Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Junio de 2015

Fecha de Resolución 3 de Junio de 2015
EmisorJuzgado Primero Superior Del Trabajo
PonenteAsdrubal Salazar Hernández
ProcedimientoAudiencia Oral Y Publica De Juicio

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 03 de junio de 2015

205° y 156°

ASUNTO: AP21-R-2015-000493

PRINCIPAL: AP21-L-2014-001783

En el juicio por reclamación de diferencia de prestaciones sociales y otros créditos derivados de la prestación de servicios, que sigue, H.J.A.S., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 20.366.895; representado judicialmente por, IDELSA MARQUEZ, E.P.S., y S.P., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA con el números: 91.213, 116.657, 122.276, respectivamente; contra la entidad de trabajo, FUENTE DE SODA RESTAURANT BAR LA SALAMANDRA, S.R.L. (Restaurante La Salamandra), inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha, 19 de julio de 1992, bajo el N° 92, tomo 42-A-Pro.; y de manera personal, contra el ciudadano, J.C.F.P., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.682.117, representados judicialmente por, I.D.C.F., M.B.E.S. y J.R.S.N., abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los números: 28.337, 105.131, y 178.118, respectivamente, el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial, dictó su decisión definitiva en fecha 25 de marzo de 2015, por el cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra dicho fallo ejercieron recurso de apelación ambas partes, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 21 de abril de 2015, las dio por recibidas, y fijó para el 20.05.2015, a las 11:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 30.04.2015.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el Tribunal luego de oír los alegatos de éstas, difirió el dispositivo del fallo dada la complejidad del asunto sometido a su conocimiento, y dictó el dispositivo oral del fallo, en fecha 27 de mayo de 2015, que más adelante se reproduce, y estando dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

La apoderada judicial de la parte actora en su libelo, señala que su representado comenzó a prestar servicios para la demandada, en fecha 08 de enero de 2010, y presentó su renuncia, el 19 de enero de 2014, devengando un salario mixto, compuesto por una parte fija y una variable, debido al recargo del 10% sobre el consumo, que se pactó con la empresa por el sistema de puntos, asignándosele cuatro (4), que percibía del Administrador semanalmente, desempeñándose como barman.

Que el último salario promedio devengado por el actor, fue la suma de Bs.12.626,45, conformado por la parte fija que el propio patrono determinó, y que era menor que el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, toda vez que lo estableció en Bs.1.320.00.

Que para el cálculo de las prestaciones del actor, sin embargo, se toma el salario mínimo establecido de Bs.3.270,28, más 10% sobre el consumo de los clientes, que asciende a la cantidad de Bs.5.856,17; más lo devengado por concepto de propina, también establecido por el sistema de puntos, asignándose cinco (5) puntos, que representaba un promedio mensual total de Bs.3.500,00.

Que el actor cumplió un horario de trabajo comprendido entre las 12:00 m. y las 3:00 de la tarde y entre las 6:00 de la tarde y las 11:00 de la noche, con el día miércoles de cada semana, libre o de descanso. Que en mayo de 2013, fue modificado el horario, de la siguiente manera: entre las 12:00 del mediodía y las 8:00 de la noche, corrido, con dos (2) días de descanso en la semana, miércoles y jueves, que cumplió hasta el fin de la relación laboral.

Que su representado prestó servicios para la demandada y para su Director, J.C.F.P., de manera personal y subordinada, por cuatro (4) años y once (11) días.

Que como quiera que no le han sido canceladas sus prestaciones sociales y demás derechos laborales, ocurre ante esta autoridad a demandar, como en efecto demanda, el pago de la cantidad de Bs.395.435.62, por concepto de prestaciones sociales, según los siguientes cálculos:

Antigüedad: Conforme a los literales a, b, c y d del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), corresponde al actor, la suma de Bs.161.134,10, por un tiempo de servicios de cuatro (4) años y once (11) días. Que para dicho cálculo se toma en cuenta el salario integrado por todos los conceptos devengados por el actor, o sea, utilidades, bono vacacional, bono nocturno, horas extras, propinas, recargo sobre el consumo por servicio; y en base a treinta (30) días por año más dos (2) días adicionales por año de servicio, por lo que le corresponden 132 días de antigüedad, que al último salario integral de Bs.514,04, alcanza a la suma de Bs.67.853,28; y así lo demanda.

Vacaciones y bono vacacional vencidos del período 2013/2014 (Arts.190, 192 y 195 LOTTT):

Le corresponden dieciocho (18) días por vacaciones y dieciocho (18) días por bono vacacional que no le fueron cancelados al momento que nació el derecho, con el último salario normal del actor, que alcanza a la cantidad de Bs.16.328,88, o sea, el salario normal de Bs.453,58 por 36 días.

Diferencia de vacaciones y bono vacacional de los años 1010 al 2013:

Reclama la diferencia por cuanto el pago de estos conceptos, fue efectuado sin incluir en el salario para su cálculo, las incidencias del salario mínimo, las propinas y el recargo sobre el consumo.

A este respecto, señala la apoderada del actor, que a éste le corresponde por vacaciones y bono vacacional del período 2010/2011, quince (15) días de vacaciones, y siete (7) días por bono vacacional, o sea, un total de veintiún (21) días, que al salario diario de Bs.160,79, alcanza a la suma de Bs.3.376,59; y que como quiera que sólo recibió por ello, la cantidad de Bs.1.720,00, se le adeuda la cantidad de Bs.1.656,59.

Que por el período 2011/2012, le corresponden dieciséis (16) días de vacaciones y ocho (8) días de bono vacacional, o sea, veintitrés (23) días, que al salario normal diario de Bs.312,34, suma la cantidad de Bs.7.173,82, y como sólo se le canceló la cantidad de Bs.4.214,20, se le adeuda la cantidad de Bs.2.969,62, que demanda por este libelo.

Que por el período 2012/2013, tiene derecho a diecisiete (17) días de vacaciones y nueve (9) días de bono vacacional, o sea, a veinticinco (25) días, que a razón del salario normal de Bs.372,37, alcanza a la cantidad de Bs.9.309,37, y como sólo recibió la cantidad de Bs.6.357,22, se le adeuda la suma de Bs.2.952,15, que igualmente demanda.

Total diferencias: Bs.7.578,36.

Utilidades de los años 2010 al 2013 (Art.132 de la LOTTT):

Señalan las apoderadas actoras que le corresponden treinta (30) días por año conforme al artículo 132 citado, y no habiendo la demandada cancelado dicho rubro con el salario variable real del trabajador, le adeuda un total de ciento veinte (120) días, que al último salario normal de Bs.453,58, suma la cantidad de Bs.54.429,60, de lo que sólo percibió la cantidad de Bs.13.920,14, por lo que le adeuda la cantidad de Bs.40.509,46, y así lo reclama.

Intereses sobre prestaciones sociales (Arts.108 LOT y 143 LOTTT):

Que la demandada no ha cancelado dichos intereses, y reclama por ello, la cantidad de 48.312,16, calculados conforme a las tasas fijadas por el BCV.

Indemnización por bono nocturno (Arts.117 y 173 de la LOTTT):

Indican dichas apoderadas, que como el actor laboró en horario nocturno (12:00 m. a 3:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 11:00 p.m.), desde el inicio de la relación laboral, con un (2) días de descanso, hasta el mes de mayo de 2013, cuando le fue cambiado el horario (12:00 m. a 8:00 p.m. corrido), con dos (2) días de descanso, sin que se le pagara ese concepto (bono nocturno), reclama la cantidad de Bs.83.117,75, que obtiene de añadir a las horas laboradas el 30% de lo establecido para la hora ordinaria de labores.

