Decisión nº PJ0142010000033 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 18 de Marzo de 2010

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

RECURSO: GP02-R-2010-000026

DEMANDANTE: HILDES R.B.M.

DEMANDADA: RESIMON, C.A.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD PROFESIONAL

SENTENCIA N°: PJ0142010000033

En fecha 11 de febrero de 2010 se le dio entrada a este tribunal al expediente signado bajo el Nº GP02-R-2010-000026 con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por cada una de las partes, contra la decisión dictada en fecha 21 de enero de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que declaró SIN LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano HILDES R.B.M., titular de la cédula de identidad No. 8.534.262, representado judicialmente por los abogados C.A.C.G., N.D.V.B.G., T.A., C.T.M.C. y J.C.H.M. , inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 43.157, 46.786, 63179, 125.378 y 133.828, en su orden, contra la sociedad de comercio RESIMON, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, anteriormente llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esa misma Circunscripción Judicial, bajo el No. 1916, de fecha 06 de mayo de 1965, representada judicialmente por los abogados P.J.A.B., Z.C. y B.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 45.727, 62.923 y 68.839, en su orden.

En fecha 22 de febrero de 2010, este Juzgado fija la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación el décimo tercer (13°) día hábil siguiente a las 8:30 a.m., la cual se llevo a cabo en fecha 11 de marzo de 2010, a la hora indicada, con la comparecencia de la representación judicial de ambas partes.

Declarada sin lugar la apelación ejercida por la parte demandante y con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado reproduce in extenso el fallo en los siguientes términos:

I

Alegatos en audiencia

Parte actora:

Señala que dada la forma como fue contestada la demanda, quedó demostrado el carácter salarial del concepto fondo de ahorro, por lo que debió el Juez de Primera Instancia condenar a la demandada al pago de las prestaciones sociales reclamadas por dicha diferencia, tal como lo expresan los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Refiere que promovió la prueba de exhibición de los originales de los recibos de pago para demostrar que al mes siguiente de haberle descontado al actor el monto correspondiente al fondo de ahorro, la accionada le acreditaba la misma cantidad, poniendo a disposición del actor las cantidades del fondo de ahorro; por lo que al no exhibir dichos recibos, debió aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tener como ciertos los montos señalados por dicho concepto en el escrito libelar.

Parte demandada:

Señala que del informe medico del año 2002 incorporado a los autos, se evidencia que el actor tenia conocimiento de que padecía la enfermedad profesional alegada; que si aun así no se toma en consideración el informe, de la narrativa del libelo de la demanda se constata que en el año 2002, el demandante ya tenia conocimiento de la misma; por tanto, la acción derivada del infortunio laboral invocado se encuentra prescrita.

Aduce que para la fecha de presentación de la demanda, trascurrieron los dos años del lapso de prescripción establecidos en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo para los infortunios laborales, legislación aplicable para el momento que se constato la enfermedad; que la recurrida aplica el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo para verificar la prescripción a pesar de que para la fecha de promulgación de dicha Ley ya había trascurrido el lapso previsto en el artículo 62 eiusdem.

Solicita que sea revisada la sentencia en este sentido.

II

Alegatos y defensas

Escrito de la demanda: folios 1 al 49

Señala el actor que la relación laboral termino por despido injustificado en fecha 26 de enero del 2007, por lo que interpuso la primigenia demanda por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo admitida y notificada la empresa Resimón C. A., tal como consta al expediente Nº GP02 – L – 2007 – 001834, con motivo de incidencia salarial del fondo de ahorro en las prestaciones sociales y enfermedad ocupacional, en la cual se declaró el desistimiento del procedimiento; en este sentido y por cuanto se interpuso dicha demanda y se practicó la notificación judicial de la demandada, bajo los mismos conceptos explanados en el presente libelo, no pueden aplicarse los efectos del artículo 1072 del Código Civil, relativos a la extinción de los efectos de la citación.

Alega que la acción para reclamar las indemnizaciones producto de la enfermedad ocupacional demandada no está prescrita, dado que la fecha de la constatación de la enfermedad ocupacional hipotéticamente es enero del 2004 y no el 18 de febrero del 2006, fecha de las jornadas especiales de INPSASEL, hasta la fecha de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en fecha 26 de julio del 2005, que no había transcurrido en su totalidad el lapso de prescripción, ya que desde enero del 2004, fecha hipotética de la enfermedad del actor, hasta la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no transcurrió el lapso de los dos años establecidos en el derogado artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que resulta aplicable el artículo 9 de la reforma de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en virtud del principio tempus regis actum, tal como lo establece la sentencia Nº 1016 de fecha 30 de julio del 2008, caso Á.M. contra General Motor Venezolana C. A,

Señala que comenzó a prestar servicios personales como asistente de almacén mantenimiento desde el 5 de abril de 1988, para la demandada, que las labores desempeñadas consistían en el control y mantenimiento, recepción y control de salidas de materiales, actualización del sistema, hasta el 26 de enero de 2007.

Que para la fecha que ingresó a la empresa, se le practicó examen médico para laborar, el cual arrojó como resultado que estaba apto para el trabajo; que comenzó ejercer funciones como obrero en la planta de producción, en el área-03 como encargado de plante baja, teniendo como función la de supervisar la zona de filtración, que implicaba chequear que el contenido de los tambores fueran los correctos para evitar reclamos de los clientes, al igual que etiquetar los tambores antes de enviarlos para el almacén, teniendo que agacharse para poder colocar las etiquetas a cada tambor lleno.

Que en algunas oportunidades ejercía funciones de montacarguista,; que en esta área estuvo hasta el mes de febrero de 1992, fecha que fue transferido para el área de mantenimiento, específicamente almacén de repuestos, comenzando en el almacén encargándose de la recepción de material y control de inventarios; que al año siguiente fue reducido el personal de almacén a tres trabajadores; pasado un tiempo fue cambiado a despachador para otro departamento por lo que el trabajo del almacén fue compartido por el supervisor, teniendo que cumplir funciones de despacho, recepción, verificación de material, actualización de inventarios, etiquetado de material, colocación de material, tanto en planta baja, como en planta alta.

Expone que en el año 2002, en el mes de noviembre fue retirado el supervisor del almacén, quedándose encargado del mismo, por lo que tenía que realizar todas las funciones del almacén inicialmente sin ayuda; que aproximadamente para el mes de mayo de ese mismo año comenzó a sentir malestar en las rodillas, acudió al servicio médico para una consulta ya que la noche anterior se le había inflamado la pantorrilla; que desde ese momento fue acentuándosele el dolor y la inflamación en los miembros inferiores y manos, por lo cual se le realizaron varias placas las cuales no mostraron nada, por lo que continuo realizando sus funciones y calmándose el dolor con analgésico y así se mantuvo hasta el mes de noviembre de ese mismo año, cuando el medico de la empresa consiguió que lo atendieran en la Clínica La Viña, para que le realizaran un estudio ya que tenia baja la hemoglobina.

Que estando hospitalizado en emergencia, le explico su caso al internista haciéndole referencia al problema de la rodilla, fue en ese momento que le realizaron las placas y mediciones de ambas rodillas; que asimismo le realizaron todos los exámenes para determinar la perdida de hierro; que a finales de noviembre le dieron de alta, y fue citado a principios de diciembre para ser evaluado por el departamento de traumatología por lo que nuevamente fue hospitalizado para realizarle la resonancia magnética donde se le detecto el problema de rodilla.

Señala que el 18 de febrero de 2006, acudió a una jornada especial de INPSASEL, en la que le manifestó al médico de unas dolencias en la espalda, por lo que no podía estar mucho tiempo parado o sentado; que para el 21 de junio del 2006 le realizaron la resonancia magnética en la rodilla, cuya conclusión fue: cambio hiliano tipo II, en cuernos posterior de ambos meniscos.

Que para el día 9 de mayo del 2007, le realizaron estudios RX de columna toraxo-lumbar, con el siguiente diagnostico: signo radiológico compatible con acentuación de la lordosis lumbar fisiológica con compromiso del eje estático y del ángulo lumbo-sacro; que para el 21 de mayo del 2007, el estudio de la resonancia concluyó: signo de espondilosis lumbar, síndrome de receso lateral L4-L5, signos de discopatía lumbar, identificándose en L5-S1, hernia discal centro lateral izquierdo con extensión forominal, de ese lado.

Afirma que devengo como último salario la cantidad de Bs. F 24,40, que actualmente habita en la Urbanización S.I., sector IV, Av. 02, casa Nº 31, Valencia, estado Carabobo; que es Bachiller Industrial, casado, con dos hijos; que se le diagnóstico una incapacidad parcial y permanente.

