Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 4 de Octubre de 2013

Se inicia la presente causa, mediante escrito libelar presentado en fecha 30 de septiembre de 2013, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), de este Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con a.c., intentado por el ciudadano H.J.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 13.454.165, debidamente asistido en ese acto por el ciudadano abogado Taul I.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nro. 181.681, contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de T.d.E.A.. Ordenándose en esa misma fecha su ingreso y registro en los libros respectivos, quedando signado bajo el Nro. DP02-G-2013-000089.

-II-

FUNDAMENTACION DEL RECURSO

Alega la parte querellante en su escrito libelar, los siguientes fundamentos de Hecho y de Derecho:

Que, el ciudadano H.J.M.G., oficial agregado del instituto Autónomo de Policía Municipal de T.d.e.A., recibió memorandum I.A.P.M.T 0003, de la misma fecha, suscrito, firmado y sellado por el director General de dicho cuerpo policial, donde se le comunica que había sido designado como responsable del Parque de Armas durante el turno de guardia del grupo trabajado, hasta el día 5 de abril del presente año, en horas de la mañana, cuando se hizo entrega de las llaves del Parque de Armas al auxiliar oficial agregado F.S.. El día 08 de abril, cuando se presento en la institución, no se le hizo entrega de las llaves, pues se le había manifestado que por instrucciones de la superioridad no debían entregárseles las mismas.

El ciudadano H.J.M.G., percibió su sueldo de forma regular hasta el 15 de junio del presente año, durante los meses de abril, mayo “Omissis… y parte de junio se le aplico una táctica para que renunciara a su cargo, que se traducía en un ambiente inadecuado para el, los funcionarios lo ignoraban y por ende no participaba en lo atinente a su función como policía…” Ya para el día 20 de junio de 20103, el referido ciudadano acudió al consultorio de la Doctora B.R. CMA 7489 y MSDS 52728, que luego de la evaluación medica realizada, diagnostico lo siguiente 1) Crisis Hipertensiva, 2)NTA Estadio 2 y 3) Dislepridemia Mixta, recomendándosele que debía guardar reposo desde el día 20-06-2013 al 09-07-2013.

Continua alegando la parte querellante, que el día 21 de junio de 2013, se presento al seguro social Dr. José A Vargas de la ovallera a fin de convalidar el reposo que se le había otorgado, se entrevisto con el ciudadano Licenciado José Miguel Moya, el cual le comunico que su reposo no se podía convalidar, ya que su persona no se encuentra asegurado activo por su institución, el funcionario del IVSS, le participo, que en venideras fechas le entregaría un listado del personal asegurado, donde se podrá apreciar tal situación. Llegado el día 11 de julio del presente año, el oficial agregado Mata, se presento a su comando ubicado en la Colonia Tovar, a los fines de entregar su reposo, el cual fue recibido por el oficial J.D.M., quien le firma el mismo como recibido. De igual forma, la medico anteriormente identificada, le otorgo dos reposos más (12-07-13 al 01-08-13) y (05-08-13 al 25-08-13) por presentar el mismo cuadro hipertensivo.

Finalmente concluye la parte actora, que llegado los días 2 y 6 de septiembre de 2013, el oficial mata asistió al proceso de formación continua (reentrenamiento) de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad (UNES), luego laboro los días 9, 10, y 13 de septiembre y tampoco se le fue pagada la quincena correspondiente. De igual manera en esos mismos días, el jefe de la Oficina de control de la Actuación Policial, el Supervisor O.C.C., le participo en forma verbal al oficial agregado H.M., que se le instruía un expediente disciplinario de destitución y por tal razón, no se le cancelan sus salarios. Por toda razón, el referido ciudadano H.J.M.G., en los actuales momentos, tiene tres (03) meses sin percibir su sueldo y una relación de empleo publico deteriorada e inestable.

Fundamenta su solicitud en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo, para los Trabajadores y las Trabajadoras, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en la Ley del Estatuto de la Función Policial y en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Por todo los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente reseñados, es por lo que la parte actora le solicita a este Tribunal Superior lo siguiente: “Omissis…PRIMERO: se declare procedente la Medida Cautelar Constitucional, con el objeto de restablecer la situación jurídica infringida a mi asistido, contra las vías de hecho denunciadas, se ordene inmediatamente a la administración del Instituto Autónomo de Policía Municipal de T.d.E.A., la cancelación de los sueldos retenidos desde el 30-06-13 a la presente fecha y días subsiguientes, mas el pleno ejercicio de las funciones en el cargo que ostentaba. SEGUNDO: se ordene el resarcimiento de daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante) mediante indemnización de Cien Mil Bolívares, que espero merecer…”