Domingos trabajados pagados con un salario inferior al salario real (Arts.120 y 184 LOTTT y 88 del RLOT):

Señalan las apoderadas del actor, que éste laboró todos los domingos de toda la relación laboral, sin la compensación del 1,50%, sino que le fueron cancelados como un día normal, y en base al salario fijo, sin incluir el salario variable, y como quiera que los domingos se deben pagar con el salario normal más uno con cincuenta por ciento (1,50%), por ser feriado, le adeudan, la cantidad de Bs.38.777,30, toda vez que por este concepto, percibió la suma de Bs.16.022,30, cuando le correspondía la suma de Bs.54.799,60, por aplicación del salario variable y el recargo del 1,50%, por ser feriado.

Días miércoles de descanso no pagados con el salario normal del actor (Art.119LOT):

Que el día de descanso semanal le fue cancelado con base al salario mínimo y no con el salario normal, y reclama por ello, la suma de Bs.78.205,15, toda vez que habiendo percibido la cantidad de Bs.24.910,94, de los Bs.193.116,09, a que tiene derecho conforme a la decisión de la Sala de Casación Social del TSJ del 24 de febrero de 2005, que dictamina que tal diferencia debe ser cancelada con el último salario normal del actor.

Salarios retenidos por incumplimiento del Decreto de Aumento de Salario de los años 2010 al 2013, y el mes de enero de 2014:

Señalan las apoderadas del demandante, que para los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2010, el actor percibió un salario en base a la cantidad de Bs.100,00, cuando el salario mínimo era de Bs.967,50, por lo que se le adeuda una diferencia de Bs.867,50, que multiplicados por cuatro (3) meses, suma la cantidad de Bs.3.470,00, que no le fue cancelada oportunamente.

Que para mayo de 2010, y hasta diciembre de ese año, recibió un salario, en base a Bs.125,00, y no de Bs.1.223,89, a que había sido aumentado el salario mínimo, por lo que se le adeuda una diferencia de Bs.1.098,89, que multiplicados por 8 meses, alcanza a Bs.8.791,12.

Que para el año 2011, la empresa cancelaba al actor un salario en base a Bs.150,00, cuando el salario mínimo era de Bs. 1.223,89, por lo que le adeuda la diferencia correspondiente a los meses de enero a mayo, a razón de Bs.1.073,89, por mes, o sea, la suma de Bs.4.295,56. Que para mayo de ese año, la empresa siguió cancelando en base a Bs.150,00, cuando el salario mínimo había sido incrementado a Bs.1.407,47, por lo que le adeuda una diferencia de Bs.1.257,47, por los meses comprendidos entre mayo y septiembre de 2011, o sea, por 4 meses, que suma la cantidad de Bs.5.029,88. Que en septiembre de 2011, se produjo el segundo aumento salarial, que incrementó el mismo, a la cantidad de Bs.1.548,21, y el actor sólo recibió un salario en base a Bs.200,00, por lo que la demandada le adeuda, la diferencia de Bs.1.348,21, por los meses de septiembre a diciembre, ambos inclusive, de 2011, que suman la cantidad de Bs.5.392,84. Lo que alcanza a la cantidad de Bs.10.422,72, por el año 2011.

Que para el año 2012, la empresa cancelaba al actor un salario a base de Bs.500,00, cuando el salario mínimo era de Bs.1.548,21, por lo que le adeuda la diferencia de Bs.1.048,21, por los meses de enero a abril, ambos inclusive, que alcanza a la cantidad de Bs.4.192,84. Que en mayo de ese año, el incremento del salario mínimo elevó el mismo a la suma de Bs.1.780,44, y el actor continuaba percibiendo sólo Bs.500,00, por lo que la demandada le adeuda la diferencia de Bs.1.280,44, por los meses de mayo a agosto, lo que refleja una diferencia de Bs.5.121,76, que no le ha sido cancelada. Que en septiembre de 2012, la empresa pagaba al actor un salario en base a Bs.960,00, pero el salario mínimo había sido aumentado a Bs.2.047,51, por lo que le adeuda la diferencia de Bs.1.087,51, por los meses de septiembre a diciembre, que suman la cantidad de Bs.4.350,40. Que por el año 2012, la demandada adeuda una diferencia de Bs.13.664,64, y así lo reclama.

Que para el año 2013, el actor seguía percibiendo un salario en base a Bs.960,00, siendo que el salario mínimo había sido fijado en Bs.2.047,51, por lo que se le adeuda la diferencia de Bs.1.087,51, por los meses de enero a abril, ambos inclusive, que alcanza a la cantidad de Bs.4.350,40. Que en mayo de ese año, el salario mínimo fue mejorado a la suma de Bs.2.457,02, y el actor seguía recibiendo un salario en base a Bs.960,00, por lo que se le adeuda la diferencia de Bs.1.497,02, por los meses de mayo a agosto, ambos inclusive, que suma la cantidad de Bs.5.988,08, que no le ha sido satisfecha. Que entre septiembre y octubre de 2013, la empresa pagaba al actor en base a un salario de Bs.1.320,00, y el salario mínimo había sido aumentado a la cantidad de Bs.2.702,72, por lo que le adeuda por esos dos meses, Bs.2.765,44 (Bs.1.382,72 x 2). Que en noviembre y diciembre de 2013, el actor percibió el mismo salario en base a Bs.1.320,00, pero el salario mínimo había alcanzado un aumento que lo elevó a la cantidad de Bs.2.972,99, lo que significa que la demandada le adeuda una diferencia de Bs.1.652,99, por esos meses, o sea, un total por ambos de Bs.3.305,98; siendo el total por la diferencia del año 2013, de Bs.16.409,90, que reclaman dichas apoderadas.

Que en el año 2014, el salario mínimo había alcanzado un aumento que lo colocó en la suma de Bs.3.270,28, pero el actor percibió su salario en base a la suma de Bs.1.320,00, por lo que se le adeuda la diferencia de los días laborados en el mes de enero de 2014, o sea, 19 días, que conforme al salario mínimo, alcanza a la cantidad de Bs.2.071,19.

Total demandado por retención de salarios, Bs.54.829,56.

Demandan igualmente, los intereses de mora, que cuantifican en la cantidad de Bs.8.215,98.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte, la demandada dio oportuna contestación a la demanda, según escrito que corre a los folios 67 al 96, del cuaderno principal, en el cual, admite la relación de trabajo, su duración entre el 08 de enero de 2010 y el 19 de enero de 2014; la renuncia del actor; el salario mixto alegado por el actor, compuesto por una parte fija y una comisión equivalente a cuatro (4) puntos sobre la venta de la barra.

Niega que el actor hubiere prestado servicios personales para, J.C.F.P..

Que el salario del actor consta en los recibos de pago que corren en autos, y por ello, niega el alegado en el libelo de la demanda.

Niega que el salario del actor estuviere compuesto por una parte fija y una variable producto del recargo del 10% sobre el consumo, por cuanto la demandada no cobra a sus clientes porcentaje sobre el consumo.

Niega el salario de Bs.12.626,45, alegado como promedio del último devengado.

Niega que el último salario devengado estuviera conformado por el fijo devengado por el trabajador, y el estimado por la demandada, y que éste fuera inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional.

Niega que pagara por este concepto, solo la cantidad de Bs.1.320,00.

Señala que quedó demostrado el pago de los feriados laborados, con el recargo de Ley (Art. 120 LOTTT).

Hace la demandada una relación de los pagos recibidos por el actor, por utilidades, vacaciones y bono vacacional, así:

Utilidades: Año 2010: Bs.2.326,70; Año 2011: Bs.3.167,50; Año 2012: Bs.6.429,90; y Año 2013: Bs.7.490,24.

