 y 265, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Se declara CON LUGAR, la solicitud de la vindicta Pública y se decretan las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL VEHÍCULO: 1).- MARCA: FORD, MODELO: F-100, USO: CARGA, TIPO: PICK-UP, CLASE: CAMIONETA, PLACAS: A89BT1D, COLOR: AZUL, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF10P87503, AÑO: 1974 considerando que el referido bien mueble ha sido presuntamente utilizado para perpetrar el hecho punible hoy imputado. Igualmente se proveen las copias solicitadas por el Ministerio Público y la defensa. Y ASÍ SE DECIDE. Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA…”. (Destacado de la Alzada).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad , a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236de la N.P.A.V., toda vez que existe un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción y la presunción del peligro de fuga.

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 y 26, ordinal 2 de la Ley Sobre el Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado J.S.L.R., dejando constancia de cada uno de ellos, en la decisión objeto de impugnación. En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye al procesado de marras, ello en razón de la posible pena aplicable, la magnitud del daño ocasionado.

Evidenciando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por la defensa técnica, primeramente estimó que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del imputado de autos, así como también señaló la instancia que la fase primigenia del proceso a tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la fiscal, igualmente apuntó que la aprehensión al imputado de marras, se encuentra subsumido bajo la figura de la flagrancia, declarando sin lugar la nulidad de solicitada por el defensor.

Hechas las consideraciones expuestas, observan quienes aquí deciden, que yerra el defensor al esbozar en el fundamento del recurso de apelación, la falta de motivación en la decisión objeto de impugnación, toda vez que por el contrario, la jueza de instancia cuando pasa a contestar cada uno de los alegatos de la defensa, lo realiza acertadamente y adecuadamente, valorando todas y cada una de las actas que se encontraban insertas en el expediente, contestando así cada uno de los pedimentos y solicitudes de las partes, así como estableció que no ha existió vulneración, ni transgresión a los derechos y garantías del imputado de marras, tal como se desprendió del fallo recurrido.

A este tenor, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo indicado por la recurrente, ya que le está dado al Juez o Jueza de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal del mencionado imputado, por tanto, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, no siendo dable para el órgano jurisdiccional realizar algún tipo de juicio de valor, con respecto a la adquisición de buena fe de la compra del vehículo automotor, debiendo en la fase investigativa proponer las diligencias de investigación que ha bien consideren para desvirtuar las imputaciones atribuidas por el Ministerio Público, motivo por el cual debe ser desestimado el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Prosiguiendo en el mismo orden de ideas, en el caso sub iudice se desprende tanto del acta de investigación penal, así como de las demás actas insertas, que yerra la defensa al afirmar la ausencia de tipicidad en el hecho investigado, pues por el contrario, del escrutinio realizado por quienes conforman este Tribunal ad quem, se evidencia la presunta comisión de un delito, tipificado este como CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 y 26, ordinal 2 de la Ley Sobre el Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, subsumiéndose el mencionado tipo penal momentáneamente a los hechos ocurridos, pudiendo dichas precalificaciones variar en el decurso de la investigación. Resultando propicio traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en los artículos 20.14 y 26. 2 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, desprendiéndose lo siguiente:

Artículo 20. Incurre en el delito de contrabando y será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años, cualquier persona que mediante actos u omisiones eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control, de las autoridades aduaneras en la introducción, extracción o tránsito de cualquier mercancía al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o nen espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia. (…)

Artículo 26. Las sanciones previstas en el capítulo II de la presente ley, serán aumentadas en su mitad:

(…)

5. En la perpetración del delito de contrabando se haya utilizado un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura original con la finalidad de impedir o evitar el control aduanero.

(…)

.

De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que el tipo penal se acreditará, cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuyo importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados la República para el consumo interno de sus habitantes. Acreditándose el tipo penal, siendo una agravante, cuando el sujeto activo del delito haya en la perpetración del delito, utilizado un medio de transporte modificando la estructura original, con la finalidad de impedir o evitar el control fiscal. En el caso sub lite, se presume la calificación jurídica del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, se subsume en los hechos acaecidos, por cuanto fue incautado un vehículo automotor, tipo camión, en el cual se encontraba un tanque adulterado, el cual difiere de su estado original.

Estimando oportuno para quienes aquí deciden, señalarle al recurrente que las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva. Resultando propicio, traer a colación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ratificando el criterio establecido el 14 de diciembre de 2006, estableciendo lo siguiente:

…Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…

.

Atendiendo a los siguientes planteamientos, consideran estas jurisdicentes, que en el asunto de autos, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por el apelante, tal y como lo es la tipicidad del hecho imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas, pues como se ha sostenido, tales argumentos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, para luego ser investigados por el Ministerio Público quien emitirá un acto conclusivo, seguidamente, en el caso de una acusación fiscal, sometidos en una audiencia preliminar al control constitucional del órgano subjetivo en dicha fase y posteriormente probados y debatidos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso, en otras palabras deben ser objeto de prueba en la fase de Juicio Oral y Público de ser el caso; motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación, en virtud de que no se evidenció ninguna ausencia de tipicidad, sino por el contrario los hechos acaecidos se subsumen provisionalmente en la precalificación jurídica avalada por la jueza de control. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho F.H.R., inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el No. 12.515, actuando en su carácter de defensor del ciudadano J.S.L.R., portador de la cédula de identidad No. 7.779.167, en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 680-13, de fecha 11 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al verificar este Tribunal de Alzada que existen suficientes elementos de convicción que pudiesen comprometer la responsabilidad penal del imputado de marras, así como también no se evidenció ningún quebrantamiento de derechos y garantías constitucionales. Así se declara.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho F.H.R., inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el No. 12.515, actuando en su carácter de defensor del ciudadano J.S.L.R., portador de la cédula de identidad No. 7.779.167.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 680-13, de fecha 11 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de agosto de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

E.E.O.

Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA (S)

Abg. P.U.N..

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 241-13 de la causa No. VP02-R-2013-000795.

Abg. P.U.N..

La Secretaria. (S).