-III-

DE LA COMPETENCIA

Por cuanto en el presente caso versa sobre las presuntas vías de hecho en las que incurrió el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre del Estado Aragua, por la falta de pago por concepto salarial, desde el 30 de junio de 2013, cuyo conocimiento está atribuido a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal Superior se declara competente para conocer de la presente causa, a tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la especialidad de la materia, en consecuencia y a los fines de resolver respecto al trámite procesal a seguir, por la especialidad de la materia, se ordena aplicar el procedimiento previsto de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

4. DE LA ADMISIBILIDAD Y DEL PROCEDIMIENTO

   De conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por cuanto no se advierte en su estudio preliminar, que la demanda de autos se subsuma en alguna de las mismas, en consecuencia, este Tribunal Superior admite provisionalmente cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Órgano Jurisdiccional de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

   En consecuencia, cítese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio T.d.E.A., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines que comparezca ante este Tribunal a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho, conforme a lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, contados a partir de la constancia en autos de haberse practicado la última de las notificaciones ordenadas, remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los recaudos que cursan en original, con inserción del presente auto. Asimismo, notifíquese del contenido del presente auto, bajo Oficios, ciudadano Director del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio T.d.E.A.. A los fines de garantizar un p.e., sin dilaciones indebidas, ni formalidades inútiles acorde a los principios rectores contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26, 51 y 257, y de igual menera, se le solicita el expediente administrativo que guarda relación con la causa, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá ser consignado en original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, dentro del lapso concedido para dar contestación a la querella, asimismo, se le informa que de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el funcionario o funcionaria responsable puede ser sujeto de la sanción prevista en el referido artículo, en caso de que se incurra en el retardo u omisión de los Antecedentes Administrativos, por lo que se solicita muy respetuosamente se sirva ordenar las gestiones conducentes para el cumplimiento de lo solicitado. Se insta a la parte interesada a aportar los fotostatos requeridos para la certificación de las copias. A tal efecto se comisiona al ciudadano J.A., titular de la cédula de identidad Nº V-13.981.151, quien deberá suscribir conjuntamente con la Secretaria, todas y cada una de sus páginas a tenor de lo dispuesto en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil.

   Seguidamente, este Tribunal Superior al haber admitido provisionalmente el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el recurrente de autos, entra así a conocer y delimitar los argumentos de hecho y de derecho en que consiste la medida de A.C. solicitada.

4. DE LA SOLICITUD CAUTELAR

   La parte querellante solicitó medida cautelar de amparo frente a “Omissis…Con el objeto de reestablecer la situación jurídica infringida a mi asistido, contra las vías de hecho denunciadas, se ordene inmediatamente a la administración del Instituto Autónomo de Policía Municipal de T.d.e.A., la cancelación de los sueldos retenidos denunciadas…” Se fundamenta en las normas previstas en los artículos 2,3,19,25,26,27,,49,75,87,91,92 y 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

6. MOTIVACIONES PARA DECIDIR SOBRE LA SOLICITUD DE A.C.

   Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la Medida de A.C.C. con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia del A.C.C. solicitado.

   En relación a la medida de a.c., consistente en que se suspendan las vías de hecho o actuaciones materiales denunciadas contra el Instituto de la Policía del Municipio T.d.E.A., debe esta Juzgadora acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con a.c.: “Omissis… Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado […] En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

   Este Tribunal Superior, en cuanto al fundamento constitucional expresado por el solicitante del A.C., se observan los artículos 75, 91, 92 de la Carta Magna, que hacen referencia, principalmente a la protección de las familias; el derecho a un salario, así como otros derechos laborales de orden constitucional.

   En este sentido, este Tribunal Superior destaca el criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que basta alegar algunas de las causales previstas en el artículo 5 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en el contencioso-administrativo, el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde de tutela anticipada de los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio principal.

   Asimismo, debe estar fundamentada la solicitud en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: M.E.S.V.) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

   Es decir, tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.

   Al efecto, corresponde a.e.p.t., el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual debe atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión.

   En cuanto al periculum in mora, es criterio reiterado que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   En consecuencia, pasa este Tribunal Superior examinar la naturaleza de los derechos reclamados por la querellante, así, de un estudio preliminar reitera la querellante que le ha sido vulnerado el derecho al goce de salario, por presuntas vías de hecho o actuaciones materiales atribuidas al Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Aragua.

   De los elementos de prueba sumaria, con los cuales la querellante brinda soporte a la solicitud del A.C. solicitado, cursan en autos los siguientes:

   1. Copia fotostática del acta de nombramiento, juramentación y aceptación de cargo del ciudadano H.J.M.G. perteneciente al Instituto Autónomo de Policía Municipal de T.d.e.A..

   2. Copia fotostática del memorando signado bajo el Nro. I.A.P.M.T 0003. Emanado del Instituto Autónomo de Policía Municipal de T.d.e.A. y dirigido al ciudadana H.M..

   3. Copia fotostática de los Informes médicos efectuados por la Doctora B.R.O., al ciudadano H.M..

   4. Copia fotostática del personal asegurado por el Instituto Autónomo de Policía Municipal en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   5. Listado de los movimientos bancarios realizados a la cuenta Nro. 71212706 del banco bicentenario y perteneciente al ciudadano H.M.

   6. Constancia de concubinato realizada entre el ciudadano H.M. y la ciudadana J.R., emanada de la prefectura de la parroquia F.d.M.d.M.F.l.A. del estado Aragua.

   7. Copia fotostática certificada del Acta de nacimiento de la ciudadana Eliannis Alejandra

   8. Recibo de Sueldo emanado del Instituto Autónomo de Policía Municipal de T.d.E.A. efectuado al ciudadano H.J.M.G., referente al pago correspondiente a la según quincena del mes marzo.

   Ahora bien, clasificados como fueron los medios probatorios en los cuales la parte querellante funda su pretensión, debe este Órgano Jurisdiccional, traer a colacion la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2012-1451, dictada en fecha 18 de Julio de 2012,

   [Omissis…] Así, la solicitud conjunta de a.c. con el recurso contencioso administrativo funcionarial, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio”. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como ha sido establecido por esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: “Megalight Publicidad, C.A.”).

   Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: M.E.S.V.) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

   (…) De esta manera, se observa que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción. (Omissis….)

   (Subrayado del Tribunal)

   Criterio mantenido y reforzado en el Artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que establece lo siguiente:

   (Omissis…) Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…

   Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa, tal como se indicara anteriormente la presunción grave de la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el a.c. ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..

   En tal sentido, analizados y determinados los requisitos establecidos por la jurisprudencia y por la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa observa este Tribunal, que de los alegatos realizados por la parte querellante al momento de fundamentar la acción de a.c., señala principalmente la violación del derecho al salario, a la familia entre otros previstos todos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Así, resulta claro que le corresponde a la parte peticionante de la medida cautelar traer a los autos los elementos probatorios demostrativos de esas presuntas violaciones directas a los derechos constitucionales que alega.

   Ahora bien, analizados y determinados los requisitos establecidos por la jurisprudencia y por la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa observa este Tribunal, que de los alegatos realizados por la parte querellante al momento de fundamentar la acción de a.c., señala principalmente la violación del derecho a la salud, al salario, a la familia entre otros previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tal como se señaló anteriormente para que proceda la pretensión de a.c., se hace necesario la presunta violación directa de los derechos constitucionales denunciados, y en criterio de esta Juzgadora, de los elementos probatorios traídos a los autos por la parte accionante, no se desprende una violación o al menos no de forma directa a los derechos alegados, toda vez que, si bien es cierto, del acta que riela a los autos (vid. Folio 12) se puede constatar que a la parte querellante no se le ha procedido la debida asignación por concepto de sueldo correspondiente desde el periodo 01 de Mayo de 2013 al 31 de julio de 2013, y según lo apreciado en la narración de los hechos del escrito libelar presentado por la parte querellante, la misma establece que “Omissis…El jefe de la Oficina de Control de la Actuación Policial, el supervisor O.C.C., le ha participado de forma verbal al Oficial Agregado H.M., que se le instruía un expediente disciplinario de destitución y por tal razón no le cancelan sus salarios…” razón por la cual, al momento de valorar la procedencia o no del A.C. solicitado, genera una incertidumbre para quien hoy en día aquí decide, en virtud de que si efectivamente existió alguna Resolución mediante la cual fue removido el referido ciudadano H.M., la misma no consta en autos, y además verificar si esta surtió efectos mientras el ciudadano anteriormente mencionado se encontraba de reposo; examen éste que no es posible realizar en esta etapa del proceso, ya que dicha revisión implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, así como el análisis de normas infraconstitucionales, por tal razón se declara IMPROCEDENTE el a.c. solicitado, y así se decide.

7. DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de resuelve: