Decisión nº PJ0032015000078 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 25 de Junio de 2015

“No estamos de acuerdo con la parte de la sentencia recurrida que negó la indemnización prevista en el artículo 80 de la LOPCYMAT”.

Al respecto, el apoderado judicial de la parte demandante considera que en relación con esta pretensión, a su representada debe reconocérsele y en consecuencia pagársele la indemnización a que se contrae el articulo 80 de la LOPCYMAT, porque a su juicio, en la actas procesales esta evidenciado los daños en su salud que padece la trabajadora demandante con ocasión del trabajo.

Pues bien, en relación con este motivo de apelación el Tribunal hizo una revisión de la Sentencia de Primera Instancia y observa que efectivamente el Tribunal A Quo negó la indemnización prevista en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Sin embargo, este Tribunal considera este aspecto de la decisión completa, total y absolutamente ajustado a derecho por lo cual la confirma es ese sentido.

Así las cosas y para mayor inteligencia de esta decisión, considera útil y oportuno este Tribunal Superior citar los artículo 80 y 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los cuales son del siguiente tenor:

Artículo 80.- La discapacidad parcial permanente es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete (67%) por ciento de su capacidad física o intelectual para el trabajo causando prestaciones dinerarias según se indica a continuación:

1) En caso de disminución parcial y definitiva de hasta un veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, la prestación correspondiente será de un pago único, pagadero en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras desde el momento de iniciarse la relación de trabajo y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al valor de cinco (5) anualidades del último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora.

2) En caso de disminución parcial y definitiva mayor del veinticinco por ciento (25%) y menor del sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual la prestación correspondiente será una renta vitalicia pagadera en catorce (14) mensualidades anuales, en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras a partir de la fecha que termine la discapacidad temporal, y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora.

Discapacidad total permanente para el trabajo habitual

Artículo 81- La discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta.

El trabajador o trabajadora con esta contingencia debe entrar con prioridad en los programas de recapacitación laboral de la Seguridad Social y debe ser reinsertado en la misma empresa o establecimiento laboral donde se le generó la discapacidad. Mientras el trabajador o la trabajadora es recapacitado y reinsertado laboralmente, tiene derecho a una prestación dineraria equivalente al cien por cien (100%) de su último salario de referencia de cotización; este monto será reducido al porcentaje real de discapacidad cuando el trabajador o trabajadora logre su reinserción laboral y se constituirá en una pensión o en un pago único de acuerdo a lo establecido en el artículo 80 de la presente Ley

.

Como puede apreciarse de las normas transcrita, a juicio de esta Alzada en este caso especifico no es aplicable el artículo 80 de la LOPCYMAT, por cuanto este se debe aplicar para discapacidades parciales y en el caso concreto estamos en presencia de una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, por lo cual correspondería en todo caso a la trabajadora la indemnización a que se contrae el artículo 81 de la esa Ley, como consecuencia del padecimiento físico que sufre la trabajadora demandante en su columna vertebral específicamente a nivel cervical, así como el síndrome de túnel carpiano en el miembro superior derecho que igualmente padece.

No obstante, es este asunto no esta en discusión que esa indemnización sea o no procedente, porque la indemnización desde luego es precedente. Ahora bien, lo que está en discusión realmente en este asunto y es lo que dicho el Tribunal de Primera Instancia y esta Alzada esta confirmando, es que no corresponde a la empresa demandada reconocer y pagar esa indemnización, en este caso la indemnización por discapacidad total y permanente, toda vez que efectivamente al término de la relación laboral esta evidenciado en las actas procesales y de hecho ha sido reconocido por la propia parte demandante, que la trabajadora ciudadana H.P. se encontraba afiliada al Sistema de Seguridad Social a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En tal sentido, dispone el artículo 585 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso en razón del tiempo cuando terminó la relación de trabajo, que esas indemnizaciones serán cubiertas supletoriamente por el patrono cuando el trabajador no se encuentre amparado por el Sistema de Seguridad Social, en caso contrario le corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales sufragar esas indemnizaciones. Ahora bien, en el caso concreto efectivamente ésta ha sido la fundamentación que ha dado el Tribunal de Primera Instancia para negar esta petición particular de la trabajadora y bajo esa misma argumentación este Tribunal comparte en todo y por todo y no solamente en este caso porque así lo ha venido declarando este Tribunal Superior en múltiples decisiones con características similares, donde ha indicado este Juzgado que efectivamente le corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no a la empresa demandada. Por tal razón, este Tribunal de Alzada considera improcedente este motivo de apelación. Y así se declara.

“No estamos de acuerdo con la sentencia recurrida que negó el reconocimiento y en consecuencia el pago por las secuelas que dejó en la salud de la trabajadora, la enfermedad ocupacional que le ha sido diagnosticada”.