Con relación a la naturaleza salarial de aporte del fondo de ahorro, señala que durante el tiempo que duró la relación de trabajo, la demandada constituyó un sistema de fondo de ahorro, mediante el cual la empresa hacía un aporte en un porcentaje del salario del salario del trabajador, bastante alto, entre un 30% a un 40% de salario básico y luego, a los cinco días le era regresado el 90% de ese aporte a su cuenta bancaria, por medio de la cuenta nómina, pero sin tomarse en cuenta para sus prestaciones sociales, es decir, estos aportes de la demandada eran puestos a disponibilidad del actor sin requisito alguno, por lo que las cantidades aportadas por la demandada al seudo fondo de ahorro es parte del salario del trabajador, dado que:

1) Las sumas de dinero aportadas por la accionada mensualmente no guardan la debida proporcionalidad, ya que exceden con creces el 10% del salario básico mensual del trabajador y oscilan entre 30 y 40% del salario básico,

2) Los aportes eran puestos a disponibilidad del actor a los pocos días de su aporte, normalmente mediante su cuenta nómina, lo cual desdibuja el supuesto ahorro;

3) Una vez hecho el aporte de la empresa y aún en caso de que no se pusiera a disponibilidad inmediata del actor en su cuenta nómina, no existían reglas o estatutos para regular los retiros por el fondo de ahorro; por lo que reclama diferencia de prestaciones sociales sobre la cantidad aportada como fondo de ahorro.

Reclama los conceptos y cantidades según el siguiente detalle:

Conceptos Monto Bs.

Responsabilidad Sujetiva Art. 130 LOCYMAT 49.567,00

Secuelas o Deformaciones Permanentes Art. 130 LOCYMAT 61.958,75

Daño Moral 45.000,00

Diferencia de Prestaciones Sociales 12.613,48

Total 169.139,23

Asimismo, reclama la indexación, costos y costas, intereses sobre las cantidades adeudadas.

Contestación de la Demanda: folios 184 al 198

La demandada opone como punto previo la prescripción extintiva de la acción, en virtud de haber transcurrido más de dos (2) años contados a partir de la constatación de la presunta enfermedad, según el original de informe medico en el que se lee que en fecha 18 de febrero de 2002 al actor se le diagnosticó artritis reumatoidea y que en fecha 4 de diciembre de 2003 fue intervenido quirúrgicamente, manifiesta artroscopia de rodilla izquierda.

Que asimismo en la certificación del INPSASEL de fecha 25 de junio de 2007, que fue promovida por el demandante, se constata que su sintomatología se inicia en el año 2003, lo que se evidencia que para el año 2003 le habían diagnosticado una dolencia en la región lumbar; por lo que de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo la enfermedad profesional se encontraba prescrita.

Con relación a la reclamación por diferencia de prestaciones sociales demandada, señala que siendo que el actor dejo de prestar servicios en la empresa en fecha 26 de enero de 2007, a la fecha de la notificación de la demandada en el mes de noviembre de 2008, la acción se encontraba prescrita.

Admite los siguientes hechos:

1 Que el ciudadano Hildes Blanco, presto sus servicios personales, en el cargo de asistente de almacén.

2 Que la relación de trabajo se inicio el día 5 de abril de 1988 y culmino en fecha 26 de enero de 2006.

Niega, rechaza y contradice:

1 La existencia de la enfermedad ocupacional.

2 Que la labor desarrollada por el actor significase un riesgo para él.

3 Que el actor padezca una discapacidad parcial y permanente.

4 Los conceptos y montos demandados de forma detallada, en virtud de que al demandante no se le adeuda monto alguno por el concepto fondo de ahorro, ni cursan a los autos elementos probatorios que demuestren que se le adeude cantidad de dinero alguna.

II

Dados los límites del recurso ejercido por cada una de las partes, la revisión por este Juzgado de la sentencia recurrida se circunscribe a:

1) Determinar el carácter salarial del concepto de fondo de ahorro como parte del salario normal para los conceptos reclamados, toda vez que la demandada niega el carácter salarial del mismo.

2) Determinar si la acción derivada de la enfermedad profesional alegada se encuentra prescrita o no, dado que el demandante señala que tuvo conocimiento de la enfermedad profesional en el mes de diciembre de 2003, fecha en la que fue intervenido quirúrgicamente de la rodilla, por lo que resulta aplicable la sentencia N° 1016, de fecha 30 de julio de 2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; o si por el contrario, tal como sostiene la demandada, la fecha que debe tomarse en consideración a efectos de computar el lapso para la prescripción es noviembre del año 2002, fecha a partir de la cual el actor tuvo conocimiento de la enfermedad alegada.

De la intervención de las partes en la audiencia de apelación quedó admitido que el fondo de ahorros se causó desde el 1994 hasta el 2004 y que el actor padece la enfermedad alegada.

De conformidad con la distribución de la carga probatoria en materia laboral, le corresponde a la parte actora demostrar el carácter salarial del denominado fondo de ahorro; con relación a la prescripción, le corresponde a cada una de las partes probar sus dichos. Y así se declara.

III

Consideraciones para Decidir

Señala la parte actora y recurrente, que dada la forma como la demandada dio contestación a la demanda, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la juez a-quo debió tener como ciertos los hechos alegados en el libelo de la demanda, y no lo hizo.

En sentencia N° 1.903, de fecha 25 de septiembre de 2007, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Jhonder Yanger Aldazoro, vs. Inversiones Sotovenca, C.A., y otras, ha establecido:

Señala el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” (Subrayado y cursiva de la Sala).

En este orden de ideas, ha sido clara esta Sala, al establecer sobre quien recae la carga de probar las horas extras trabajadas, así, en sentencia de fecha 9 de noviembre de 2000, Nº 445, entre otras señaló que “…no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes…

Tal como prescribe la sentencia citada, cuando el trabajador alegue condiciones distintas o exorbitantes a las legales, tendrá la carga de probar sus afirmaciones.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo expresa:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

3) Las provisiones de ropa de trabajo.

4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

6) El pago de gastos funerarios.

Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes. “

La norma transcrita establece que el salario lo componen aquellas percepciones devengadas por el trabajador de forma regular y permanente, excluyendo expresamente aquellas percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido carácter salarial.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1.020, de fecha 30 de junio de 2008, caso: L.R.R.G. vs. Asociación Civil Ince Bolívar y solidariamente al Instituto Nacional De Cooperación Educativa (Ince), ha expresado con relación al salario lo siguiente:

Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: A.T.D., contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) estableció:

Ahora bien, a los fines de dilucidar y establecer claramente lo que es la figura del salario normal, este Sentenciador considera oportuno traer a colación el criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de mayo de 2000, donde puntualizó:

‘De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, a los efectos de establecer el ‘salario normal’ debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por ‘causa de su labor’, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.

Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente. (Sentencia Nº 106, de fecha 10-05-2000, Sala de Casación Social, L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.).

En igual sintonía se pronunció la Sala de Casación Social, cuando estableció:

‘Hay que indicar igualmente que por ‘regular y permanente’ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son ‘salario normal’ aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.’ (Sentencia Nº AA60-S-2002-00056, de 30-07-2003, ponente Dr. J.R.P.).

De acuerdo al extracto del criterio transcrito, y que orienta a quien decide en la resolución de la presente causa, debe considerarse salario todas aquellas remuneraciones que perciba el trabajador de forma regular y permanente con ocasión a la labor prestada, aunque se cancele en lapsos mayores al de la nomina de pago, es decir, aquellos pagos como bonos e incentivos pagados bimestral, semestral o anualmente de manera reiterada y segura.

En la audiencia de apelación el demandante alega que en virtud de que la demandada no exhibió los recibos de pago cuyos originales fueron solicitados mediante dicha prueba, debe tenerse como ciertos los salarios indicados en el libelo de la demanda; constatándose, previa revisión del escrito de promoción de pruebas, que al promover la exhibición de dichos instrumentos, no indicó cuales hechos o datos debían tener como ciertos a falta de exhibición de los originales, ni consta que se haya acompañado la copia fotostática de dichos recibos.

No obstante, de la reproducción audiovisual de la audiencia de apelación se verifica que la parte demandante expresó que en los recibos de pago emitidos por la accionada no se reflejaba monto alguno por el concepto de fondo de ahorro, por cuanto la acreditación de las cantidades no se hacía por medio de la nómina sino directamente a su cuenta bancaria.

Tal afirmación le permite inferir a quien decide, tal como lo manifestó en la misma audiencia, que estando el actor en conocimiento de tal circunstancia, resultaba idónea la prueba de informes a la entidad bancaria para que suministrara la información sobre la acreditación de dichas cantidades en la cuenta del actor, o bien, la promoción de los estados de cuenta reflejando los movimientos de la cuenta en referencia; es decir, que la demostración de tal hecho descansaba en el propio actor.

En este sentido, no es procedente la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por ende, al no demostrar el actor con la carga probatoria de demostrar que la demandada acreditaba a su cuenta los montos correspondientes al fondo de ahorro, poniéndolos a su libre disposición dentro de los cinco (5) primeros días del mes siguiente, surge sin lugar la apelación ejercida por la parte demandante. Y así se deja establecido.

De la Prescripción de la acción

Alega la accionada que en el presente caso no resulta aplicable el lapso de prescripción contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, sino el lapso previsto en el articulo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que el actor tuvo conocimiento de la enfermedad alegada en el año 2002, tal como se desprende del informe medico que corre inserto a los autos y de la propia confesión del actor explanada en el libelo de la demanda, por lo que a la fecha de interposición de la demanda, la acción se encontraba evidentemente prescrita.

Por su parte el demandante, alega que en el presente caso se debe aplicar el lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por cuanto tuvo conocimiento de la enfermedad profesional que padece cuando fue intervenido quirúrgicamente en diciembre de 2003; que desde la fecha hasta la entrada en vigencia de la mencionada Ley, no había precluido el lapso de prescripción, tal como lo ha expresado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Para decidir este Juzgado observa:

La sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia No.1016 de fecha 30 de junio de 2008, caso: Á.E.M. vs. General Motors Venezolana, C.A., en cuanto a la prescripción de las acciones derivadas de los infortunios laborales señalo:

Con base en lo expuesto, concluye esta Sala que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al caso de autos, resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley.

Del escrito libelar se observa:

Que en el año 2002, en el mes de noviembre fue retirado el supervisor del almacén, quedándose encargado del mismo, en el que le correspondía realizar todas las funciones del almacén inicialmente sin ayuda, aproximadamente para el mes de mayo de ese mismo año comenzó a sentir malestar en las rodillas, acudió al servicio médico para una consulta ya que la noche anterior se le había inflamado la pantorrilla; que desde ese momento fue acentuándosele el dolor y la inflación en los miembros inferiores y manos por lo cual se le realizaron varias placas las cuales no mostraron nada, por lo que continuo realizando sus funciones y calmándose el dolor con analgésico y así se mantuvo hasta el mes de noviembre de ese mismo año, cuando el medico de la empresa consiguió que lo atendieran en la Clínica La Viña, para que le realizaran un estudio ya que tenia baja la hemoglobina; estando hospitalizado en emergencia, le explico su caso al internista haciéndole referencia al problema de la rodilla, fue en ese momento que le realizaron las placas y mediciones de ambas rodillas, asimismo le realizaron todos los exámenes para determinar la perdida de hierro; que a finales de noviembre le dieron de alta, y fue citado a principios de diciembre del mismo año para ser evaluado por el departamento de traumatología por lo que nuevamente fue hospitalizado para realizarle la resonancia magnética donde se le detecto el problema de rodilla.

Del acervo probatorio aportado por las partes se desprende:

A los folios 279 al 282 del expediente, consta informe medico emitido por el servicio medico de la empresa Resimon, C.A., de fecha 11 mayo de 2006; el cual se aprecia con pleno valor probatorio, por cuanto, si bien no se encuentra suscrito por el actor, al tratarse de un informe médico sólo debe estar suscrito por los médicos que lo elaboran; aunado a que también se señala que dicha información se realizo con la finalidad de dar cumplimiento a lo solicitado por el INPSASEL, observándose estampado sello húmedo del Instituto y que fue recibido en fecha 12 de mayo de 2006.; por otra parte, siendo valorado por el Juzgado a-quo, la parte demandante nada dijo contra la valoración del mismo ante esta alzada.

De su contenido se desprende que el servicio medico presenta resumen de consulta efectuadas al ciudadano Hildes Blanco desde el 06 de junio de 1988 hasta el 30 de marzo de 2006, constatándose que en fechas 25 de agosto de 1988, 08 de marzo de 1989, 04 de septiembre de 1990, 13 y 14 de julio de 1999, el 23 de marzo de 2001, el 30 de noviembre de 2001, 18 de febrero de 2002, 08 de marzo de 2002, 29 de septiembre de 2003, 08 de diciembre de 2003, la Dra. H.M.R.H. C.M 5.563 M.S.D.S.S 50.743, y Dra. L.A.G. C.M.4.803 M.S.D.S. 45.222, diagnosticaron al actor artralgia en rodilla, artritis aguda, artritis reumatoidea, dolor de cadera, dolor de espalda, dolor región lumbar, dolor en rodilla izquierda, crisis de artritis; evidenciándose que para el año 2002 al actor ya se le habían manifestado los síntomas de la enfermedad alegada. Y así se establece.

Por otra parte, en el mismo informe, el servicio medico de la empresa señala que en fecha 08 de diciembre de 2003, recibió “informe medico donde se indica que el paciente fue intervenido quirúrgicamente el día 04 de diciembre de 2003, mediante astroscopia de rodilla izquierda, para realizar menisectomía parcial en cuerpo posterior del menisco medial, shaving condral patelar, senovectomía compartimiento anterior y posterior, recesión de quiste de Baker, se tomó muestra para biopsia, cultivo antibiograma y se realizó cobra compresiva,. Se le indicó reposo por 30 días a partir del 04 de diciembre de 2003 hasta el 02 de enero de 2004. “

Al adminicular dicho informe con la prueba de informes que riela a los folios 402 al 407 del expediente, emitida por el Centro Policlínico Valencia C.A., sobre la cual las partes no efectuaron observaciones en la audiencia de juicio, queda demostrado que el actor fue intervenido en el centro medico privado el 04 de diciembre de 2003, hecho no controvertido, mediante: artroscopia operatoria de rodilla izquierda, evidenciándose sinovitis severa hemorragica mamelonada microscópicamente, meniscotomía medial condromalacia fémoro-patelar tibia.

A los folios 87 al 89, cursan informes médicos emitidos por el Centro Clínico La Isabelica y Centro Policlínico La Viña, de los años 2006 y 2007, donde se refleja que al demandante le practicaron estudio de Rx de Columna Lumbo-Sacra, las cuales se aprecian al no ser objetadas por las partes en la audiencia de juicio.

De su contenido se desprende que al actor se le practicaron estudios de Rx en las fechas indicadas.

A los folios 229 al 245, cursa acta de investigación del puesto de trabajo, de fecha 04 de mayo de 2006, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes, sobre el cual la parte demandada no realizó observaciones en la audiencia de juicio.

Se trata de documento público administrativo elaborado con ocasión a la investigación del puesto de trabajo del actor realizada por dicho organismo.

A los folios del 84 al 86 y del 246 al 248, cursa certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 25 de junio de 2007, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes, que certifica que el actor padece de Artropatía de Rodilla Bilateral y Escoliosis Lumbar Agravada por el Trabajo, que lo incapacita parcial y permanente para el trabajo, sobre el cual la parte demandada no hizo observaciones en la audiencia de juicio.

A los folios 283 y 302, copias fotostáticas de constancia de trabajo para el I.V.S.S., de fecha 08 de febrero de 2007, descripción de cargo, emitido por al empresa Resimon, C.A., listado de nomina de pago mensual al 31 de diciembre de 2006 y carta de renuncia al Sindicato de Trabajadores de Resimon Valencia y la afiliación al Sindicato de las Empresas Procesadoras de Pinturas, Emulsiones, Químicos, Resinas, Similares y Conexos del estado Carabobo; que, no obstante no haber sido objetadas en la audiencia de juicio, se desechan por que no aportan elementos pertinentes para la resolución de la litis.

A los folios 303 al 388, rielan Convenciones Colectivas de Trabajo de la empresa Resimon, C.A., periodos 201-2004 y 2004 -2007, las cuales no son objeto de prueba sino fuente de derecho, tal como lo ha expresa la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades.

A los folios 429 al 433, rielan exámenes de laboratorio realizados por el Departamento de Bioanálisis del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro Ambulatorio “Dr. Luís Guada Lcaud”, de fecha 19 de febrero de 2008, los cuales se desechan del proceso en virtud de que no aportan elementos que coadyuven a la resolución de la controversia.

A los folios 90 al 168, constan actuaciones procesales llevadas por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción judicial; que no fueron impugnadas en la audiencia de juicio por la contraparte, por lo que se aprecia con pleno valor probatorio.

De la misma se desprende que en fecha 14 de agosto de 2007, la parte actora presentó demanda contra la empresa Resimon, C.A, por cobro de diferencia de prestaciones sociales por el concepto de fondo de ahorro y por enfermedad profesional, tramitada por el referido Juzgado, es decir, en los mismos términos en que fue planteado el presente asunto.

Al folio 421, consta original de incapacidad residual, de fecha 14 de marzo de 2008, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Salud, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, Sub Comisión Carabobo, que no fue objetado en la audiencia de juicio, por lo que se le otorga pleno valor probatorio.

Se trata de documento publico administrativo en el que consta que el demandante se encuentra incapacitado para el trabajo en un 50%, por presentar meniscopatía rodilla izquierda intervenida y discopatia L4 – L5 y L5-S1, dejándose constancia de la certificación del Inpsasel.

Ahora bien de dichas probanzas queda acreditado que para el mes de noviembre de 2002, el actor ya tenía conocimiento de la enfermedad alegada y que según la certificación del Inpsasel y del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se encuentra incapacitado parcial y permanentemente para el trabajo.

En este sentido, este Juzgado procede a hacer su pronunciamiento respecto a la defensa de prescripción de la acción, en los siguientes términos:

Por cuanto ha quedado establecido que el actor tuvo conocimiento de la enfermedad en el mes de noviembre del año 2002, es a partir de la misma que se comienza a computar el lapso para la prescripción de la acción, de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que la acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad.

En fecha 14 de agosto de 2007 (folios 90 al 168 del expediente) la parte actora presentó demanda por enfermedad profesional y por diferencia de prestaciones sociales con base al fondo de ahorros, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, conociendo de la misma el Juzgado Décimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción judicial, el cual admitió la demanda y ordeno la notificación de la demandada; que al folio 133 del expediente, cursa la declaración del alguacil P.B. donde manifiesta que hizo entrega del cartel de notificación en fecha 1 de octubre de 2007.

En fecha 23 de octubre de 2007, se celebró la audiencia preliminar (folios 45 y 46); y en fecha 12 de diciembre de 2007, se levanto acta dejando constancia de la incomparecencia de la parte actora, donde se declaro el desistimiento del procedimiento, el cual fue confirmado por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, folio 156.

El artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, lo siguiente: ‘La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad.

La mencionada norma establece que las acciones provenientes de los infortunios laborales prescribirán al cumplirse dos (02) años, contados desde la fecha del accidente o constatación de la enfermedad debiendo el interesado cumplir con cualquiera de los supuestos establecidos en el artículo 64 ejusdem a efectos de su interrupción.

Estos supuestos son:

1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea citado o notificado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

3. Por la reclamación intentada por una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

Tal como lo expresa la norma citada, el actor tenia desde la fecha que tuvo conocimiento de la enfermedad alegada, noviembre de 2002, hasta el mes de diciembre de 2004, para presentar la demanda, y dos (02) meses, es decir, enero 2005 y febrero de 2005, para notificar a la demandada.

Siendo presentada la presente demanda en fecha 06 de noviembre de 2008, es evidente que la misma ya se encontraba prescrita por cuanto había transcurrido el lapso de seis (6) años; por lo que se debe verificar si la misma fue interrumpida.

De una revisión cronológica de los hechos explanados por el actor se evidencia que la demanda presentada para interrumpir la prescripción, fue consignada el día 14 de agosto de 2007, correspondiéndole el asunto al Juzgado Décimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción judicial.

Este Juzgado observa que desde la fecha en que el demandante tuvo conocimiento de la enfermedad, noviembre de 2002, hasta la presentación de la demanda para interrumpir la prescripción, trascurrieron cuatro (04) años y nueve (09) meses, tiempo que supera con creces el lapso de dos (02) años de prescripción según el artículo 62 eiusdem . Y así se deja establecido.

Dadas las consideraciones explanadas el recurso de apelación de la parte demandada surge con lugar. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

SEGUNDO

Con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada

TERCERO

Se revoca la sentencia dictada en fecha 21 de enero del 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

TERCERO

CON LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN y en consecuencia, SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano HILDES R.B.M. contra la sociedad de comercio RESIMON, C.A.

De conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no hay condena en costas.

Notifíquese de la presente decisión al Juzgado de la causa. Líbrese Oficio.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. En Valencia, a los dieciocho (18) días del mes de marzo del año 2010. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Juez,

Abg. Ketzaleth Natera Z.

La Secretaria,

Abog. L.M.

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 11:50 a.m.

La Secretaria,

Abog. L.M.

KNZ/LM/Judith Mocó Leiva

EXP: GP02-R-2010-000026

Sentencia No. PJ0142010000033