Vacaciones y bono vacacional: Período 2010/2011, Bs.1.275,00, por vacaciones, y Bs.595,00, por bono vacacional. 2011/2012, Bs.1.689,28, por vacaciones, y Bs.844,62, por bono vacacional. 2012/2013, Bs.4.714,29, por vacaciones, y Bs.3.367,35, por bono vacacional.

Niega que el valor del derecho del actor a percibir la propina sea el cien por ciento (100%) del monto recibido por la misma en el último mes del servicio como pretende, y que el mismo alcanzara a Bs.3.500,00.

Niega que el salario para el cálculo de las prestaciones sociales, se deba determinar tomando el salario mínimo establecido, Bs.3.270,00, más el 10% de recargo sobre el consumo facturado establecido en Bs.5.856,17, más lo devengado por concepto de propina en base a cinco (5) puntos y que éste tenga un promedio mensual de Bs.3.500,00.

Niega que adeude al actor la suma de Bs.395.435,62, por prestaciones sociales y demás derechos laborales, o sea, lo reclamado por antigüedad, a razón de 30 días por año de antigüedad y dos días adicionales por año. Niega que adeude las vacaciones y el bono vacacional del período 2013/2014, y que el actor tenga derecho a 18 días de vacaciones y 18 de bono vacacional.

Niega lo alegado como último salario normal del actor, de Bs.453,58, y que se le adeude la suma de Bs.16.328,88, por vacaciones y bono vacacional vencidos no pagados.

Niega lo reclamado por diferencias de vacaciones y bono vacacional de toda la relación de trabajo, en razón de haber sido pagados con un salario inferior, negando los días y los montos reclamados por estos conceptos, así como los salarios alegados como correspondientes a los distintos períodos.

Niega que no haya cancelado al actor las utilidades conforme a lo previsto en el artículo 30 de la LOTTT, ya que lo percibido por este concepto, consta en los recibos de pago consignados.

Niega que adeude la suma de Bs.48.312,16, por intereses sobre prestaciones sociales.

Niega que el actor tenga derecho al bono nocturno, ya que trabajó en horario no mayor de cuatro (4) horas en jornada nocturna.

Niega lo reclamado como diferencia por el no recargo por domingos laborados, señalando que fue cancelado con el salario normal del actor, con recargo de 1.50%, por ser feriado; y que el salario para su pago, no es el del último mes de salario (sic). Niega así mismo, el monto reclamado por tales diferencias.

Niega que los días de descanso le hayan sido pagados con un salario inferior al que realmente devengaba el actor, y por tanto, que le adeude suma alguna por este concepto.

Niega que el día de descanso deba ser pagado con el último salario normal devengado en la semana respectiva, ya que pagó con el salario normal devengado por el actor, y niega que deba por diferencia de este concepto, la suma de Bs.78.205,15.

Niega lo reclamado por salarios retenidos en base a que no se pagaron los aumentos de salarios oportunamente, ya que pagó al actor un salario mixto compuesto por una parte fija y comisiones sobre ventas, devengando un salario superior el mínimo establecido, desde el comienzo de la relación laboral.

Rechaza lo alegado por el actor en cuanto a lo recibido como parte fija del salario, señalando que lo recibido por ello, consta en los recibos de pago, y que pagó al actor un salario superior al mínimo vigente durante toda la relación laboral, y que lo recibido por el actor por salario fijo, fue siempre superior y distinto a lo alegado por el demandante.

Niega que adeude intereses de mora sobre las prestaciones sociales, ya que ante la negativa del trabajador a recibir sus prestaciones sociales, inició un procedimiento de oferta real de pago que cursa ante el Juzgado 43° de SME de este Circuito Judicial, expediente: AP21-S-2014-1805; que el actor no recibió sus prestaciones por voluntad propia, y que nada debe por intereses moratorios.

Señala finalmente el escrito de contestación, que la demandada pagó al actor los días feriados laborados con el recargo de Ley; que así mismo, recibió el pago por utilidades de toda la relación laboral, así como lo correspondiente a las vacaciones y al bono vacacional.

En lo que respecta al valor del derecho del trabajador a recibir la propina, señala que el mismo fue pactado entre los trabajadores y el patrono, en el 25% del monto recibido por propina; que éste fue determinado de acuerdo con la relación de propinas suscrito por los trabajadores y el patrono en el libro de propinas consignado en autos; que incluyó en el pago de las utilidades, las vacaciones y el bono vacacional, el valor de la propina, para el cálculo de los beneficios laborales del trabajador; que lo que forma parte del salario normal del trabajador, es el valor que para éste representa el derecho a percibir la propina, y no lo que los clientes voluntariamente dejan por este concepto.

ALEGATOS DE LAS PARTES ANTE LA ALZADA

La parte actora recurrente fundamenta su recurso de apelación bajo los siguientes términos:

Que apela de la decisión del Juzgado Décimo Cuarto de Juicio, en virtud que la misma es contradictoria ya que lesiona derechos irrenunciables, por cuanto: 1- La juez determina la diferencia del salario mínimo a pesar de haber determinado que el trabajador devengaba salario mixto, solo por un algún periodo, cuando señala que el patrono no cumplió con el pago del salario mínimo; que la a-quo determinó la fórmula del salario para determinar el cumplimiento del monto del salario mínimo, no consideró que no se cancelaba el salario base por considerar la empresa que con lo que se le pagaba comprendía el salario mínimo; dice que la sentencia 961 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia dice que la porción fija del salario debe cumplir con lo decretado como salario mínimo por el Ejecutivo en relación a los trabajadores que cobran salario mixto; alega que la juez trajo a colación una sentencia anterior a ésta; dice que cuando se condenan los conceptos a pagar, establece la fórmula a calcular por el experto pero excluye mencionarlo; alega que en la tabla realizada por el a quo no establece el salario mínimo; dice que considerando que lo valoró en unos periodos y no otros, el trabajador quedaría por debajo del salario mínimo- 2- En relación a las propinas, dice quedó demostrado que ganaba propinas, y que existe desacuerdo entre las partes, y que la Juez tasó la propina en el monto que alega el patrono, en un 25 %, es decir, que el trabajador renunciaría al 75%, por lo que pide se revise la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador; alega que la juez ordenó en unos períodos esa tasa en un monto y en otros periodos la hace con otro porcentaje (22%), por lo que solicita sea revisado este punto. 3- Alega que los días de descanso y feriados laborados en unos periodos no fueron cancelados y que se demandaron tomando en cuenta el salario mínimo y otras incidencias, dice que la Juez ordenó el pago, pero que omitió el pronunciamiento en relación al salario; trae a colación que debe tomarse para el cálculo la parte fija del salario según sentencias de la Sala, por lo que pide sea revocada parcialmente la sentencia recurrida, y que se ordene a pagar en virtud de la jornada admitida. 4.- Dice que los días domingos laborados, la Juez condena el pago pero excluye el salario mínimo. 5- dice que la Juez ordena el pago de la prestación de antigüedad y todos los demás conceptos sin incluir el pago del salario mínimo, y que en algunos períodos la tasa de propina esta por debajo de lo que pagaba el patrono. 6.- Dice que se negó la demanda hacia la persona natural, y que la Sala ha dicho que es procedente por existir responsabilidad solidaria y así se establece en la LOTTT, y la Juez lo negó solo porque no se probó la cualidad de patrono de la persona natural demandada, por lo que pide sea revocada la sentencia recurrida y que se ordene el pago al trabajador tomando en cuenta el pago del salario mínimo y que el porcentaje de propina sea ajustado a la realidad en base a la justicia social, y declare con lugar la apelación.

La parte demandada recurrente fundamenta su recurso de apelación bajo los siguientes términos:

Señala que el punto controvertido es la conformación del salario y los conceptos reclamados, dice que la empresa pagaba salario mixto con salario base, propinas y los domingos laborados, dice que la Juez al analizar los hechos incurre en vicio al momento de condenar el descanso semanal; que en los recibos de pago consta que el pago de salario se realizaba de forma semanal donde se evidencia el pago de los días de descanso dentro de la semana, dice que cuando condena el pago de los días de descanso lo hizo en base al último salario devengado y que no debería ser así, por lo que solicitan se revise esta sentencia con relación a la condenatorias de los días de descanso, ya que el patrono los canceló, y que de ser con lugar, debe revisarse la forma de cálculo, 2- Alega que el trabajador jamás efectuó reclamos por el no pago de las propina, pero que el a quo incurriendo en extra petita, condenó el pago de este concepto, por lo que solicita sea declarado sin lugar ya que este concepto no fue demandado. 3.- En relación al bono nocturno, dice que el trabajador no excedió de cuatro horas laboradas, primeramente antes del año 2013 y al final de la relación no laboró más de una hora, y que la a-quo no hizo distinción donde se diga que las cuatro horas nocturnas fueron hasta mayo de 2013, y que luego solo laboró una hora, por lo que se debe especificar la forma de pago. 4.- En relación a la condenatoria de las prestaciones sociales no hace referencia en cuanto al doble cálculo que se debe realizar a los fines de ver cual es el salario mas favorable al trabajador.

Replica de la parte actora:

En cuanto al punto de los días de descanso semanales, dice que el trabajador solo tenía recibos del 2010 al 2011, donde se evidencia que no pagaron los días de descanso y que estos recibos fueron aportados por la demandada; en relación al pago de los días de descanso semanales, se condenaron los primeros años, y cuando los pagó, no los pagó con el salario correspondiente, por lo que sí se demostró que no se pagaron estos días; en relación a la propina, dice que el salario es de orden público y que el patrono admite que el trabajador ganaba propina y que la propina forma parte del salario y de la protección social del trabajador, y le correspondía, y que en el libelo de la demanda se tasó la propina desde 2010; en cuanto al bono nocturno dice que la Juez sentenció acertadamente, y que quedó demostrado que la jornada fue mixta; en relación a la condenatoria de prestaciones sociales, efectivamente considera que debe verse cual favorece al trabajador.

Replica de la parte demandada:

Dice que en relación al salario mínimo, la Juez hace referencia a una sentencia, y que de los recibos de pago se observa que devengaba un salario muy superior al salario mínimo nacional, que cuando se hace valoración de los recibos de pago que en los meses que no hay recibo condena el pago, por no poder constatar el pago en ciertos períodos, por lo que solicita se declara sin lugar la apelación de la actora; en relación a la propina, se dice que hay pruebas de las propinas recibidas por el trabajador y que era de 25 % y que la Juez dio como válido dicho acuerdo, ya que la empresa incluye esa porción en el pago de los beneficios, y que esto jamás fue objeto de discusión entre las partes, por lo que mal podría la Juez condenar el pago de algo que no fue discutido; y con respecto al salario, dice que la empresa siempre pagó una porción fija y por lo que la juez la negó de forma eficiente; dice que el trabajador jamás prestó servicios a la persona natural demandada, y que esa persona no fue demandada de manera solidaria

CONTROVERSIA:

Planteada así la cuestión, corresponde seguidamente a este Tribunal determinar el tema a decidir y la carga de la prueba, y siendo que la representación judicial de la parte actora ha fundamentado su recurso, en primer lugar, en que el fallo recurrido ordena el pago de las diferencias del salario mínimo demandadas, en algún período, y no en otros, pese a haber admitido que no cumplió la demandada con el pago correcto del referido salario mínimo; en que la propina, fue ordenada en un porcentaje (25%) en unos períodos, y en uno distinto en otros (22%), y que ello implica la renuncia del trabajador a un 75% de ese derecho, y que debe revisarse esa renuncia. En cuanto a los días de descanso y feriados laborados, alega que, en unos periodos no fueron cancelados y que se demandaron tomando en cuenta el salario mínimo y otras incidencias, y que la Juez ordenó el pago, pero que omitió el pronunciamiento en relación al salario. Acerca de los días domingos laborados, señala que la recurrida condena su pago pero excluye el salario mínimo. Respecto a la antigüedad, dice que la Juez ordena el pago de la misma y de todos los demás conceptos sin incluir el pago del salario mínimo, y que en algunos períodos la tasa de propina está por debajo de lo que pagaba el patrono. Y por último, fundamenta su recurso en la negativa del A quo a la demanda contra el director de la empresa demandada, accionado de manera personal, señalando que la Sala ha decidido que es procedente por cuanto hay responsabilidad solidaria, y que así lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

Y como quiera que así mismo, la representación judicial de la parte demandada, fundamenta su recurso en que: La Juez al analizar los hechos incurre en un vicio al momento de condenar el descanso semanal; que en los recibos de pago consta que el pago de salario se realizaba de forma semanal donde se evidencia el pago de los días de descanso dentro de la semana, dice que cuando condena el pago de los días de descanso, lo hizo en base al último salario devengado y que no debería ser así, por lo que solicitan se revise esta sentencia con relación a la condenatorias de los días de descanso, ya que el patrono los canceló, y que de ser con lugar, debe revisarse la forma de cálculo. Señala igualmente, que la recurrida condena el pago de la propina, que nunca fue reclamado por el actor, incurriendo en extra petita. En relación al bono nocturno, dice que el trabajador no excedió de cuatro horas laboradas, primeramente antes del año 2013 y al final de la relación no laboró más de una hora, y que la a-quo no hizo distinción donde se diga que las cuatro horas nocturnas fueron hasta mayo de 2013, y que luego solo laboró una hora, por lo que se debe especificar la forma de pago. Y por último señala, que no hizo señalamiento alguno la recurrida en cuanto al cálculo más favorable al trabajador para la antigüedad.

En consecuencia, a la determinación de la existencia de los vicios y deficiencias delatadas, dirigirá este Juzgado su decisión; entendiéndose que conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del TSJ, corresponde a la parte demandada demostrar en el proceso, todos sus alegatos que le sirven para contradecir la pretensión del demandante, toda vez que en su contestación admitió la existencia de la relación laboral, y la doctrina de la Sala ha dejado asentado que cuando el demandado admite o no niega la prestación de servicios en la contestación de la demanda, se invierte la carga de la prueba, y es el demandado que debe demostrar en el proceso todos los alegatos que le sirven para contradecir la pretensión del demandante; pero no todos los hechos merecen el mismo tratamiento, ya que aquellos alegatos o pedimentos que exceden lo legalmente establecido, deben ser demostrados por quien los alega. Así se establece

Para alcanzar tal determinación, se avoca el Tribunal al análisis del material probatorio aportado por las partes, así:

Pruebas de la parte Actora:

Documentales:

Marcados “A” a la “A63” cursante a los folios 02 al 69 del cuaderno de Recaudos N° 1 del expediente, original de recibos de pago semanales, emitidos por la empresa demandada donde se desprende, sello húmedo de la demandada, correspondientes a los períodos 2012, 2013 al 2014, donde se evidencia las asignaciones percibidas por el actor, tales como el salario semanal, porcentaje de ventas, domingos laborados y feriados laborados, así como las deducciones correspondiente de ley a IVSS, SPF, FAOV e inasistencias o faltas injustificadas. Se les otorga pleno valor probatorio, a los fines de evidenciar las cantidades y conceptos percibidos por la parte actora durante dichos periodos.- Así se Establece.

Marcada “B” cursante al folio 70 del cuaderno de Recaudos N° 1 del expediente, copia de recibo de pago de utilidades correspondiente al año 2012; del mismo se desprende que la demandada pagó al actor, la cantidad de Bs. 6.462.21, a razón de 30 días de salario promedio diario con incidencia de propina de Bs. 215.41. Se les otorga pleno valor probatorio toda vez que no fueron impugnados por la parte a la cual le fueran opuestos. Así se establece.

Prueba de Exhibición: De las documentales: 1) Recibos de pago, años 2010, 2011, 2012 y 2013 y enero de 2014 y 2) El Horario de Trabajo de la empresa. Se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, la demandada reconoce los recibos de pago consignados por la parte actora marcados “a” a la “b”. En consecuencia, se dan por reconocidos los recibos, y se tiene como fidedigno el horario señalado por el actor en el libelo, dada la falta de exhibición del mismo por la demandada.

Pruebas de la parte Demandada:

Documentales:

Marcados “B” a la “B100” cursante a los folios 3 al 102 del cuaderno de Recaudos N° 2 del expediente, contentivo de recibos de pagos relativos al año 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, los cuales están suscritos por el actor. De los mismos se desprenden los pagos semanales que le hacia la empresa al trabajador. Se le otorga valor probatorio, y evidencian los pago que por salario recibió el actor en dichos años, toda que no fueron impugnados por la parte a la cual le fueran opuestos. Así se establece.

Marcados “C”, “D”, “E” “F” cursante a los folios 103 al 106 del cuaderno de Recaudos N° 2 del expediente, recibos de pago de utilidades, correspondiente a los periodos 2010, 2011, 2012 y 2013 por un monto de Bs. 2.326,70, Bs. 3.167,50, Bs. 6.429,90 y Bs. 7.490,24 respectivamente, suscrito por el trabajador., igualmente se desprenden salario promedio mensual con incidencia de propinas Bs. 6.462,21 y salario promedio diario con incidencia de propinas Bs.215,41, correspondiente al pago de utilidades año 2012, así como las correspondientes al año 2013; se les otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades y conceptos percibidos por la parte accionante durante dichos periodos. Así se Establece.

Marcados “G”, “H” e “I” cursante a los folios 107 al 109 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, correspondiente a recibos de pago de Vacaciones y Bono Vacacional, de los periodos 2010-2011, 2011-2012, y 2012-2013, por un monto de Bs.1.870,00, Bs. 2.533,90 y Bs. 7.637,15 respectivamente, suscrito por el trabajador, igualmente se desprenden pagos por concepto de días adicionales vacaciones, domingos y feriados, beneficio de alimentación y bono vacacional. Se les otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades y conceptos percibidos por la parte accionante durante dichos periodos. Así se Establece.

Marcado “J” cursante a los folios 110 al 122 del cuaderno de Recaudos N° 2 del expediente, copia simple de Oferta Real de Pago, efectuada por la parte demandada al trabajador, la cual cursa por ante el Tribunal Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, signado con la nomenclatura AP21-S-2014-1805, por un monto de Bs. 66.205,46. No se le otorga valor probatorio ya que nada aporta a la controversia planteada ante esta alzada. Así se establece.

Marcado “K” cursante a los folios 02 al 124 y 02 al 84 del cuaderno de Recaudos N° 3 y N° 4 respectivamente del expediente, relación de porcentajes de ventas, correspondiente a los años 2010, 2011 y 2012, se observa una asignación diaria por puntos desde 2,5 a 05, se observa que tales documentales se tratan de fototastos incompletos por cuanto no se visualiza debidamente el nombre o identificación de los trabajadores, motivo por el cual no se les otorga valor probatorio. Así se Establece.

Marcados “M” y “M2”, cursante a los folios 85 y 86 cuaderno de Recaudos N° 4 del expediente, facturas emitidas de la maquina fiscal de la empresa demandada, se observa una asignación diaria por puntos desde 2,5 a 05, se observa que tales documentales se tratan de fototastos incompletos por cuanto no se visualiza debidamente el nombre o identificación de los trabajadores, motivo por el cual no se les otorga valor probatorio. Así se Establece.-

Cursante a los folios 87 al 99 del cuaderno de Recaudos N° 4 del expediente, notificaciones de listados de precio de productos y servicios, listado de precios de la empresa demandada. No se les otorga valor probatorio ya que nada aportan a la controversia planteada ante esta alzada. Así se establece.

Marcado “K” cursante al Cuaderno de Conservación N° 1 del expediente, Libro de registros de propinas aportado por la empresa demandada, donde se evidencia las propinas recibidas por los trabajadores, específicamente del ciudadano, H.J.A., desde el mes de septiembre de 2012 al mes de julio de 2014, donde se observa los totales de propinas, y asignación de puntos: 5, así como el total de propinas del empleado. Se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades percibidas por el trabajador por concepto de propina en dichos periodos. Así se Establece.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Apelan ambas partes del fallo del A quo que declaró parcialmente con lugar la demanda, al estimar que debe la demandada cancelar al actor, la diferencia de la parte fija del salario de aquellos meses cuyo pago no alcanzó a demostrar; que no demostró el actor que la demandada recargara el 10% de consumo a sus clientes; y en cuanto a la propina, ordena, conforme a lo convenido por las partes, el pago sobre el 25% con base a cinco (5) puntos del valor de la propina; ordena así mismo el recargo del 30% del salario por trabajo en horario nocturno, y de los días domingos y feriados laborados en los años 2010 y 2011, con el recargo del 50%; así como la diferencia por domingos y feriados cancelados sin la inclusión en el salario de la incidencia del bono nocturno, la propina y la comisión por ventas, del período 2012 a enero de 2014; condena igualmente el pago de la antigüedad, con el último salario integral del actor, que comprende: salario normal, más recargo por jornada nocturna, más domingos laborados pagados correctamente con las respectivas incidencias mensuales o diarias, más propinas, más utilidades a razón de 30 días por año, más bono vacacional con base a 15 días por año, tomando en cuenta 2 días adicionales por año de servicio.

De la misma manera, ordena el pago de lo intereses sobre prestaciones, de la diferencia de las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades de los años 2010 al 2012, en que no se incluyó en el salario para su cálculo, el derecho a percibir la propina; y respecto a las vacaciones y el bono vacacional de los años 2013 y 2014, se ordena su pago con el último salario del actor con inclusión en el mismo, del derecho a percibir la propina.

Ordena el pago de los días de descanso semanal de los años 2010 al 2014, con el último salario normal del actor, que incluye bono nocturno, comisión por ventas y propina. Condena así mismo, el pago de los intereses de mora y la indexación. No hay condenatoria en costas

Bajo los parámetros señalados, procede este Tribunal, primero a resolver el primer punto de la apelación de la parte actora, relacionado con la reclamación acerca de la diferencia del salario mínimo, y al respeto, debe determinarse, previo a cualquier otra consideración, si el salario mixto devengado por el actor, está ajustado en su parte fija al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, toda vez que éste ha alegado que percibía esa parte del salario, por debajo de lo establecido por el Ejecutivo Nacional, y como quiera que la demandada lo que ha alegado al efecto, es que siempre pagó al actor, un salario superior al mínimo establecido como salario mínimo por el Ejecutivo Nacional, y no es ello lo que se reclama en este juicio, sino que la parte fija del salario debe ser igual o superior a lo establecido por el Ejecutivo Nacional como salario mínimo nacional, y que el actor siempre percibió la parte fija del salario, por debajo de este salario mínimo nacional, entendiéndose que la demandada da por cumplido el pago del salario mínimo al pagar el salario mixto completo que, obviamente está por encima del salario mínimo nacional, pero que incluye, tanto la parte fija o básica, como las comisiones y el derecho a percibir la propina; y como quiera que lo que ha dejado establecido la doctrina de la Sala de Casación Social del TSJ, es que esa parte fija del salario mixto, debe ser igual o superior al salario mínimo nacional urbano fijado por el Ejecutivo Nacional, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sin embargo, se observa que el criterio anteriormente señalado, ha sido modificado sustancialmente por la Sala de Casación Social del TSJ, que por decisión del 17 de diciembre de 2013, N° 1466, volvió la situación a como se entendía antes de la decisión que recoge el criterio planteado en el párrafo anterior, o sea, que si el pago que comprende el salario mixto en su totalidad es superior al fijado como salario mínimo por el Ejecutivo Nacional, se cumple con lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada (1997), que no permite la fijación de un salario inferior al fijado como mínimo por la autoridad competente, sin distinción de la clase de salario de que se trate.

Con vista del criterio anterior, este Juzgado estima que lo procedente en el caso de autos, es que el trabajador percibiera la parte fija del salario mixto que devengaba, por un monto igual o superior al salario mínimo nacional urbano establecido por el Ejecutivo Nacional, hasta la fecha del cambio de criterio al respecto por la Sala de Casación Social del TSJ, o sea, hasta el 17 de diciembre de 2013, y debe la demandada cancelar al actor la diferencia entre lo pagado por la parte fija del salario del actor, y el salario mínimo urbano nacional fijado por el Ejecutivo Nacional para cada período de la relación laboral en que se produjeron aumentos en el salario, que alcanza a la suma de Bs.52.041,92, según la relación establecida en el libelo de la demanda, hasta el 17 de diciembre de 2013, considerándose satisfecho el salario mínimo del actor en su parte fija, con los pagos de salario mixto percibidos desde esa fecha en adelante, y hasta la terminación de la relación de trabajo. Decisión que se toma por cuanto la demandada, no alega haber cumplido con el pago de la parte básica del salario mixto, conforme a la doctrina supra citada, sino haber pagado un salario superior al mínimo, pero que comprende tanto el básico como las comisiones y el derecho a percibir la propina. Procede por tanto la apelación de la parte actora. Así se establece.

Por lo que toca al aspecto relativo a la propina, acerca de la cual alega la parte actora que fue ordenada por la recurrida en un porcentaje (25%) en unos períodos, y en uno distinto en otros (22%), y que ello implica la renuncia del trabajador a un 75% de ese derechos, este Juzgado, se pronuncia señalando, que el actor en su libelo, indica que el mismo era equivalente a Bs.3.500,00, o sea, a cinco (5) puntos; sin embargo, la parte demandada señala que tal derecho se pactó entre las partes al equivalente del veinticinco por ciento (25%) del total de lo percibido por propina, y que al efecto, ambas partes suscribieron el denominado libro de registro de propinas, desde septiembre de 2012 a julio de 2014. Al respecto, este Tribunal observa que en efecto, se abrió un cuaderno de conservación al cual se anexó el llamado libro de registro de propinas aportado por la porte demandada, a cuyos folios se observa el registro de sumas de dinero desde el 17 septiembre de 2012 a julio de 2014, avaladas por las firmas del trabajador y del representante de la demandada, en que se aprecia que el actor tiene asignado cinco (5) puntos, y que no se habla de porcentaje alguno, pero dado a que la parte actora nada objetó respecto al porcentaje que por derecho a percibir la propia alega la demandada, este Tribunal, toma como monto del derecho del actor a percibir la propina, el veinticinco por ciento (25%) del monto total de lo percibido por ese concepto, durante toda la relación de trabajo. Así se establece.

Y siendo que por su derecho a percibir la propina, acerca de la cual quedó admitido en el proceso, estaba representado por un veinticinco por ciento (25%) del total percibido por concepto de propina dejada por los clientes, y como quiera que la recurrida lo que decidió al respecto fue el “...pago conforme a lo convenido por las partes, esto es, sobre el 25% con base a 5 puntos del valor de la propina”, lo cual, en criterio de este Juzgado, no entraña decisión alguna, toda vez que no se conoce ni el monto de ese 25% y el valor de los puntos asignados al actor; por lo que este Tribunal, toma lo que refleja el libro de registro de propinas que obra al cuaderno de conservación N° 1, abierto al efecto, y determina que el veinticinco por ciento (25%) en comento, alcanza a la cantidad de Bs.1.133,00, del total percibido por propinas en el último mes de la relación laboral (19/12/2013 a 19/01/2014). Procede por tanto el recurso de la parte actora, y se desecha el de la demandada, que sostiene que la propina no fue reclamada en el libelo, y su declaratoria constituye ultra petita, criterio que no comparte este Tribunal, por cuanto de lo que se trata es de fijar o determinar el monto del derecho del actor a percibir la propina a los fines de cuantificar su salario. Así se establece.

Respecto al fundamento de que los días de descanso fueron condenados pero se omitió el pronunciamiento en relación al salario, este Tribunal, entiende que la reclamación relativa a los días de descanso semanal no pagados, es procedente por cuanto quedó admitido en el proceso que el actor devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija y una variable, y no consta que la demandada hubiere abonado al actor el promedio semanal de lo percibido como parte variable del salario en cada semana, para cancelar el día de descanso. Debe la demandada, en consecuencia, cancelar al actor el promedio semanal devengado por el actor como parte variable del salario, entre la fecha de inicio de la relación laboral y su terminación, y tratándose de salario, el pago debe calcularse en base al último salario de actor, estimándose un (1) día de descanso semanal entre el inicio de la relación y el mes de mayo de 2013, y desde entonces, hasta la terminación de la relación laboral, dos (2) días de descanso semanales. Así se establece.

Ahora bien, ha quedado establecido en este fallo, que el actor percibió como parte variable del salario, el llamado porcentaje sobre las comisione por venta en la barra, y el derecho a percibir la propina, que quedaron establecidos para el último salario devengado por el actor, en las sumas de Bs.5.856,17 y Bs.1.133,00, respectivamente, o sea, un total de 6.989,17, por el mes, o sea, Bs.232,97, por día, de donde se extrae, que al actor le corresponden Bs.232,97, por el día de descanso semanal, que multiplicados por las 171 semanas transcurridas entre el inicio de la relación de trabajo (08/01/2010) y el mes de mayo de 2013, cuando pasó a disfrutar de dos (2) días de descanso por semana, se alcanza la cantidad de Bs.39.837.87. Así se establece.

Entre mayo de 2013, y el 19 de enero de 2014, fecha de terminación de la relación laboral, transcurrieron, 34 semanas, que a razón de dos (2) días de descanso por semana, alcanza a un total de 68 días, que al promedio señalado de Bs.232,97, da un total de Bs.15.841,96, que debe la demandada cancelar al actor por este concepto. Procede por ello, el recurso de apelación de la parte actora; y se desecha el de la demandada, que ha sostenido ante esta Alzada, que la Juez al analizar los hechos incurre en un vicio al momento de condenar el descanso semanal; que en los recibos de pago consta que el pago de salario se realizaba de forma semanal donde se evidencia el pago de los días de descanso dentro de la semana, dice que cuando condena el pago de los días de descanso, lo hizo en base al último salario devengado y que no debería ser así, por lo que solicitan se revise esta sentencia con relación a la condenatorias de los días de descanso, ya que el patrono los canceló, y que de ser con lugar, debe revisarse la forma de cálculo. Decisión que se toma por cuanto el pago del día de descanso, cuando el salario es mixto, como el del actor en este caso, se debe pagar con el promedio de la parte variable del salario del período respectivo, y ello no lo demostró la demandada. Así se establece.

Sobre los días domingos laborados, señala que la recurrida condena su pago pero excluye el salario mínimo, y a este respecto, el Tribunal, respecto a los domingos y feriados laborados, el actor en el libelo señala, que laboró todos los domingos de toda la relación laboral, sin la compensación del 1,50%, sino que le fueron cancelados como un día normal, y en base al salario fijo, sin incluir el salario variable, y como quiera que los domingos se deben pagar con el salario normal más uno con cincuenta por ciento (1,50%), por ser feriado, le adeudan, la cantidad de Bs.38.777,30, toda vez que por este concepto, percibió la suma de Bs.16.022,30, cuando le correspondía la suma de Bs.54.799,60, por aplicación del salario variable y el recargo del 1,50%, por ser feriado.

La recurrida decidió al respecto, que corresponde al actor el pago de domingos y feriados laborados con su salario normal, adicionando un cincuenta por ciento (50%) del salario, por cuanto no consta el pago de los mismos en los años 2010 y 2011; y respecto a los años del 2012 al 2014, ordena el pago de la diferencia entre lo recibido por el actor, y lo que realmente le corresponde, toda vez que no le fueron cancelados con el salario que incluyera todos los elementos del salario percibido por el actor, o sea, bono nocturno, comisiones por venta y el derecho a percibir propina.

A este respecto, se observa que lo que pretende la parte actora es que los domingos y feriados trabajados, le sean cancelados con el pago del salario correspondiente al trabajo en día feriado, al del día laborado y además el recargo del 50% por tratarse de un día feriado; sin embargo, se trata de un trabajador que cumplía una jornada de trabajo que comprendía el día domingo dentro de la jornada normal, teniendo al efecto, otro día de la semana como descanso semanal (compensatorio), por lo cual, se entiende que el pago del día domingo está comprendido dentro del salario normal del trabajador, pero como quiera que el domingo siempre será feriado, tiene derecho el laborante a percibir el recargo previsto para el trabajo en este día, o sea, el cincuenta por ciento (50%) del salario normal; y como quiera que la recurrida decidió de esa manera, debe confirmarse el fallo recurrido en este sentido, añadiendo solo que la determinación del monto correspondiente, se determinará aplicando los elementos del salario aquí establecidos, conforme al último devengado por el actor, que por tratarse de salario, estima este Tribunal, es el que se debe aplicar a los fines de compensar la pérdida del valor adquisitivo de nuestro signo monetario, teniendo en cuenta que los domingos laborados son compensados con un día normal de trabajo, ya cancelado por la demandada, incrementado en un cincuenta por ciento (50%) por tratarse que el domingo siempre es feriado. En este sentido tenemos que el actor laboró durante cuatro (4) años y dos días, o sea, por doscientos ocho (208) domingos, y siendo que el último salario del actor, se determina en la suma de Bs.11.285,39, o sea, de Bs.376,18, por día, cuyo cincuenta por ciento (50%), es la suma de Bs.188,09, que debemos multiplicar por 208 domingos que laboró el actor, y obtenemos la suma de 39.122,72, que es el monto que la demandada debe pagar por el incremento del 50% de los domingos laborados. Prospera el recurso de la parte actora solo parcialmente en este aspecto. Así se establece.

Respecto a la antigüedad, dice la apoderada de la parte actora ante esta Alzada, que la Juez ordena el pago de la misma y de todos los demás conceptos sin incluir el pago del salario mínimo, y que en algunos períodos la tasa de propina está por debajo de lo que pagaba el patrono; sobre este particular, este Juzgado, precisa que la prestación de antigüedad es procedente por no estar demostrado en autos el pago de la misma por parte del patrono, y que la misma debe ser cancelada con el último salario integral del actor, según lo dispuesto en el artículo 141 de la LOTTT, entendiéndose que su pago debe corresponder al monto que resulte más alto según el cómputo previsto en los literales a) y b) o en el c) del artículo 142 ejusdem; y según las operaciones efectuadas por este Tribunal, el más favorable para el demandante de los cómputos anteriores, es el de los literales a) y b), que arroja un total de 240 días de salario, a razón de sesenta (60) días por año (4), más dos (2) días adicionales por cada año de antigüedad (260); mientras que el cómputo aplicado por el A quo, arroja sólo ciento veinte (120) días. Por lo que según lo expuesto, debe prosperar la apelación de la parte actora. Así se decide.

A los fines de la determinación del último salario del actor, tomamos el monto del salario mínimo nacional establecido por el Ejecutivo Nacional, vigente para el momento de la terminación de la relación laboral, 19 de enero de 2014, o sea, la cantidad de Bs. 3.270,28, a lo cual añadimos lo percibido por comisiones sobre las ventas de la barra, que en base a cuatro (4) puntos que tenía asignado el actor, alcanza a la cantidad de Bs.5.856,17, que fue lo señalado por el actor el libelo, y que la demandada negó, señalando que no recargaba porcentaje alguno por consumo a sus clientes, pero admite que pagaba una comisión por las ventas de la barra, sin aportar monto alguno por esta comisión, por lo que se toma el monto señalado en el libelo por el actor; a lo cual, se añade lo percibido por el actor por su derecho a percibir la propina, acerca de la cual quedó admitido en el proceso, estaba representado por un veinticinco por ciento (25%) del total percibido por concepto de propina dejada por los clientes, y como quiera que la recurrida lo que decidió al respecto fue el “...pago conforme a lo convenido por las partes, esto es, sobre el 25% con base a 5 puntos del valor de la propina”, lo cual, en criterio de este Juzgado, no entraña decisión alguna, toda vez que no se conoce ni el monto de ese 25% y el valor de los puntos asignados al actor; por lo que este Tribunal, toma lo que refleja el libro de registro de propinas que obra al cuaderno de conservación N° 1, abierto al efecto, y determina que el veinticinco por ciento (25%) en comento, alcanza a la cantidad de Bs.1.133,00, del total percibido por propinas en el último mes de la relación laboral (19/12/2013 a 19/01/2014). Así se establece.

A este total de Bs. 3.270,28 + Bs.5.856,17 + Bs.1.133,00, = 10.259,45, hay que añadir la incidencia de los domingos y feriados laborados por el trabajador, a los que hay que recargar el cincuenta por ciento (50%) del salario ordinario, que es también parte del salario del actor; y siendo que en el último mes de labores, transcurrieron cuatro (4) domingos y dos días (2) feriados distintos al domingo (25/12/2013 y 01/01/2014), se trata entonces de seis (6) días, que al salario básico de 341,98 (10.259,45 / 30), representa la cantidad de Bs.170,99 de incremento en el salario por tratarse de trabajo en domingos y feriados, que multiplicado por el número de días de esa naturales laborados (6), alcanza a la suma de Bs.1.025,94, en que se incrementa el salario mensual, el cual alcanza entonces, a un total de Bs.11.285,39.

Siendo entonces que al actor le corresponden 260 días del último salario integral por prestaciones sociales, debemos añadir al monto anterior, las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades, en base a 15 y 30 días, respectivamente, o sea, las sumas de: Bs.15,67 y Bs.31,35, también respectivamente, es decir, Bs.47,02, que sumados al salario diario de Bs.376,18, alcanza a un salario integral diario de 423,20 que multiplicados por los 260 días a que tiene derecho el actor como compensación de su antigüedad en la prestación de servicios para la demandada, se alcanza a un total de Bs.110.032,00, que debe cancelar la demandada al demandante. Así se establece.

La representación judicial de la parte demandada, ante esta Alzada, fundamenta su apelación, en que no hizo señalamiento alguno la recurrida en cuanto al monto más favorable al trabajador para la antigüedad, lo cual se ve desvirtuado por lo arriba expresado en cuanto a que la recurrida estimó que debe aplicarse al actor el cálculo del literal c) del artículo 142 de la LOTTT, que este Juzgado encuentra desacertado, por lo que la apelación de la demandada en este sentido, no puede prosperar. Así se establece.

El último aspecto de la recurrida tocado por la representación judicial de la parte actora, se refiere a la negativa del A quo a la demanda contra el director de la empresa demandada, accionado de manera personal, señalando que la Sala ha decidido que es procedente por cuanto hay responsabilidad solidaria, y que así lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

A este respecto, observa el Tribunal que la parte actora en su libelo, indica que, prestó servicios para la demandada y para su Director, J.C.F.P., de manera personal y subordinada, por cuatro (4) años y once (11) días; y luego de señalar en el petitorio que demanda a FUENTE DE SODA BAR Y RESTAURANT LA SALAMANDRA, S.R.L., indica que asimismo, demandamos al ciudadano: J.C.F.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.682.117, como persona natural en su carácter de Director de la referida empresa, para que convenga o en su defecto sea condenado a ello por este Tribunal al pago de la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.395.435,62) (…). (Subrayado y mayúsculas del libelo).

Ahora bien, se desprende de la transcripción anterior, que la demanda contra la persona natural se funda en su carácter de director de la demandada principal, ya que sostiene la parte actora que la Sala Social ha decidido que es procedente por existir responsabilidad solidaria, y que así se establece en la LOTTT. Al respecto, se observa que el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en su parte pertinente, dispone que:

…Las personas naturales en su carácter de patronos y patronas y los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales…

De donde se colige que la solidaridad a que se refiere esta disposición está atribuida a las personas naturales en su carácter de patronos y a los accionistas, y al no invocarse ni demostrarse el carácter de accionista de la persona natural demandada, se entiende que resultó demandada en su carácter de patrono, como también lo alega el actor en su libelo al indicar que prestó servicios para éste de manera personal y subordinada; de donde deviene la obligación para el actor de evidenciar en el proceso, que en efecto, prestó servicios personales y subordinados para el referido director; y no habiendo en autos evidencia del trabajo personal del actor para la persona natural demandada, su pretensión debe sucumbir, tal como lo acordó la recurrida, y este Juzgado ratifica, por lo que no prospera la apelación de la parte actora, y así se establece.

La parte demandada objeta también de la recurrida lo resuelto sobre el bono nocturno, acerca de lo cual sostiene que no trabajó el actor en jornada nocturna por más de cuatro horas, señalado que el trabajador no excedió de cuatro horas laboradas, primeramente antes del año 2013 y al final de la relación no laboró más de una hora, y que la a-quo no hizo distinción donde se diga que las cuatro horas nocturnas fueron hasta mayo de 2013, y que luego solo laboró una hora, por lo que se debe especificar la forma de pago.

A este respecto, se observa que se estableció en el proceso que el actor prestó servicios en horario nocturno entre el comienzo de la relación laboral y el mes de mayo de 2013 (08/01/2010 a 05/2013), toda vez que laboró en horario comprendido entre 12:00 m. y las 3:00 p.m. y entre las 6:00 p.m. y las 11:00 p.m. (horario nocturno), durante seis (6) días a la semana, y durante una (1) hora diaria, entre mayo 2013 y la fecha de terminación de la relación, 19 de enero de 2014, es claro que debe ser compensado por su labor en horario nocturno, entre la fecha de inicio de la relación laboral y el mes de mayo de 2013 de toda la jornada cuando le fue modificado el horario, lo cual no consta en autos; luego le corresponde el treinta por ciento (30%) del salario normal devengado en ese período, y siendo que se trata de salario, que no se compensaría en la misma medida de la inflación imperante en el país o la depreciación del signo monetario, si solo se le cancelara lo equivalente a ese porcentaje del salario percibido en aquella época, se acuerda que tal parte del salario le sea pagado con el último salario devengado por el actor, que ha quedado determinado en este fallo, en la suma de Bs.11.285,39, y como quiera que entre enero de 2010 y mayo de 2013, transcurrieron veintiocho (28) meses, multiplicamos el salario señalado por los meses transcurridos, lo cual alcanza a la suma de Bs.315.990,92, cuyo treinta por ciento (30%) es la suma de Bs.94.797,27, que es el monto que debe cancelar la demandada al actor, por el bono nocturno que no le canceló oportunamente. Así se establece.

Entre mayo de 2013 y el 19 de enero de 2014, transcurrieron ocho (8) meses y diecinueve (19) días, que multiplicados por el salario acordado para compensar al actor por la falta de pago del bono nocturno laborado (Bs.11.285,39), cuyo diario sería de Bs.376,17, equivalente a Bs.47,02, la hora; y como quiera que 8 meses, equivalen a 240 días, que a razón de una hora por día laborado en horario nocturno, representan un total de 240 horas, o sea, Bs.11.284,80, y 19 días representan 19 horas, a razón de una (1) por día, vale decir, Bs.893,38, todo lo cual, suma la cantidad de Bs.12.178,18, cuyo treinta por ciento, es la suma de Bs.3.653,45, que igualmente debe la demandada cancelar al actor por la falta de pago oportuno del bono nocturno que le corresponde por su labor en horario nocturno. Así se establece.

Prospera por tanto la apelación de la demandada en cuanto a que no discriminó la recurrida la época para el pago del bono nocturno según las horas trabajadas por el actor, entre el comienzo de la relación y el mes de mayo de 2013, y desde este mes, hasta el fin de la relación laboral. Así se establece.

Se acuerdan los intereses sobre las prestaciones sociales, los moratorios y la indexación. Los intereses sobre la antigüedad, se calcularán según el salario histórico del actor, según las previsiones del artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, hasta el 07 de mayo de 2012, según la tasa activa fijadas por el BCV para las prestaciones sociales de los trabajadores; y en lo adelante, conforme a lo previsto en el aparte cuatro del artículo 143 de la LOTTT, también según la tasa activa determinada por el BCV, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales del país.

Los intereses de mora de todos los conceptos mandados a pagar, proceden desde la terminación de la relación de trabajo, a la misma tasa determinada por el BCV, según el aparte cuatro del citado artículo 143 de la LOTTT, hasta la efectiva ejecución del fallo. La indexación de la antigüedad, se computará desde la terminación de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del fallo, y para los demás conceptos, desde la notificación de la demandada para este juicio, hasta la efectiva ejecución del fallo; entendiéndose que del cómputo de la indexación, se excluirán los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, tales como receso o vacaciones judiciales, huelga de trabajadores de los Tribunales, etc. Así se establece.

Para la determinación de los montos de estos conceptos se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto que designará el Juez de la Ejecución, según los parámetros ya señalados.

De los montos mandados a pagar, deberá deducirse lo ya percibido por el actor, según los recibos que obran en autos, en especial lo relativo a la oferta real de pago que obra por ante este Circuito Judicial bajo el N° AP21-S-2014-1605, cuyo monto se encuentra depositado a favor del trabajador accionante, en el Banco Bicentenario.

DISPOSITIVO:

En fuerza de todos lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar el recurso de apelación de la parte actora, contra la decisión del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha, 25 de marzo de 2015, la cual queda modificada en los términos de este fallo; y parcialmente con lugar el recurso de la parte demandada. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por, H.J.A.S., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 20.366.895; contra la entidad de trabajo, FUENTE DE SODA RESTAURANT BAR LA SALAMANDRA, S.R.L. (Restaurant La Salamandra), inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha, 19 de julio de 1992, bajo el N° 92, tomo 42-A-Pro., por reclamación de prestaciones sociales y demás créditos derivados de la prestación de servicios; y sin lugar la demanda contra J.C.F.P.. TERCERO: Se condena a la empresa demandada a cancelar al actor, las sumas acordadas en el texto de este fallo, las que arrojen las experticias ordenadas en esta decisión, y las ordenadas en el fallo recurrido que no resultaron afectadas en esta decisión por no ser parte de los recursos ejercidos. CUARTO: No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total

Notifíquese a la Procuraduría General de la República de la presente decisión.-

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (03) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

EL SECRETARIO

ANGEL PINTO

En la misma fecha, tres (03) de junio de 2015, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

ANGEL PINTO

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