Al respecto, luego de la revisión de las actas procesales no hay dudas para este Juzgador Superior como tampoco lo hubo para el Tribunal de Primera Instancia, que ciertamente las características de los padecimientos físicos que con ocasión del trabajo sufre la trabajadora demandante efectivamente producen secuelas. No obstante, cabe destacar que la indemnización que esta solicitando la parte demandante, no es de cualquier secuela y esto es importante tenerlo presente, porque a juicio de quien aquí decide, no toda secuela tiene una indemnización adicional, porque recuérdese que ya en este caso concreto hay una indemnización como se explicará más adelante, que viene derivada de la responsabilidad subjetiva patronal, pero el reconocimiento de las secuelas es adicional o se suma a la indemnización por responsabilidad subjetiva. Sin embargo, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tanto en su artículo 130 y luego cuando remite al artículo 71, es sumamente clara al disponer, que no se trata de todo tipo de secuelas, sino de unas secuelas que adicionalmente produzcan una condiciones en la salud física y emocional del trabajador o de la trabajadora.

En tal sentido, este Tribunal considera útil y oportuno citar el artículo 130 de la LOPCYMAT específicamente el penúltimo aparte el cual establece lo siguiente:

Artículo 130.- En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior. (Subrayado y negritas de este Tribunal Superior).

Como puede apreciarse, la norma transcrita exige como condición que las secuelas que se hayan producido con ocasión a la enfermedad ocupacional en este caso, humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias. Ahora bien, lo que esta demostrado efectivamente en las actas procesales a través de la certificación médica expedida por el INPSASEL la cual obra inserta del folio 63 al 64 de la pieza 2 de 7 del expediente, es una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, es decir, a juicio del órgano competente que califica la discapacidad, no hubo una discapacidad absoluta y permanente para cualquier tipo de actividad o una más grave como la gran discapacidad, sino específicamente discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, por lo que a juicio de este Sentenciador, se tiene un primer elemento indicador indiscutible que no deja lugar a dudas, que la discapacidad calificada por el propio organismo competente no va más allá de la capacidad de la trabajadora de producir ganancias.

Asimismo el artículo 71 de la misma Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dispone lo siguiente:

Artículo 71.- Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.

De la responsabilidad del empleador o de la empleadora en las enfermedades ocupacionales de carácter progresivo

. (Subrayado de este Tribunal Superior).

Como puede apreciarse, ésta norma establece otro requisito conforme al cual además de que se vulnere la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, esas secuelas deben alterar la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionada para que sea procedente la indemnización reclamada. Ahora bien, no existe un solo elemento en las actas procesales que evidencie que efectivamente existe una afectación en la esfera psíquica, en la esfera emocional, en la esfera moral de la trabajadora que le impida o que amplíe su discapacidad a un nivel que no solamente puede producir de su propia ganancia, sino que le impida la realización de cualquier otra actividad en los términos que lo exige la norma y no solamente no existe esa evidencia, sino que no se hizo y ni siquiera se intentó de hacerlo, para tener por cierto que la secuela en particular que ha dejado la enfermedad crónica en su estructura esquelética a nivel de la parte cervical de su columna vertebral y del síndrome túnel carpiano en su miembro superior derecho, se corresponda con las características que exige el penúltimo aparte del artículo 130 en concordancia con el artículo 71 de la LOPCYMAT, y en consecuencia sea adicionalmente indemnizada en esos términos. Es por lo que, este Tribunal considera que este aspecto de la sentencia recurrida se encuentra ajustado a derecho y por tal razón se declara improcedente este segundo motivo de apelación de la parte demandante. Y así se declara.

TERCERO: “No estamos de acuerdo con el monto que estableció en Tribunal de Primera Instancia por indemnización de daño moral en la cantidad de Bs. 20.000,00”.

Al respecto, indicó el apoderado judicial de la parte demandante que el único elemento que consideró el Tribunal A Quo como atenuante por la irresponsable conducta en materia de seguridad y salud en el trabajo de la parte demandada, fue el hecho de que la trabajadora se encontraba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hecho éste sobre el cual también hizo las observaciones conforme a la cual hubo tres o más años de la relación laboral, en la cual la trabajadora demandante no estuvo inscrita en ese Sistema de Seguridad Social y que si no hubiese sido por los grandes esfuerzos sostenidos y diligencias de su representada no hubiese sido inscrita nuevamente en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Pues bien, el Tribunal considera importante hacer un análisis previo para establecer si corresponde o no indemnizar por daño moral a la trabajadora demandante. Al respecto, el Tribunal efectivamente hizo una revisión minuciosa de la actas procesales y a juicio de este Sentenciador como antes se dijo al momento de tratar el tema de las secuelas y que acá se reitera, no encuentra un solo medio de prueba, ningún examen, ninguna experticia, ningún informe médico psicológico, psiquiátrico, es decir no existe ninguna demostración, ni una sola evidencia de que el padecimiento físico que padece la trabajadora demandante efectivamente afecte su área emocional, espiritual y moral; es decir, el Tribunal no encuentra un solo elemento, de hecho ni siquiera se intentó hacerlo lo cual era su carga, tal como lo ha establecido reiteradamente la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual en relación con las indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo la carga de la prueba de la demostración corresponde al actor y corresponde demostrar el daño. Sin embargo, este Tribunal de Alzada en este caso esta de acuerdo con la sentencia de Primera Instancia que declaró procedente la indemnización por daño moral, no derivada de las evidencias de las actas, vale decir, de los medios de prueba porque esa es una obligación de la parte demandante que no cumplió, sino por la manera como se dio contestación a la demanda.

Cabe destacar, a juicio de esta Alzada pareciera que en el presente caso se piensa o que se quiere asumir que todo daño físico automáticamente produce un daño moral lo cual no es cierto, porque la misma Sala de Casación Social en algunos casos específicos a pesar de no estar demostrado el daño moral lo ha condenado, porque considera que las máximas de experiencias así lo evidencian, como el caso de muerte del trabajador o la trabajadora, perdidas de miembros, desfiguraciones de rostro a dios gracias no es el caso de autos, pero en estos casos la Sala ha considerado sin que este demostrado el daño moral en la actas procesales, porque la máximas de experiencias así lo enseñan, que los familiares del trabajador fallecido sufren un gran dolor moral o el trabajador sobreviviente con ese tipo de deformaciones, efectivamente padecen un gran dolor espiritual. Por lo cual sin estar demostrado en las actas procesales habido casos en los cuales pudiera condenarse el daño moral.

Ahora bien, salvo esas circunstancias excepcionales el daño moral debe demostrarse, porque no puede presumirse que de todo daño físico se desprende un daño moral, en este caso en particular efectivamente eso no se hizo. Sin embargo, el Tribunal no modifica la sentencia en cuanto a su procedencia como lo determinó el Tribunal de Primera Instancia, dada la manera como la parte demandada contestó la demanda, es decir, la parte demandada nunca negó la procedencia misma del daño moral, toda vez que en la contestación de la demanda lo que puede apreciarse, es que la parte demandada lo que niega es el monto solicitado por la parte demandante, con lo cual esta haciendo un reconocimiento tácito de la pretensión en materia de indemnización por daño moral que hace la parte actora, por ejemplo; en pasaje del escrito de contestación específicamente en el folio 111 de la pieza 2 de 7 de este expediente se indicó lo siguiente: “Impugno, niego y rechazo que mi representada deba pagar la cantidad de Bs. 250.000,00 por concepto de daño moral por exagerado, la estimación y cuantificación violenta el artículo 1196 del Código Civil, pues el único que tiene facultades para la estimación es el ciudadano Juez siempre y cuando se den los supuestos de la norma tomando en consideración la conducta del patrono, situación económica, grado de instrucción y demás factores que la jurisprudencia ha venido señalando, por lo que la accionante se esta abrogando un derecho en demasía, siendo improcedente la reclamación y la cantidad solicitada”. Asimismo, más adelante en el mismo escrito de contestación de demanda específicamente en el folio 119 de la pieza 2 de 7 del expediente, se indico lo siguiente: “En cuanto a la estimación del referido daño moral es necesario reiterar la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al Juez amplias para la apreciación y estimación del daño moral”. Por lo que a juicio de este Tribunal en relación con la procedencia de esta pretensión concreta de la parte demandante, se dan los tres elementos que exige el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vale decir, como primer elemento hay una afirmación concreta, expresa, clara e inequívoca de la parte demandante que reclama una indemnización de Bs. 250.000,00 por daño moral, como segundo elemento existe una ausencia de negación o en todo caso una negación parcial de la parte demandada donde niega y rechaza el monto, pero nada dice sobre la procedencia del concepto mismo que constituye la pretensión, y como tercer elemento no existe ninguna circunstancia, ni ninguna evidencia, ni ningún elemento en las actas procesales que desvirtúe esa pretensión. De tal modo, que única, solo y exclusivamente por aplicación de la admisión tácita de este hecho por parte de la empresa demandada, es que este Tribunal Superior considera al igual que el Tribunal de Primera Instancia procedente la reclamación de daño moral que hace la trabajadora ciudadana H.P.. En consecuencia, considera que es procedente en la cantidad determinada de Bs. 20.000,00. Por tal razón, se declara improcedente este tercer motivo de apelación. Y así se declara.

“No estamos de acuerdo con la parte de la sentencia recurrida que negó la indemnización de la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Industrial de Venezuela”

Sobre este particular alegó el apoderado judicial de la parte demandante, que debe tenerse muy en cuenta que la indemnización que solicita contenida en la cláusula 47 es una indemnización distinta a la indemnización prevista en la cláusula inmediata anterior vale decir, la cláusula 46 de la misma Convención Colectiva, que se trata de dos conceptos diferentes porque la indemnización que si le fue reconocida y pagada por la empresa demandada a su representada es la de la clausula 46 referida a los conceptos prestacionales indemnizatorios por la finalización de la relación de trabajo más no, la indemnización que contiene la cláusula 47 que es por concepto de enfermedad ocupacional.

En relación con este motivo de apelación, esta Alzada no comparte en nada y por nada las apreciaciones interpretativas de la representación judicial de la parte demandante en relación con esta cláusula, porque a juicio de este Sentenciador el Tribunal de Primera Instancia ha decidido absoluta y totalmente ajustado a derecho, ya que de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Industrial de Venezuela aplicable al caso concreto a juicio de quien aquí decide, no estamos en presencia de dos indemnizaciones diferentes o de dos indemnizaciones distintas como erróneamente lo alega la parte demandante, toda vez que la cláusula 47 lo que establece, es que los conceptos prestacionales e indemnizatorios que corresponden al trabajador con ocasión del término de la relación de trabajo producida por un accidente de trabajo o como es en el caso concreto por una enfermedad ocupacional, se pagaran como si tratara de un despido injustificado que no lo es, porque en este caso la relación de trabajo no terminó por un despido injustificado sino con ocasión de la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual que le fue determinada a la trabajadora, conforme a lo dispuesto en la cláusula 46 de esa misma convenció colectiva.

Ahora bien, la cláusula 46 de esa misma Convención Colectiva, dispone que cuando se termine la relación de trabajo con violación a la estabilidad laboral vale decir, por un despido injustificado, debe pagarse conforme lo disponía la legislación ordinaria laboral vigente para ese entonces en su artículo 125 en el entendido que esta se pagaran en forma triple, como efectivamente esta demostrado en las actas procesales y como lo determinó el Tribunal de Primera Instancia que los conceptos prestacionales indemnizatorios que correspondían a la trabajadora con ocasión del término de la relación de trabajo, se calcularon y se pagaron en forma triple en absoluta obediencia de esa clausula 47. Por lo cual, este Tribunal Superior considera improcedente dicha indemnización por cuanto la misma fue cabalmente satisfecha por la empresa demandada, tal como acertadamente lo declaró lo hizo el Tribunal A Quo. Es por lo que este Tribunal Superior declara la improcedencia este cuarto motivo de apelación. Y así se declara.

“No estamos de acuerdo con la parte de la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia del Lucro Cesante”.

Al respecto, manifestó el apoderado judicial de la parte actora no estar de acuerdo con la sentencia recurrida, porque a su juicio a su representada la trabajadora H.P., aún le quedaba una vida productiva por delante y que esa vida productiva se vio truncada, con ocasión de la enfermedad ocupacional diagnosticada y que le fue certificada por el organismo competente en este caso el INPSASEL, que en consecuencia había dejado percibir cantidades de dinero que le correspondían porque aun le quedaba una vida productiva por delante.

Al respecto, el Tribunal hizo una revisión de las actas procesales y encuentra algunos elementos que son importantes a los fines de resolver este motivo de apelación. En primer lugar, se evidencia en las actas procesales que la trabajadora demandante es beneficiaria de una pensión de jubilación por parte de la empresa demandada, también se pudo observar el Tribunal, conforme lo indicó el apoderado judicial de la parte demandada, que ciertamente la cláusula 48 de la Convención Colectiva del Trabajo del Banco Industrial de Venezuela, dispone que en relación con las pensiones y jubilaciones estas se pagarán conforme lo dispone la Ley del Estatuto del Régimen de Pensiones y Jubilaciones de Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Regional y Municipal, que en lo sucesivo de esta decisión se llamará Ley del Estatuto de Pensiones y Jubilaciones. Ciertamente observa el Tribunal que esta Ley del Estatuto de Pensiones y Jubilaciones, por remisión expresa de la Convención suscrita entre las partes, vale decir, los trabajadores y el Banco Industrial de Venezuela, establece en su artículo 3 dos requisitos que deben ser concurrentes, a saber, que en el caso de las damas corresponde jubilación cuando tengan 55 años de edad y no menos de 25 años de servicios.

Ahora bien, a este Tribunal le consta por notoriedad judicial porque este mismo despacho debió conocer de la apelación contra la sentencia definitiva que resolvió en Primera Instancia la reclamación por prestaciones sociales que hizo la misma trabajadora hoy demandante, contra la misma empresa demanda, es decir, por conceptos distintos a lo que se están demandando en esta causa. Por lo que, a este mismo Tribunal del Alzada le consta que el Tribunal de Primera Instancia llegó a la determinación que entre las partes había existido una relación de trabajo por un periodo de veintiocho (28) años, siete (7) meses y dieciocho (18) días. Cabe destacar, cuando a esta Alzada le correspondió conocer de esa causa, no hubo ninguna apelación en relación con ese hecho por parte de la empresa, es decir, la parte demandada no apelo esa decisión, por lo cual no hubo ningún señalamiento en relación con ese lapso de relación de trabajo. En esa oportunidad, este Tribunal de oficio indicó, que no estaba de acuerdo con la sentencia de primera instancia en relación con ese aspecto, pero que no lo podía modificar porque no había sido objeto de apelación, porque la legislación laboral vigente para la época establecía que el período que transcurre durante el reposo médico, cuando esta suspendida la relación de trabajo no debe sumarse para los efectos de la antigüedad. Sin embargo, como eso no fue objeto de apelación este Tribunal nada mas hizo la observación y quedó absolutamente firme ese aspecto de la sentencia de primera instancia, conforme a la cual la relación de trabajo entre las partes se mantuvo efectivamente durante 28 años, 7 meses y 18 días. De tal modo, que ese primer elemento que pide el artículo 3 de la Ley del Estatuto de Pensiones y Jubilaciones se encuentra satisfecho.

Asimismo, el segundo requisito es que este caso la trabajadora deba tener 55 años cumplidos. Al respecto, de las actas procesales se puede evidenciar que siendo la fecha de nacimiento de la trabajadora 17 de mayo del año 1955 y estando evidenciado en las actas procesales y reconocido por aquella sentencia de primera instancia la cual este Tribunal conoce por notoriedad judicial, que la relación de trabajo terminó el 31 de diciembre de 2009, este Tribunal observa que para el momento de la culminación de la relación de trabajo, la trabajadora demandante ciudadana H.P., contaba con 54 años, 7 meses y 14 días, es decir, todavía no tenía los 55 años de edad que exige la norma. Sin embargo, la misma Ley del Estatuto de Pensiones y Jubilaciones establece que para los efectos de la edad los días en exceso que se tengan por la prestación de servicio se sumaran a la edad, es decir, que de 25 años a 28 años, 7 meses y 14 días, se esta hablando de mas de tres (3) años y medio, que deben sumarse a la edad, por lo que de conformidad con esta explicación, de lo que esta evidenciado en las actas procesales y de un elemento traído que conoce este Tribunal por notoriedad judicial, no hay dudas, que para el momento cuando terminó la relación de trabajo, la trabajadora igualmente se hizo acreedora al derecho de jubilación que contempla la cláusula 48 de la Convención Colectiva del Trabajo del Banco Industrial de Venezuela, por lo cual, a juicio de esta Alzada no existen cantidades de dinero que dejaría de percibir con ocasión de la enfermedad. Cabe destacar que ciertamente, la trabajadora percibe una Pensión por Invalidez otorgada por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, por el monto de Bs. 1.358,76, tal como se evidencia del folio 70 de la pieza 2 de 7 del expediente, pero como antes se dijo la trabajadora igualmente debía pasar al estatus de jubilación según la edad, de conformidad con cláusula 48 de esa Convención Colectiva. Por lo que este Tribunal comparte en todo y por todo con el Tribunal de Primera Instancia, la improcedencia del lucro cesante en este caso particular. Por estas razones, es que este quinto y último motivo de apelación igualmente se declara improcedente. Y así se declara.

En consecuencia, siendo que los cinco (5) motivos de apelación traídos por la parte demandante, todos han sido declarados improcedentes por esta Alzada, es por lo que se declara Sin Lugar la apelación su apelación. Y así se declara.

II.4.2) MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

“No estamos de acuerdo con la sentencia recurrida en relación con la determinación sobre la procedencia de la responsabilidad subjetiva de su representada”.

Consideró que al respecto el apoderado judicial de la parte demandada no están dados los elementos del hecho ilícito, haciendo mucho hincapié que no esta demostrado la relación de causalidad o de causa efecto entre la prestación del servicio de la trabajadora demandante con la aparición de los padecimientos físicos que le fueron certificados y dentro de sus argumentaciones también indicó que el Tribunal se había basado en cuatro instrumentos marcados c, e, d y f, que fueron valorados en su totalidad y que a su juicio no debieron haber sido valorados, porque emanan de terceros y dichos documentos no fueron ratificados en el juicio con el testimonio de estos terceros. Que a su juicio, el hecho ilícito compuesto por tres elementos no esta comprobado en las actas procesales.

Pues bien, en relación con este primer motivo de apelación, el Tribunal le concede parcialmente la razón al apoderado judicial de la parte demandada, Sin embargo, a pesar de concederle parcialmente la razón en relación con este motivo, tal parcialidad no produce ningún cambio en lo considerado y en consecuencia condenado por el Tribunal de Primera Instancia, es decir, el único aspecto que este Tribunal comparte con el apoderado judicial de la parte demandada, es que ciertamente estos cuatro instrumentos que fueron promovido por la parte actora, estan suscritos por terceras personas ajenos a la causa que no son parte en el presente juicio y que no tienen ninguna participación, y no fue promovida, tampoco evacuada la testimonial de estos profesionales de la medicina que suscribieron los diferentes exámenes médicos, y erróneamente el Tribunal de Primera Instancia en su sentencia, manifiesta que los valora porque no fueron impugnados. Sin embargo, este Tribunal luego de la revisión de reproducción audiovisual de la audiencia de juicio observa, que efectivamente de manera clara, expresa, inequívoca en voz inteligible, el apoderado judicial de la parte demandada objetó la validez de esos documentos y los impugnó por las misma razones que lo hecho en esta Alzada, indicando en cada uno de los casos que fueron evacuando, que habían sido emanados terceras personas y que esta personas no fueron traídas a juicio para que lo ratificaran con sus testimonios. Por lo cual es innegable de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, reconocerle la razón en este aspecto particular al apoderado judicial de la parte demandada y que ciertamente dichos documentos deben ser desechados de este juicio. Y así se declara.

Ahora bien, aún desechando esos documentos a juicio de este Tribunal y es allí donde se separa esta Alzada de las apreciaciones del apoderado judicial de la parte demandada, que aun sin valorar esos instrumentos el hecho ilícito y muy especialmente la relación causal en el caso concreto esta evidenciada y esta demostrada, por lo que este Sentenciador en ese particular coincide en todo y por todo con el Tribunal de Primera Instancia. En este orden de ideas, ha indicado el apoderado judicial de la parte demandada, que en la certificación médica y en la investigación previa a esa certificación emanada del INPSASEL no se señalaron los incumplimientos a la LOPCYMAT por parte de su representada, lo cual no es cierto, porque esta sobradamente demostrado en las actas procesales los incumplimientos a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de su representada, es decir, esta efectivamente determinado en el procedimiento de investigación del INPSASEL previo a la certificación la cual nunca fue objetada en sede administrativa ni en sede judicial con lo cual también evidencia una tácita admisión de que allí se declara que la empresa incumplía con gran cantidad de normas en materia de seguridad, y salud de en el trabajo, es decir, la empresa no contaba para el momento de esta investigación, con el Comité de Seguridad de Seguridad y salud en el Trabajo, lo cual viola directamente una obligación la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, expresamente indicada por el funcionario actuante, es decir, si consta la violación y consta la norma específicamente que se viola; no contaba con el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, nunca le hizo una notificación por escrito de los Riesgos asociados al cargo ni ninguno de los cargos como secretaria II y posteriormente los cargos que desempeñó la trabajadora demandante, lo cual esta demostrado en las actas procesales y que constituye otra violación grave a la obligaciones que le impone la LOPCYMAT, a su representada; no tenía el Estudio Relación Persona/ Sistema de Trabajo/Máquina, donde se determina efectivamente cuales pueden ser las condiciones riesgosas y vulnerables para ser eliminadas, corregidas o minimizadas, tampoco hacía Publicación de los Factores de Accidentalidad Laboral y de Enfermedad Ocupacional, la cual nunca se hizo y eso se evidenció de la investigación entre otras inobservancias.

Ahora bien, este Tribunal comparte el hecho de que efectivamente el hecho ilícito descansa sobre tres pilares fundamentales y este Tribunal encuentra que los tres pilares están absolutamente evidenciados. En tal sentido, por un parte debe demostrarse el daño y en este caso no hay ninguna duda de que está absoluta y completamente demostrado el daño que padece la trabajadora demandante, aún dejando por fuera los cuatro instrumentos de la parte actora, toda vez que no fueron ratificados en juicio por los terceros que los suscribieron, el mismo quedó demostrado con la Certificación del INPSASEL e inclusive con la Certificación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las cuales obran en las actas procesales, es decir, no hay dudas para este Sentenciador que efectivamente existe un daño como primer elemento que debe ser demostrado para que sea procedente la responsabilidad subjetiva del patrono de donde se derivan las indemnizaciones que reclama la trabajadora.

En segundo lugar, tiene que estar evidenciado y demostrado el incumplimiento de ciertas normas, cierta exigencias que le resultan obligantes y que se las impone la Ley a al empleador en este caso al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA. Al respecto, en el caso particular está sobradamente demostrado que la parte patronal incumplió de una cantidad de normas en materia de seguridad, entre esos incumplimientos se encuentran: la descripción de cargos, información por escrito de los principios de prevención de las condiciones inseguras o insalubres, programa de información periódica en materia de seguridad, entrega y recepción de equipos de seguridad, el comité de seguridad, servicio de seguridad y el programa de seguridad, salud en el trabajo, el estudio relación persona/ sistema de trabajo/máquina. Por lo que, no hay dudas de todas las violaciones que cometió la empresa demandada, con lo cual queda evidenciado el segundo elemento de esa trilogía. Y así se declara.

En relación al tercer elemento conforme esa trilogía del hecho ilícito para la procedencia de la responsabilidad subjetiva patronal, es decir la relación causal, este Tribunal observa que hay una relación causal evidente en la sumatoria de elementos que debieron actuar como prevención, que debieron actuar como limitación, que debieron actuar corrección, que debieron actuar como eliminación de circunstancias vulnerables en accidente de trabajo o de enfermedad ocupacional, la cuales todas en su conjunto, suman para que efectivamente las enfermedades ocupacionales que padece la trabajadora, no se hayan evitado o una vez aparecida no se hayan podido corregir a tiempo, al menos con una notificación de riegos. En consecuencia, como puede la trabajadora si en el caso de su padecimiento en la columna vertebral la cual fue agravada con ocasión del trabajo según lo indica la certificación, evitar ese agravamiento, sino recibe la notificación de esos riesgos, si de parte del Comité de Salud y Seguridad en el Trabajo el cual esta constituido por representantes patronales y representante de los trabajadores, no se hacen los llamados de atención para que efectivamente se corrijan esa circunstancias, y además si el trabajador desconoce que en relación al desempeño de sus funciones dentro de la institución bancaria existían riesgos asociados y que producen la aparición de enfermedades típicamente ocupacionales si estos no se corrigen, como es el síndrome del túnel carpiano por ejemplo, sino no lo sabe, entonces como puede tomar medidas preventivas y como efectivamente la propia empresa no toma los correctivos en consideración de que no aparezca o por lo menos para minimizar el riesgo de su aparición. Es por lo que, a juicio de este Tribunal de Alzada la suma de esa cantidad de violaciones hacen la relación de causa efecto que se exige como tercer elemento. Por eso es que este Tribunal Superior esta de acuerdo en todo y por todo con la condenatoria que hizo el Tribunal de Primera Instancia en contra de la parte demandada por responsabilidad subjetiva patronal contenida en el artículo 130 de la LOPCYMAT. En consecuencia, este Tribunal declara parcialmente con lugar este primer motivo de apelación de la parte demandante. Y así se declara.

“No estamos de acuerdo con la parte de la sentencia recurrida que condeno a su representada por daño moral, por cuanto a su juicio la trabajadora demandante no demostró la afectación en su esfera emocional, espiritual o moral algún daño derivado de los padecimientos físicos”.

Al respecto, este Tribunal como antes lo indicó al resolver el tercer motivo de apelación de la parte demandante, comparte la afirmación del apoderado judicial de la parte demandada más no la conclusión, ciertamente no esta demostrado en las actas procesales ese daño moral. Pero sin embargo, este Tribunal lo considera absolutamente procedente como lo consideró el Tribunal de Primera Instancia con base al artículo 135 de la Ley Organiza Procesal del Trabajo, por cuanto hubo una afirmación de un hecho concreto, expreso indubitable, hubo una negación parcial, es decir, se negó una parte de esa afirmación la otra no se negó y esa parte que no se negó no resulta cuestionada o desvirtuada por algún elemento de las actas procesales. Por lo tanto, este Tribunal considera procedente el daño moral y en consecuencia improcedente este segundo motivo de apelación de la parte demandada. Y así se declara.

“No esta demostrado en las actas procesales el daño biológico y en consecuencia esta en contra de la indemnización que por daño biológico condenó el Tribunal de Primera Instancia”.

En relación con este motivo de apelación el Tribunal lo ha declarado parcialmente procedente, porque a juicio del Tribunal muy lejos de la afirmación conforme a la cual no esta demostrado un daño biológico, insiste esta Alzada esta sobradamente demostrado un daño en las esfera física, corporal, biológica fisiológica de la trabajadora demandante, a juicio de este Tribunal es un hecho incuestionable el daño que padece la trabajadora en esa esfera y ese aspecto no lo comparte esta Alzada lo rechaza dentro de las afirmaciones que ha realizado el apoderado judicial del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA. No obstante, la parte que si comparte esta Alzada es que a pesar de que ese daño existe efectivamente no es procedente ninguna indemnización, porque es el mismo daño que viene siendo indemnizado. Cabe destacar, que el Tribunal de Primera Instancia indicó que este es un daño distinto al padecimiento físico concreto y material comprobado de la trabajadora. Sin embargo, a juicio de esta Alzada la trabajadora demandante padece un único solo y exclusivo daño, llamase, daño físico, patología, daño biológico, daño fisiológico, y en este caso se esta hablando de dos diagnósticos concretos y específicos, vale decir, profusiones en el disco intervertebral C6-C7, en grado severo y Síndrome de Túnel Carpiano en miembro superior derecho en grado severo, es decir, ese es el daño que esta evidenciado en las actas procesales de manera indiscutible.

Ahora bien, a juicio de quien aquí decide lo que no puede pretenderse, es que se valla a indemnizar el mismo daño por el artículo 130, o por el artículo 81, cuando no le corresponde a la empresa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y adicionalmente con otro nombre como daño biológico, cuando se esta hablando del mismo daño. Ciertamente el daño desde luego debe ser indemnizado y así ha sido declarado por el Tribunal de Primera Instancia y así lo confirma esta Alzada, lo que no parece debido a juicio de este Tribunal es que efectivamente se este hablando de una indemnización por un daño biológico como si fuese distinto al daño del que se viene hablando. Cabe destacar, que normalmente este tipo de denominaciones de daño biológico, se hace en circunstancias diferentes a las que en este caso se dan. Al respecto, la doctrina jurisprudencial es muy copiosa en relación con este daño en materia civil, por ejemplo cuando hay un accidente de tránsito, por una parte el daño emergente se divide en daño material ocasionado al vehiculo o a propiedades de tercero y el daño biológico de las personas que iban dentro del vehiculo accidentado, es decir, que el daño emergente tiene dos manifestaciones expresas, pero en el caso de auto, el daño emergente se confunde con el mismo y único daño referido a los padecimientos en la protusiones a nivel cervical de su columna vertebral que sufre la trabajadora y el síndrome de túnel carpiano en su miembro superior derecho, que es lo que esta demostrado en las actas procesales y es por esa razón, este Tribunal no esta de acuerdo con la condenatoria que hizo el Tribunal de Primera Instancia de este daño, además de las indemnizaciones producto del mismo daño. Por razón el Tribunal en relación con este tercer motivo de apelación, le concede parcialmente la razón al apoderado judicial de la parte demandada. En consecuencia, no es procedente a pesar de que si esta demostrado ese daño que ya ha sido pagado con otro nombre, pero este Tribunal considera que se esta hablando de un mismo daño. Por tal razón, se declara parcialmente procedente este tercer motivo de apelación. Y así se declara.

“No estamos de acuerdo con la indemnización de lucro cesante reclamado por la trabajadora”.

En relación con este motivo de apelación el Tribunal lo declara total y absolutamente improcedente, porque observa esta Alzada que el Tribunal de Primera Instancia no condenó este concepto, vale decir el lucro cesante, tan cierto es esto, que la parte demandante lo trajo como un motivo de apelación. De tal modo, que el Tribunal no entiende por que alzarse contra una pretensión especifica que pidió la parte demandante y que no le fue condenado por el Tribunal A Quo. En todo caso, el Tribunal lo declara como motivo de apelación, absolutamente improcedente porque ciertamente no fue condenado. Y así se declara.

En consecuencia, siendo que de cinco (5) motivos de apelación de la parte demandada, dos (2) de ellos fueron declarados improcedentes y dos (2) parcialmente procedentes. Es por lo que, se declara Parcialmente Con Lugar la apelación de la parte demandada. Y así se decide.

II.5) DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS, CONFIRMADOS Y REVOCADOS POR ESTA ALZADA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL

FALLO.

II.5.1) CONCEPTOS Y MONTOS CONFIRMADOS POR ESTA ALZADA:

1) INDEMNIZACIÓN POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 130 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (LOPCYMAT).

Se confirma el monto de BOLÍVARES DOSCIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 206.593,65), por concepto de Indemnización por Responsabilidad Subjetiva Patronal conforme al artículo 130 de la LOPCYMAT. Y así se confirma.

2) DAÑO MORAL:

Se confirma el monto de BOLÍVARES VEINTE MIL CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 20.000,00) por concepto de indemnización por daño moral, conforme a las explicaciones hechas al momento de resolver el tercer motivo de apelación de la parte demandante. Y así se confirma.

II.5.2) CONCEPTO Y MONTO REVOCADO POR ESTA ALZADA:

1) DAÑO BIOLÓGICO:

Se revoca el presente concepto por DAÑO BIOLÓGICO condenado por la recurrida por la razones y motivo explanadas en la parte motiva de esta sentencia, al resolver el quinto motivo de apelación de la parte demandante. Y así se decide.

En consecuencia, se condena a la parte demandada BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, a pagar a la ciudadana H.M.P.D.B.M., la cantidad de BOLÍVARES DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 226.593,65), que es la suma de las cantidades condenadas por cada concepto. Y así se establece.

Asimismo, se ordena la indexación o corrección monetaria únicamente sobre del concepto indemnizatorio condenado por Responsabilidad Subjetiva Patronal, la cual será calculada desde la fecha de la notificación de la demanda vale decir, el 09 de marzo de 2012, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado, Dr. L.E.F.G.. Asimismo, se ordena que en caso de que la parte condenada a pagar, no cumpla voluntariamente con la sentencia, se aplique el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

Del mismo modo, se ordena intereses de mora de los conceptos indemnizatorios condenados, los cuales serán calculados desde la fecha de la culminación de la relación de trabajo vale decir, el 31 de diciembre de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Del mismo modo se establece que, a los fines del cómputo de la Indexación acordada, se deberán excluir los lapsos de paros y vacaciones tribunalicias, así como los lapsos en los que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, en casos fortuitos o de fuerza mayor. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de Noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R.. Y así se decide.

II.5.3) DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL

Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los Intereses Moratorios y la Indexación, se calcularán mediante Experticia Complementaria del Fallo, siguiendo los parámetros que se indican a continuación:

1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de S.A.d.C., de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2) Los Intereses Moratorios se calcularán de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el perito se servirá de la tasa promedio entre la activa y la pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.

3. - La Corrección Monetaria o Indexación de los conceptos condenados a pagar, se determinará tomando en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor fijada por el Banco Central de Venezuela.

4. - El Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente podrá ordenarle al experto designado, que para determinar con precisión el monto de los conceptos antes indicados y condenados a pagar, que la experticia se realice desde la oportunidad indicada en esta sentencia para cada concepto, hasta la fecha que ese Tribunal declare en estado de ejecución la presente causa y en caso de que la parte condenada a pagar no cumpla voluntariamente con la sentencia, aplique el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

III) DISPOSITIVA:

Con fundamento en los hechos analizados, las normas aplicadas y todos los razonamientos y motivos que anteceden, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: