Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL

200° Y 151°

Recurrente: SOCIEDAD MERCANTIL C.A HIDROLOGICA VENEZOLANA (HIDROVEN).

Apoderado Judicial de la Parte Recurrente: J.L.S.G., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.657.

Organismo Recurrido: SOCIEDAD MERCANTIL SEGUROS CARABOBO C.A.

Motivo: DEMANDA PATRIMONIAL (EJECUCION DE FIANZAS Y OTROS) CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE EMBARGO.

Mediante escrito presentado en fecha veinte (20) julio de (2010) ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por el abogado J.L.S.G., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.657, actuando con el carácter de apoderado Judicial de SOCIEDAD MERCANTIL C.A HIDROLOGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del distrito Capital y Estado Miranda bajo el Nº 30 tomo 63-A-Pro, en fecha 24 de mayo de 1990, con reformas posteriores en sus estatutos e inscritas por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital del Estado Miranda contenidas en el Expediente Mercantil Nº 29822, demanda a la Sociedad Mercantil SEGUROS CARABOBO C.A. empresa domiciliada en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, e inscrita por ante el Registro Mercantil de la circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 25 de febrero de 1955, bajo el Nº 100 y cuya ultima reforma de sus estatutos consta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de febrero de 1996, bajo el Nº 38, tomo 17-A e inscrita en la superintendencia de Seguros bajo el Nº 38, mediante contrato de fianza de anticipo Nº 15-16-1138, otorgado por documento autentico ante la Notaria Publica Primera del Estado Barinas en fecha 28 de enero de 2009 bajo el Nº 50 tomo 26, y la aclaratoria del contrato de fianza efectuadas por dicha notaria en fecha 06 de febrero de 2009 bajo el Nº 60 tomo 37, a los fines de o sea condenada por concepto de anticipo no amortizado en la ejecución del contrato de obra Nº GPEG-021-2008 el cual asciende a la cantidad de (329.195,59 Bs).

A la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES SIETE Y CERO, C.A., con domicilio en la ciudad de Barinas, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 05 de febrero de 2001 bajo el Nº 78, tomo 1-A, a los fines de que pague el anticipo no amortizado en la ejecución del contrato de obra Nº GPEG-021-2008, para el caso que sea imposible hacerlo efectivo frente a la compañía aseguradora, siendo el mismo la cantidad de (329.195,59 Bs), la penalidad del monto final del contrato sin IVA- el cual asciende a la cantidad de (486.167,76 Bs).

Los intereses del anticipo no amortizado y la corrección monetaria conforme a los establecido en el articulo 1273 del Código Civil, asimismo el monto del compromiso de responsabilidad social pactado en la cláusula 17 del contrato.

Siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la presente causa, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

-I-

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Alegan que en fecha 17 de octubre de 2008, su representada y la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES SIETE Y CERO, C.A., con domicilio en la ciudad de Barinas, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 05 de febrero de 2001 bajo el Nº 78, tomo 1-A, suscribieron un contrato de obra publica identificado con el numero GEPG-021-2008 que tenia por objeto la rehabilitación de colectores de aguas servidas tramo, mercado municipal- avenida A.V., Barinas Municipio Barinas, y que tendría que ser ejecutado por la contratista Construcciones Siete y Cero a todo costo, por su exclusiva cuenta y sus propios elementos, dicho contrato fue domiciliado en la Ciudad de Caracas y sus recursos fueron imputados al programa presupuestario “ejecución del sistema de recolección de aguas servidas de los Estados Guarico, Apure, Barinas, Portuguesa y Cojedes, (Eje Granero).

Que el monto total de dicho contrato ascendía a un millón doscientos sesenta y cuatro mil trescientos doce bolívares, con cuarenta y seis céntimos (1.264.312,46), en cuyo monto se incluyo el monto básico de la oferta en un millón y cincuenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y dos bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (1054.472,44) la variación de precios por un 10% y el monto del impuesto de valor agregado, es el caso que contractualmente se dispuso que la contratista recibiera por anticipado la cantidad de quinientos veintisiete mil doscientos treinta y seis bolívares con veintidós céntimos (527.236,22), dicho contrato previo la posibilidad de entregar dicho anticipo de forma fraccionada una vez que fuera verificando los alcances de las metas físicas exigidas por su representada, lo cual concuerda con las condiciones particulares de la licitación.

Que el anticipo previsto en el contrato fue afianzado por la Compañía de Seguros Carabobo, C.A., empresa domiciliada en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, e inscrita por ante el Registro Mercantil de la circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 25 de febrero de 1955, bajo el Nº 100 y cuya ultima reforma de sus estatutos consta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de febrero de 1996, bajo el Nº 38, tomo 17-A e inscrita en la superintendencia de Seguros bajo el Nº 38, mediante contrato de fianza de anticipo Nº 15-16-1138, otorgado por documento autentico ante la Notaria Publica Primera del Estado Barinas en fecha 28 de enero de 2009 bajo el Nº 50 tomo 26, y la aclaratoria del contrato de fianza efectuadas por dicha notaria en fecha 06 de febrero de 2009 bajo el Nº 60 tomo 37.

Alegan que en fecha 24 de noviembre de 2008, se dio inicio a la obra, el lapso de 4 meses previsto contractualmente fenecería el 24 de marzo de 2009, sin embargo el primero de diciembre de 2008 las partes acordaron mediante acta paralizar la obra por falta de suministro de materiales y la necesidad de tramitar la permisologia con la Alcaldía del Municipio correspondiente.

Que el 19 de enero de 2009, las partes acordaron el reinicio de la obra, lo cual también se corroboro con la primera relación de trabajos de valuación 1, que indico como periodo de inicio el 19 de enero de 2009, y como periodo de finalización de la obra el 23 de enero de 2009, en virtud de ello a los fines de determinar el reinicio del contrato se tomo como fecha de inicio el 19 de enero de 2009, y como fecha de culminación de la obra seria el 19 de mayo de 2009.

Que la ley aplicable para determinar las indemnizaciones correspondientes al incumplimiento o al ius variandi son las previstas en la Ley de Contrataciones Publicas y su Reglamento, por cuanto son las normas sustantivas vigentes para el momento en que se materializo el hecho generador de tales indemnizaciones en virtud que las condiciones generales de contratación permanecieron vigentes hasta el 24 de abril de 2009, y su reglamento el 19 de mayo de 2009.

Que en fecha 19 de marzo de 2009, se paralizo la obra por producto de la interferencia de los Delegados Sindicales en las actividades técnicas y administrativas de la obra, dicha paralización se prolongo por 03 semanas desde el 11 de marzo hasta el 30 de marzo de 2009, tal como se evidencio en la nota de prensa publicada en el Diario Regional de fecha 17 de marzo de 2009 y en el correo electrónico suscrito por la ingeniera C.A. en su carácter de Ingeniero Inspector.

Que el motivo aparente de la paralización obedeció a la usurpación en el cargo de delegada de prevención de una persona que presuntamente se dedico a sabotear la obra, lo que impidió que el contrato pudiera concluirse en la fecha inicialmente pactada, dicha paralización no fue autorizada por la inspección, y su representada la tomo en cuenta para efectos de prorrogar el termino de duración del contrato, considerando que no le seria imputable a la contratista, tomando en cuenta que se trataba de una excepcionalmente causa extraña no imputable de conformidad con lo previsto en los artículos 1271 y 1272 de el Código civil.

Que el lapso de duración del contrato, se extendió hasta el 02 de junio de 2009, sin embargo su representada manifestó a la contratista los primeros días del mes de mayo de 2009, que modificaría el contrato haciendo uso de la potestad de ius variandi, tomando en cuenta que el proyecto había sido sobreestimado por el proyectista, en virtud de ello surgieron diversas reuniones entre las partes a los fines de precisar hasta donde seria ejecutada la obra.

Que la obra nuevamente se paralizo hasta tanto las partes definieran con exactitud los alcances del contrato, tal variación tendría como consecuencia una disminución sustancial de la obra, en la cual existen varias comunicaciones emitidas entre la contratista y la inspección, la primera en fecha 19 de mayo de 2009 enviado un fax por la inspección a la contratista, el segundo de fecha 30 de mayo de 2009 contentiva de la respuesta de la contratista, mediante la cual hace constar que fue entregada a sus destinatarios en fecha 30 de julio de 2009 es decir 02 meses después de haber sido presuntamente elaborada y no tuvo certeza de la posición que asumiría la contratista hasta que hizo entrega de la misma.

Que en fecha 31 de mayo de 2009 se envió por parte de la inspección a la contratista con copia a los funcionarios de su representada y finalmente una carta sin fecha dirigida por la contratista a la inspección y al Ingeniero S.R., sobre el análisis de presupuesto de la obra, para dicho contrato en el cual realizo algunas observaciones al presupuesto original y a las disminuciones a las que fue sometido dicho contrato.

Señala que la disminución del contrato fue de trescientos setenta y nueve mil veinticuatro bolívares con ochenta y ocho céntimos (379.024,88) lo que represento una modificación porcentual del presupuesto de 32,53%, para ese momento la contratista había recibido un 40% del anticipo contractual e insistió en que culminara los trabajos si le era satisfecho el 10% restante del anticipo, petición esta a la que accedió su representada tomando en cuenta la modificación del contrato.

Que la contratista no era culpable de la sobrestimación del proyecto, aunado a ello era necesario la culminación de la obra para no afectar los derechos colectivos de la comunidad, aun cuando la inspección manifestó el 19 de mayo de 2009 que dicho contrato no había sufrido modificación alguna, siendo ello así el correo electrónico de fecha 31 de mayo de 2009 emanado de la misma inspección contradice dicho planteamiento.

Que su representada no solo ejerció su derecho al ius variandi al modificar el alcance de la obra sino que tomo en cuenta que el proyecto había sido sobrestimado, en virtud de ello inicio un proceso de ajustes que tomo varias semanas durante la cual la obra quedo paralizada, para ese momento, la contratista había presentado la valuación de la obra ejecutada 2 para su correspondiente pago, y dado que aun no se tenia claro el alcance del contrato y la reciente entrada en vigencia de la Ley de Contratación Publica y su Reglamento.

Señala que en las conversaciones sostenidas por las partes, la contratista manifestó estar dispuesta a continuar con la ejecución del contrato, aun a pesar de la disminución que este sufrió, con la condición que le fuera pagada la ultima valuación del anticipo, la cual fue pagada en fecha 17 de junio de 2009.

Alegan que una vez pagada la ultima valuación a la contratista, su actitud cambio radicalmente, haciendo entrega a la ingeniero inspector C.A. de la misiva de fecha 30 de mayo de 2009, el día 30 de julio de 2009, momento en el cual abandono la obra de manera definitiva, la que constituyo una clara manifestación de incumplimiento aun cuando pudo solicitar el reconocimiento de algunos derechos a su favor, como el pago de algunos conceptos como consecuencia de la variación contractual, en el cual no lo exonera de tener que pagar a su vez los daños y perjuicios por abandono de la obra, conforme a lo previste en la cláusula segunda del contrato.

Señalan que la forma en como se efectuaron los pagos y sus efectos a la luz de las condiciones generales de contratación para la ejecución de obras y la Ley de Contrataciones Publicas, y la valuación de la obra ejecutada conforme a establecido en el artículo 53, 57 y 58 de las derogadas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, siendo ello así no podía hacerse uso del derecho a la paralización de la obra, y todas las valuaciones de la obra ejecutada fueron pagadas antes de los 60 días es por ello que no seria procedente el cobro de intereses.

Alegan que la valuación de anticipo III y la valuación de la obra ejecutada II fueron presentadas después de la entrada en vigencia de la Ley de Contrataciones Publicas y su Reglamento, por consiguiente se modificaron los plazos para la presentación y los pagos, en virtud de ello la valuación de anticipo III no presento problemas ya que entre la fecha de la presentación y el pago, apenas habían transcurrido 13 Díaz continuos de 15 como los establece la Ley de Contrataciones Publicas, sin embargo la valuación de la obra ejecutada II presento una mora, por cuanto el pago se verifico el día 12 de junio de 2009, es decir transcurrieron 25 días continuos de mora para el pago de dicha valuación, mora esta que su representada asumió y estuvo dispuesta a compensar entre otros daños y perjuicios a favor de la contratista, conforme lo establece el articulo 58 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

Alegan que la Ley de contrataciones Publicas y su Reglamento no establece nada en relación al pago de intereses de mora ni la tasa eventualmente aplicable; siendo ello así se considero un eximente de responsabilidad de la administración al pago de intereses de mora, pues la misma establece plazos máximos para hacer efectivos los pagos de las determinadas obligaciones, en virtud de ello se remitio a las normas y principios generales del derecho invocando el ex articulo 108 del Código de Comercio.

Denuncian el incumplimiento contractual mediante comunicación Nº 044 de fecha 11 de septiembre de 2009, hace referencia al abandono de las obras por parte de la contratista, dirigida por la Gerencia de Proyectos Eje Granero a la contratista efectuada vía correo electrónico en fecha 14 de septiembre de 2009, en virtud de ello citan lo señalado por J.M.O. en la obra Doctrina General del Contrato, ciertamente hubo un incumplimiento de la obligación contractual, en la medida que hubo una manifestación voluntaria de inejecución, con la carta de 30 de mayo de 2009 entregada en fecha 30 de julio de 2009.

Que en fecha 30 de julio de 2009 se hizo efectiva la notificación a la inspección de la misiva en referencia, aparentemente de fecha 30 de mayo de 2009, mediante la cual, la disminución sustancial del monto de los contratos, causo un colapso financiero en ambas obras produciendo una descapitalización y perdida por lo cual obliga a la empresa a pedir la rescisión del contrato tal manifestación de voluntad de no querer continuar con la ejecución fue acompañada del abandono concreto de la obra, lo cual constituyo un evidente incumplimiento contractual que sustento posteriormente el derecho de su representada de rescindir unilateralmente del contrato.

Que si el contratista no inicio o no termino la obra en el plazo estipulado, es aplicable la penalidad e incluso la rescisión contractual, el abandono de la ejecución constituye causal de rescisión unilateral de la obra, mas aun cuando es doloso, de conformidad con lo establecido en los artículos 127 de la Ley Orgánica de Contrataciones Publicas y 181 de su Reglamento, de conformidad con el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 11 de mayo de 2009, caso Universidad de Carabobo.

Alegan que no es aplicable el articulo 181 ya que no es de orden publico, ya que lo que permite es facilitar mediante una estipulación previa la prueba de lo que serian los eventuales daños y perjuicios que la inejecución o el retardo pudo causar al contratante, no siendo necesario probar el quantum de estos.

Que tales daños se refieren al retardo en la ejecución o el abandono de la obra, pero jamás a los daños y perjuicios causados por no entregar o devolver a tiempo el anticipo no amortizado, cuyos daños y perjuicios están basados en los intereses legales y la corrección monetaria.

Que hubo un incumplimiento definitivo por parte de la contratista de la obligación de hacer causando daños y perjuicios al patrimonio de su representada así como también a las comunidades beneficiarias de dicho servicio publico, por cuanto transcurrió 04 meses a partir del acta de inicio d la obra, mas sus prorrogas y la obra aun no había sido concluida, aunado a ello se estaba reconociendo el derecho de la contratista de seguir ejecutando la obra después de que el contrato había sido modificado.

Que la contratista abandono voluntariamente la ejecución de la obra después de cobrar la ultima valuación de anticipo, lo que equivale al dolo con el agravante de que también incumplió en no devolver de manera inmediata el anticipo no amortizado.

Alega que su representada luego de agotar una instancia conciliatoria con las partes y producir las actas de fecha 09 de abril de 2010 y 26 de abril de 2010, que opuso a las demandas en toda forma de derecho sin obtener respuesta favorable en ninguna de ellas, procedió a notificar a la empresa aseguradora el 27 de mayo de 2010 para que hiciere efectivo el pago del anticipo no amortizado, garantizado con la fianza de anticipo Nº 15-16-1138 objeto de ejecución, en virtud de que transcurrieron 30 días hábiles previstos en el articulo 246 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.

Que la aseguradora se constituyo en fiador solidario y principal pagador de su representada y su responsabilidad tenia como limite el anticipo no amortizado el cual asciende a trescientos veintinueve mil ciento noventa y cinco bolívares con cincuenta y nueve céntimos (329.195,59), en virtud de ello la aseguradora quedo obligada a pagar a su representada, intereses sobre el anticipo no amortizado, corrección monetaria sobre el anticipo no amortizado y el monto del compromiso de responsabilidad social, los cuales totalizan la cantidad de quinientos cuarenta y tres mil treinta y nueve bolívares con veintiún céntimos (543.039,21) y los que debió asumir de forma exclusiva ascienden a la cantidad de doscientos trece mil ochocientos cuarenta y tres bolívares con sesenta y dos céntimos (213.843,62).

Que su representada hizo uso de su potestad del ius variandi, modificando el contrato en disminución más allá de los límites previstos en el articulo 146 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Publicas, lo que equivale un desistimiento parcial de la obra, que disminuyo el contrato mas de un 70% así como lo establece los artículos 190 y 191 literal “C” del reglamento de la Ley de Contrataciones Publicas.

-II-

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO

La representación judicial de la parte recurrente solicita se decrete medida preventiva de embargo preventivo de conformidad con lo dispuesto en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el articulo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, por estar dados los extremos legales del fomus boni iuris y el Periculum in Mora.

Solicita medida preventiva de embargo contra Seguros Carabobo, C.A., hasta la cantidad de setecientos cincuenta y siete mil ciento cincuenta y nueve bolívares fuertes con ochenta y seis céntimos (757.149,86 Bs) si se trata de bienes muebles, en el que quedarían comprendidos el doble de lo demandado a ella mas las costas procesales calculadas en un 30%, pero si se tratara de cantidades de dinero solicita que dicho decreto ascienda a la cantidad de cuatrocientos veintisiete mil novecientos cincuenta y cuatro bolívares con veintisiete céntimos (427.954,27 Bs) que comprende el monto demandado a la aseguradora de trescientos veintinueve mil ciento noventa y cinco bolívares con cincuenta y nueve céntimos (329.195,59 Bs).

Contra la empresa Construcciones Siete y Cero C.A., solicita el embargo se decrete hasta la cantidad de doscientos y dos mil ciento diecisiete bolívares con setenta y cuatro céntimos (232.117,74), si se tratare de bienes muebles en el que quedarían comprendidos el doble de lo demandado a ella, mas las costas procesales calculadas en un 30% pero si te tratare de cantidades de dinero solicita que dicho embargo ascienda a la cantidad de ciento treinta y un mil ciento noventa y seis bolívares con noventa y ocho céntimos (131.196,98 Bs).

-III-

DEL PROCEDIMIENTO

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableció el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con Medidas Cautelares, así estableció la tramitación de las Medidas Cautelares se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley, por lo que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda Medida Cautelar.

-IV-

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

De seguidas, esta Juzgadora pasa pronunciarse sobre la Medida preventiva de embargo, solicitada por la representación de la parte recurrente en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte recurrente solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles o cantidades de dinero de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica

De seguidas, pasa este Tribunal a verificar los requisitos de procedencia de la medida cautelar contrastada con los alegatos de la parte recurrente, a tales efectos observa:

Que la representación judicial de la parte recurrente se limito a mencionar los requisitos de procedencia de la Medida Preventiva de Embargo (el fomus boni iuris, y Periculum in Mora), indico que se encontraban dados estos requisitos contenidos en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica.

Pero es el caso que no fueron sustentados en algún fundamento, siendo esto así debe considerarse que la Medida Preventiva de Embargo fue solicitada de manera genérica e infundada razón por la cual debe forzosamente negarse la medida y así se decide.

-VI-

DECISIÓN

En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. SE NIEGA la medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010), 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ.,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO Acc. J.D..

Exp.2827-10/-FC/JD/L.