Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 20 de Febrero de 2009

Exp. Nº 9407.

Definitiva/Recurso Apelación

Demanda Mercantil

Cumplimiento de Contrato y Daños y Perjuicios.

Sin Lugar “Confirma”/”F”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA-RECONVENIDA: A.E.C.S., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-1.882.703.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA-RECONVENIDA: VESTALIA HURTADO DE QUIROZ, VESTALIA M.Q.H., I.B. y J.H.D., mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.153.115, 6.918.853, 10.515.911 y 12.911.275 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 19.873, 41.687, 55.638 y 75.194, en su orden.

   PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: J.M.H.F., M.M.D.H., mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-6.319.911, V-6.333.922; y, la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA HERAS, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 23 de noviembre de 1984, bajo el Nº 62, Tomo 40-A Vto.; el primero en su carácter de arrendatario y las segundas en sus condiciones de fiadoras solidarias y principales pagadoras.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: F.A.M.B., A.S.M., M.M.P.D.M., J.G.R. y A.D.S.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 17.143, 20.616, 17.068, 15.821 y 44.846, respectivamente, en representación de J.M.H.F. y Distribuidora Heras, S.R.L., y O.G.S. y ELISETT IBARRA, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 47.175 y 89.487, en su orden, en representación de la ciudadana M.M.d.H..

   MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, DAÑOS Y PERJUICIOS y RECONVENCIÓN.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Llegan las presentes actuaciones ante esta Alzada, en razón de la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por el ciudadano J.M.H.F., contra la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2006, por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y ordenó el Juez de reenvío corregir el error cometido.

   Llegadas las actas que conforman el expediente al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de agosto de 2007, C.E.D.A., en su condición de juez se inhibió de conocer la presente causa, conforme al ordinal 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento de la incidencia de inhibición al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que en fecha 27 de septiembre de 2007, declaró con lugar la inhibición planteada y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

   Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta Alzada, donde en fecha 11 de octubre de 2007, quien suscribe, en su condición de Juez Titular de este juzgado, se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Se inició el juicio de cumplimiento de contrato de arrendamiento y daños y perjuicios, mediante libelo de demanda presentado por el abogado L.E.R.F., en su carácter de apoderado judicial de A.E.C.S., contra J.M.H.F., M.M.d.H. y Distribuidora Heras, S.R.L., ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   La parte actora en su escrito libelar alegó que mediante documento privado suscrito el 31 de mayo de 1993, le arrendó al ciudadano J.M.H.F. un apartamento distinguido con el Nº 152-B que forma parte del inmueble Centro Polo I, piso 15, edificio B, situado en la Urbanización Colinas de Bello Monte, entre Calle Garcilazo y Avenida Chama, del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, conjuntamente con los siguientes bienes e instalaciones: Reja de Seguridad, cocina tipo americana totalmente equipada y un puesto de estacionamiento techado ubicado en el sótano 1 del mismo edificio distinguido con el Nº 152-B; que el canon de arrendamiento fue establecido en la suma de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,oo) mensuales, la cual se obligó a pagar dentro de los cinco (05) días siguientes a cada mes; que el plazo de arrendamiento fue estipulado a un (1) año contado a partir del 31 de mayo de 1994; que dicha relación se renovaría automáticamente por períodos sucesivos, si ninguna de las partes manifestase su voluntad de no renovarla por escrito; que cada una de las renovaciones se consideraría como plazo fijo; que en el inmueble se encontraba una línea telefónica distinguida con el Nº 751.75.70; que exigió al arrendatario constituyese fiador, para lo cual fue presentada fianza solidaria por la ciudadana M.M.d.H., actuando en su propio nombre y en su carácter de administradora de Distribuidora Heras, S.R.L.; que en fecha 03 de abril de 1994, de conformidad con la cláusula tercera del contrato de arrendamiento, notificó al arrendatario el aumento del canon de arrendamiento en la suma de sesenta mil bolívares (Bs. 60.000,oo) mensuales, haciéndole saber que el canon estaba por debajo de las ofertas de inmuebles en la misma categoría; que asimismo le señaló que en caso de no llegar a un acuerdo, le hacía de su conocimiento su intención de poner fin al contrato al termino del mismo, es decir, el 31 de mayo de 1994; que en fecha 1º de junio de 1994, le notificó al arrendatario que, de acuerdo con la cláusula tercera del contrato y en vista que no se llegó a ningún acuerdo sobre el aumento del canon de arrendamiento, ponía fin al contrato y por tanto le exigió la desocupación del inmueble en un período de treinta (30) días continuos a partir de la fecha de culminación del contrato (31 de mayo de 1994); que el arrendatario incumplió el contrato, toda vez que no pagó los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 1994, no desocupó ni entregó el inmueble en la fecha de vencimiento del plazo acordado, aun cuando le notificó en dos (2) oportunidades que no se le continuaría arrendando el inmueble; por ello, demandó a J.M.H.F., en su carácter de arrendatario, M.M.d.H. y Distribuidora Heras, S.R.L., en su carácter de fiadores solidarios y principales pagadores, para que cumpliesen con la obligación de desocupar y entregar el inmueble dado en arrendamiento, de conformidad con lo establecido en la cláusula tercera del contrato y con los artículos 1167, 1594 y 1599 del Código Civil; peticionó el pago de los cánones de arrendamiento vencidos desde el 1º de junio de 1994 hasta el 30 de septiembre de 1994, así como los que se siguiesen produciendo hasta la entrega del inmueble, por concepto de daños y perjuicios que le han sido ocasionados al no desocupar y entregar el inmueble arrendado, conforme con la cláusula décima primera del contrato y con los artículos 1167 y 1616 eiusdem; que cumpliese con la obligación de entregar los recibos debidamente pagados de aseo urbano, agua, electricidad y servicio telefónico desde el 31 de mayo de 1993 hasta la entrega definitiva del inmueble; peticionó la imposición de las costas y costos, incluyendo honorarios profesionales de abogados a la parte demandada. Estimó su pretensión en la suma de trescientos sesenta mil bolívares (Bs. 360.000, oo).

   Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha 06 de octubre de 1994, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada, conforme las reglas del procedimiento ordinario.

   Efectuados los trámites de citación, no lográndose realizar en forma personal, ni mediante carteles, en fecha 20 de febrero de 1995, se designó defensor judicial de la parte demandada al abogado A.G., quien, previa notificación, aceptó el cargo y juró cumplirlo bien y fielmente.

   En fecha 24 de abril de 1995, se ordenó la citación de los demandados, en la persona de su defensor judicial.

   En fecha 25 de mayo de 1995, el ciudadano L.A.M.I., en su carácter de alguacil del juzgado de la causa, dejó constancia de haber practicado la citación de los demandados, en la persona de su defensor judicial.

   En fecha 05 de junio de 1995, el abogado F.M.B., compareció ante el tribunal de la causa, consignó instrumentos poderes que le acreditan la representación judicial de los demandados y en tal carácter se dio por citado.

   En fecha 21 de septiembre de 1995, el abogado F.A.M.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de cuestiones previas.

   El 03 de octubre de 1995, el abogado L.R.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de contestación de las cuestiones previas.

   Al folio 61 del expediente, cursa escrito de promoción de pruebas, en la incidencia de cuestiones previas, presentado por el abogado F.A.M.B., que aparece fecha el 11 de octubre de 1995, pero del cual no se evidencia sello, firma y fecha de recibo por parte del tribunal.

   En fecha 25 de abril de 1996, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declinó la competencia y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Noveno de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   En fecha 15 de julio de 1996, el Juzgado Noveno de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibida la causa. En esa misma fecha, la Dra. G.G.M., en su carácter de juez del juzgado antes mencionado, se abocó al conocimiento de la causa.

   En fecha 18 de septiembre de 1996, el Juzgado Noveno de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión que declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 10 y 11 del artículo 346 eiusdem, opuestas por la parte demandada.

   En fecha 13 de enero de 1997, el abogado L.E.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, se dio por notificado de la anterior decisión y solicitó la notificación de la parte demandada, lo cual fue acordado el 18 de febrero de 1997.

   En fecha 05 de marzo de 1998, el abogado F.A.M.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, apeló de la decisión dictada el 18 de septiembre de 1996; recurso que fue oído en el sólo efecto devolutivo el 12 de marzo de 1998.

   En fecha 20 de marzo de 1998, el abogado F.A.M.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación y reconvención.

   En descargo a la pretensión actoral, la parte demandada rechazó y contradijo la demanda; alegó que ciertamente suscribió el contrato de arrendamiento en cuestión; que no incumplió la cláusula segunda del contrato de arrendamiento, toda vez que ejecutó el pago de los cánones de arrendamiento reclamados; que no incumplió la obligación de desocupar el inmueble arrendado al vencimiento de la relación locativa; que las afirmaciones de la actora son falsas y no se ajustan a la realidad; que siempre acordó los aumentos de cánones de arrendamiento, por considerarlos ajustados a la situación económica; que ha ocupado el inmueble en su condición de inquilino desde el año 1987; que hubo un primer contrato de arrendamiento suscrito el 31 de mayo de 1987 y no como pretende la actora que ocupa el inmueble desde 1994; que en ese primer contrato pagó la cantidad de cinco mil quinientos bolívares (Bs. 5.500,oo) mensuales con puntualidad; que a partir del mes de junio de 1990, en lo que se podría llamar un segundo contrato de arrendamiento y hasta el mes de mayo de 1991, pagó la cantidad de diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) mensuales con puntualidad; que a partir del mes de junio de 1991, en un tercer contrato de arrendamiento, hasta el mes de mayo de 1992, pagó la suma de doce mil bolívares (Bs. 12.000,oo) mensuales; que desde junio de 1992 hasta el mes de mayo de 1993, en un cuarto contrato, pagó dieciséis mil bolívares (Bs. 16.000,oo) mensuales; que desde junio de 1993, hasta mayo de 1994, en un quinto contrato de arrendamiento, pagó la cantidad de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,oo) mensuales como canon de arrendamiento; que mediante comunicación del 3 de abril de 1994, el arrendador, sin consultarle, pretendió aumentar el canon de arrendamiento a sesenta mil bolívares (Bs. 60.000,oo) mensuales, a lo que no estuvo de acuerdo, haciéndoselo saber de manera verbal, por considerarlo excesivo a la realidad del país, pues excedía los límites de la inflación; que si el incremento de los gastos generales, condominio e impuestos municipales y estadales, además del costo de la vida era un motivo para aumentar el canon de arrendamiento, también eran motivos para que no consintiera en dicho aumento, por considerarlo exagerado; que en dicha comunicación del 3 de abril de 1994, el arrendador se dirigía a su persona en términos respetuosos y con actitud de respeto que cambiaría posteriormente; que ante la actitud asumida por el arrendador, de no recibirle el pago de los cánones de arrendamiento, se vio obligado a depositarlos en el Juzgado Undécimo de Parroquia de esta Circunscripción Judicial, lo que origina que se encontraba en estado de solvencia para el momento de introducirse la demanda, siendo falso que no haya pagado los cánones de arrendamiento reclamados; que el demandante carece de causa o motivos para peticionar el incumplimiento del contrato de arrendamiento, por falta de pago y mucho menos exigir pago alguno por concepto de daños y perjuicios; que por otra parte, según el contrato de arrendamiento, el inmueble se encontraba dotado de una línea telefónica urbana de la empresa C.A.N.T.V. distinguida con el Nº 751.75.70, la cual se comprometió en mantener solvente; que con motivo de este procedimiento y con el ánimo de ejercer presiones indebidas, el arrendador se dio la tarea de difundir ante la comunidad que se encontraba insolvente, pues no pagaba los cánones de arrendamiento, por lo que tuvo que demandarlo; que dicha actitud difamatoria tuvo su punto máximo en el mes de julio del año 1995, año en el cual el arrendador ordenó la suspensión del servicio telefónico del Nº 751.75.70, del cual se servía el inmueble, no obstante que se encontraba solvente; que ante la situación de suspensión del servicio telefónico, en fecha 13 de julio de 1995, dirigió comunicación a la empresa C.A.N.T.V., recibida el 27 de julio de 1995, mediante la cual le solicitó información sobre los motivos de la suspensión; que funcionarios de la empresa C.A.N.T.V., vía telefónica, le manifestaron que tal información sólo podían ofrecerla mediante carta al suscriptor, ya que con él tenían suscrito el contrato y que efectivamente por ordenes de éste el servicio telefónico se encontraba suspendido; que dicha actitud es violatoria del contrato de arrendamiento y de la obligación de mantenerlo en el uso pacífico de la cosa arrendada y de conservarla al fin para el cual lo fue; que si el inmueble fue arrendado con una línea telefónica que se comprometió el arrendatario en mantener solvente, el arrendador debe mantener el servicio de dicha línea y no interponer acciones tendientes a obtener por otras vías la desocupación del inmueble sin esperar una decisión judicial; que esa actitud incoherente, irrazonable y arbitraria es inhumana e ilegal; que ello lo condujo a que se viera en la necesidad de adquirir, en fecha 12 de julio de 1995, un teléfono celular, marca MOTOROLA ULTRA LITE, por un costo de ciento veinte mil setecientos doce bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 120.712,50), y que contratara una línea con la empresa TELCEL, distinguida con el Nº 014-333749, por la que pagó un total de treinta mil noventa y tres bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 30.093,75), la que mantuvo hasta el mes de junio de 1996, fecha en la que, previa solicitud efectuada ante la empresa C.A.N.T.V., le fue asignado al inmueble la línea telefónica Nº 752.71.95, reasignándosele el Nº 753.71.95, que mantuvo en total y absoluta solvencia; que el apogeo de la conducta del arrendatario para buscar el desalojo compulsivo del inmueble, ahora tiene lugar, con la actitud por lo demás injustificada, de no pagar, desde junio de 1996, las cantidades que se generaron por concepto de condominio; que desde el año 1987 hasta el mes de junio de 1994, para el arrendador, el arrendatario era una persona que gozaba de su mas alta estima y consideración y era una persona fiel cumplidora de sus obligaciones, lo que lo conducía a mantener el inmueble arrendado en total solvencia en lo que a condominio se refería; que el arrendador no ha pagado el condominio, gastos comunes ni no comunes, lo que condujo a la administradora se dirigiese a su persona en diversas oportunidades, manifestándole la situación de insolvencia, lo que generaría el corte de los servicios que servían al inmueble arrendado; que inclusive la Junta de Condominio había emitido una resolución mediante la cual giraba instrucciones al personal de vigilancia de impedir el acceso a aquellos residentes del edificio Centro Polo I, que se encontraran en estado de insolvencia con respecto al pago de las cuotas de condominio; que dicha situación lo colocaba al él y su esposa en una situación de desprecio, descrédito y desprestigio ante la comunidad; que luego de explicar a la administradora, que la situación de insolvencia en los cánones de arrendamiento, se debía a la actitud asumida por el arrendador del inmueble, quien pretendía obtener la desocupación del inmueble por todos los medios, acordó realizar el pago de las cantidades correspondientes al condominio, lo que ha hecho desde entonces, con lo cual no solo ha evitado el corte de los servicios que sirven la inmueble, sino que ha impedido el ejercicio de acciones judiciales por parte de la administradora; que ello lo ha llevado a disponer de su patrimonio con el fin de salvaguardar el patrimonio del arrendador, a lo cual no estaba obligado, según el contrato de arrendamiento; que se subrogó de manera legal en las acciones y derechos que correspondían a la administradora del condominio, para el cobro de las cantidades que ha pagado por concepto de condominio del apartamento identificado con el Nº 152-B del Centro Polo I, piso 15, desde el mes de junio de 1996, hasta el mes de febrero de 1998; que ha realizado pagos por concepto de condominio desde junio de 1996, hasta enero de 1998, que alcanzan la cantidad de cuatrocientos cuarenta y ocho mil novecientos cuarenta y siete bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 448.947,91); reconvino a la parte actora, por cumplimiento de contrato de arrendamiento y por daños y perjuicios, materiales y morales, al no mantenerlo en el uso pacífico de la cosa arrendada, en un estado de zozobra y nerviosismo y al haberlo obligado a realizar pagos que no se encontraban contemplados en el contrato de arrendamiento; peticionó el pago de la suma de cuatrocientos cuarenta y ocho mil novecientos cuarenta y siete bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 448.947,91) correspondientes a las sumas que pagó por concepto de condominio del apartamento Nº 152-B del edificio B del Centro Polo I, desde el mes de junio de 1996 hasta la fecha de la contestación y reconvención; el pago de la suma de un millón doscientos mil bolívares (Bs. 1.200.000,oo) por concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del arrendador en sus obligaciones asumidas en el contrato de arrendamiento, al no mantenerlo en el goce, disfrute y uso pacífico de la cosa arrendada; el pago de la cantidad de treinta mil noventa y tres bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 30.093,75), por concepto de desembolso que realizó para la compra de una línea de teléfono celular con la empresa TELCEL CELULAR, C.A., según contrato distinguido con el Nº 374343 de fecha 12 de julio de 1995, más la suma de ciento veinte mil setecientos doce bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 120.712,50), por la compra de un teléfono marca Motorola, modelo Ultralite, según contrato Nº 212146, de esa misma fecha; solicitó el pago de la suma de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,oo), por concepto de daños y perjuicios morales que se le ocasionaron, como a su esposa, al haber sido sometidos al desprecio público, por la actitud asumida por el arrendador, quien se dio la tarea de realizar una campaña difamatoria ante la comunidad donde habitan, mostrándolos como personas insolventes, incumplidoras de sus obligaciones, además de haberle suspendido el servicio telefónico que surtía al inmueble arrendado, sin motivo legal y al verse compelido al pago de los gastos de condominio del apartamento arrendado; peticionó la imposición de las costas y costos del proceso a la parte actora, incluyendo los honorarios de abogados y peticionó la indexación o corrección monetaria de las sumas que tuvo que pagar por concepto de gastos de condominio del apartamento, así como los que tuvo que hacer para la compra de una línea de telefonía celular, el teléfono celular, así como la solicitud del servicio telefónico con la empresa C.A.N.T.V., lo que peticionó se determinase mediante experticia complementaria del fallo; estimó su pretensión en la cantidad de seis millones ochocientos mil bolívares (Bs. 6.800.000,oo).

   En fecha 20 de abril de 1998, el Juzgado Noveno de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declinó el conocimiento de la causa en un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que en fecha 18 de mayo de 1998, admitió la reconvención propuesta y fijo el quinto día de despacho siguiente para que se llevase a cabo la contestación.

   En fecha 16 de junio de 1998, el abogado F.M.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 14 de agosto de 2003, el Dr. Gervis A.T., en su carácter de juez titular del juzgado de la causa, se abocó al conocimiento de la causa.

   En fecha 15 de abril de 2005, el juzgado de la causa, dictó sentencia en los siguientes términos:

   Por las razones que anteceden, este Tribunal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ha decidido:

   PRIMERO: declarar CON LUGAR la demanda que por cumplimiento de contrato y daños y perjuicios intentó el ciudadano A.E.C.S. contra los ciudadanos: J.M.H.F., M.M.D.H. y la Sociedad de Comercio DISTRIBUIDORA HERAS, S.R.L., todos identificados anteriormente

   SEGUNDO: como consecuencia de la anterior declaración, condenar al demandado J.M.H.F. a entregar al demandante sin plazo alguno el inmueble objeto del contrato de arrendamiento que los unió, distinguido con el No. 152-B del piso 15 del Edificio B del Centro Polo I, ubicado en la Calle Gracilazo y Avenida Chama, Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta del Estado Miranda, con todos los bienes muebles y equipos descritos en el contrato y el puesto de estacionamiento techado, distinguido con el No. 152-B, situado en el sótano I del mismo edificio.

   TERCERO: como consecuencia de las anteriores declaraciones condenar a los demandados a pagar en forma solidaria al actor, por concepto de daños y perjuicios, la cantidad que resulte de la sumatoria de los meses transcurridos desde junio de 1994, inclusive, hasta la fecha en que efectivamente se haga la entrega del inmueble, a razón de treinta mil bolívares (Bs. 30.000, oo) cada mes.

   CUARTO: declarar SIN LUGAR la pretensión de cumplimiento de contrato interpuesta por los demandados reconvincentes contra el actor reconvenido.

   QUINTO: declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de indemnización de daños propuesta por los demandados reconvincentes contra el actor reconvenido y como consecuencia de esta declaración condenar al demandante, A.E.C.S. a pagar a los demandados-reconvinientes, las siguientes cantidades: a).- cuatrocientos cuarenta y ocho mil novecientos cuarenta y siete bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 448.947,91), por concepto del pago de los meses de condominio del apartamento No. 152-B que pagó el arrendatario; y b).- ciento cincuenta mil ochocientos seis bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 150.806,25), por los conceptos señalados en el numeral TERCERO del petitum reconvencional. Estas cantidades deben ser indexadas conforme a los términos y en la forma que se indicó en la parte motiva de este fallo.

   SEXTO: imponer las costas del juicio principal al demandado, y no cargar las costas de la reconvención a parte alguna

   .

   Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación por la representación judicial de la ciudadana M.M.d.H., el cual fue oído en ambos efectos por el juzgado de la causa.

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento a esta Alzada del recurso de apelación interpuesto por la abogada Elisett Ibarra, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.M.d.H., codemandada, contra la decisión dictada el 15 de abril de 2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda de cumplimiento de contrato de arrendamiento y daños y perjuicios, incoada por A.E.C.S., contra J.M.H.F., M.M.d.H. y Distribuidora Heras, S.R.L.; sin lugar la pretensión de cumplimiento de contrato interpuesta por los demandados-reconvinientes; y, parcialmente con lugar la pretensión de indemnización de daños propuesta por los demandados reconvinientes.

   En escrito de informes presentado por la representación judicial de la parte actora-reconvenida, ante el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se expresó:

   …se inicia la presente causa por demanda de cumplimiento de contrato de arrendamiento, que previo sorteo fue distribuida al Tribunal de Parroquia Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, él que una vez consignados los documentos fundamentales, admite por el procedimiento ordinario en fecha 6 de octubre de 1.994. La acción fue propuesta contra el arrendatario y su fiador, teniendo como objeto el cumplimiento de contrato de arrendamiento, ya que el arrendatario no cumplió con su obligación de entregar el inmueble al vencimiento del término del contrato, el 31 de mayo de 1.994; así como se solicitó el pago de daños y perjuicios por la demora en la entrega del inmueble, estimándolos en las pensiones de arrendamiento vencidas hasta el 1 de octubre de 1993 y las que se siguieran venciendo hasta la entrega definitiva del inmueble, y por último se solicitó el pago de las costas y los costos, incluyendo honorarios profesionales.

   El 24 de octubre de 1994 fue citado el fiador, Distribuidora Heras S.R.L., el 26 de mayo de 1.994 fue citado el arrendatario en la persona del defensor judicial, A.G.. El 5 de junio de 1.995 el apoderado judicial de los demandados consigna instrumento poder que los acredita a los autos, y 21 de septiembre de 1.995, procede a oponer las cuestiones previas contempladas en los ordinales 8º, 10º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la cuestión prejudicial por existir un derecho de preferencia ante la Dirección de Inquilinato, caducidad de la acción propuesta contra el fiador y prohibición de admitir la acción propuesta, las que fueron debidamente rechazadas, por lo que se abrió las respectiva articulación probatoria donde las partes hicieron uso de sus derechos.

   El 25 de abril de 1.996, por entrar en vigencia la Resolución emanada del Consejo de la Judicatura distinguida con el Nº 619 de fecha 30 de enero de 1.996, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, procede a declinar competencia a un Tribunal de Parroquia de esa misma Circunscripción, todo ello en virtud de haber perdido competencia por la cuantía. El 15 de julio de 1.996, previo sorteo, procede a avocarse a la presente causa el Juez del Tribunal Noveno de Parroquia, quien una vez notificadas las partes de tal acto, procede a sentencia fuera del lapso legal, las cuestiones previas alegadas, declarando con lugar la cuestión prejudicial, y declarando sin lugar la caducidad y la prohibición de admitir la acción propuesta.

   El 5 de marzo de 1.998, una vez a derecho las partes, el demandado apela de la decisión y el 20 de marzo de 1.998, contesta al fondo la demanda y reconviene a la (sic) nuestros representados por una suma que excedía la cuantía del Tribunal de Parroquia, es por ello que éste Juzgado declina competencia.

   El 18 de mayo de 1998, el Tribunal Aquo se avoca al conocimiento de la causa, y admite la reconvención, en el lapso probatorio hubo actividad por la parte demandada, en las oportunidades de informes y observaciones no hubo actividad por ninguna de las partes.

   Previo avocamiento de Juez sentenciador y visto que la causa estaba suspendida por sentencia interlocutoria de fecha 18 de septiembre de 1.996, que declaró con lugar la cuestión previa contemplada en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, cuestión prejudicial al estar pendiente Resolución Administrativa en el procedimiento de Derecho de Preferencia incoado por la parte demandada para continuar ocupando el inmueble al vencimiento del término del contrato ante la Dirección de Inquilinato del Ministerio de Infraestructura (antes Desarrollo Urbano), procedimos a consignar copia certificada, emanada de la referida Dirección, de Resolución Nº 001615, de fecha 4 de agosto de 1998, en el expediente Nº 83-312-8, donde se declaró sin lugar el Derecho de Preferencia y del auto de fecha 1 de julio de 1999, que la declara firme, todo ello a fin de que ese Juzgado sentenciara al fondo la demanda de cumplimiento de contrato de arrendamiento por vencimiento de término.

   Posteriormente el Tribunal A quo procede a sentencia al fondo la causa, declarando parcialmente CON LUGAR la acción propuesta por haber sido declarado SIN LUGAR el Derecho de Preferencia solicitado ante la Dirección de Inquilinato del Ministerio de Infraestructura.

   Alegatos

   Es importante destacar que en el acto de la contestación de la demanda la parte demandada no rechaza, niega o contradice su obligación de entregar el inmueble el 31 de mayo de 1994, en ningún momento se opone a tal hecho, por el contrario realiza una serie de alegatos tendientes a probar la solvencia de su representado, así como unas consideraciones de unos supuestos hechos, pero en ningún momento desvirtúa su obligación de entregar el inmueble dado en arrendamiento en la fecha perentoria para tal fin, único motivo de la acción propuesta, por lo que debe considerarse como aceptado el alegato de nuestra representada del incumplimiento de entregar el 31 de mayo de 1994.

   Queremos resaltar que la parte demandada jamás desconoció su obligación de entregar el inmueble dado en arrendamiento, que a los autos cursa contrato de arrendamiento del cual se evidencia las prestaciones a las que se obligaron las partes, siendo expresa y sin lugar a dudas la cláusula tercera donde se conviene un contrato a plazo fijo con vencimiento el 31 de mayo de 1994; asimismo se aprecia que la parte demandada acudió, conforme a la legislación vigente para ese entonces, a la Dirección de Inquilinato del Ministerio de Desarrollo Urbano (hoy en día Ministerio de Infraestructura) a solicitar derecho de preferencia de seguir ocupando el inmueble, declarado Sin Lugar el 4 de agosto de 1.998 a través de Resolución N 00165 y definitivamente firme por auto separado de fecha 5 de mayo de 1.999, hecho que debe interpretarse como que tenía pleno conocimiento de su obligación de entregar el inmueble y ejercicio de una (sic) derecho ante el ente administrativo para que fallara en su favor y continuar ocupando el inmueble, pero que resultó en su contra en consecuencia fue confirmada por este órgano su obligación de entregar el inmueble.

   Ahora bien, lo que no se aprecia a los autos es el rechazo, expreso y categórico por la parte demandada, que se requiere frente a los alegatos de la parte actora, por lo que debe tenerse como confeso con relación a éste alegato y en consecuencia debe ser declarada Con Lugar la presente acción de cumplimiento de contrato por vencimiento del término y así pedimos se declare.

   En este orden de ideas se aprecia que la parte demandada procede a rechazar que deba cánones de arrendamiento a nuestra representada, para lo que consigna copia certificada de un expediente de consignaciones, hecho que no es cónsono con la acción ejercida, pues la presente acción tiene como objeto el cumplimiento del contrato por vencimiento del término y no la resolución por falta de pago, demandándose accesoriamente, y por concepto de daños y perjuicios, el pago de los cánones de arrendamiento que estaban vencidos para el momento de interponer la presente acción, así como lo que se siguieran venciendo.

   Del libelo de demanda se puede apreciar que se requirió el pago de daños y perjuicios por la demora en la entrega del inmueble al vencimiento del contrato de arrendamiento, lo que se estimaron en la misma suma que el demandado pagaba por concepto de cánones de arrendamiento, es decir, que es un petitorio accesorio del principal, por lo que sigue la suerte de aquel y en consecuencia debe ser declarada Con Lugar, toda vez que al no haber rechazado expresamente el demandado el motivo de la demanda, confesó y al constar en autos la copia certificada del Derecho de Preferencia solicitado ante la Dirección Administrativa pertinente no fue acordado por falta de interés de su parte, pues desde el 31 de mayo de 1.994 hasta la fecha de hoy octubre de 2005, han transcurrido once (11) años y casi seis (6) meses sin que el demandado haya dado cabal cumplimiento a la prestación que se obligó en la cláusula tercera del contrato de arrendamiento.

   De igual manera consta a los autos que el demandado procedió a interponer reconvención contra nuestros representados, la que fundamenta en un supuesto incumplimiento en mantenerlo en el goce pacífico de la cosa dada en arrendamiento, pues sostiene que por orden de nuestro representado le fue suspendido el servicio telefónico que tenía el inmueble, que de acuerdo a conversaciones telefónicas sostenidas con la CANTV el servicio fue suspendido por requerimientote (sic) nuestro representado, hecho este completamente falso, que no fue probado a los autos, pero que ha servido para que el arrendatario tenga el goce pacífico durante todo el tiempo que ha durado el juicio pagando una canon irrisorio y completamente distinto del ordenado por la Dirección de Inquilinato, tal y como se probara más adelante.

   Queremos resaltar que este hecho alegado por la parte reconvincente (sic) jamás fue probado a los autos, ya que al momento de interponer la acción, el reconvincente (sic) no acompañó el instrumento fundamental que probara tal hecho y en la oportunidad probatoria no evacuó prueba alguna para demostrar tal aseveración, infringiendo así el principio procesal que sostiene que la parte que alega un hecho tiene que probarlo. De los autos se aprecia el alegato de un hecho completamente falso, sin fundamento y donde el reconvincente (sic) no desplegó actividad alguna, para que dentro del (sic) los lapsos procesales, se evacuara alguna prueba destinada a confirmar lo alegado, por el contrario se observa una aseveración sin fundamento y así pedimos se declare.

   Sostiene en su reconvención el demandado que vista la suspensión de servicio por culpa de nuestro representado, se vio obligado a contratar el servicio telefónico con una compañía de celulares, así como a comprar un teléfono celular, acompañando unas facturas emitidas por un tercero. Asevera el reconviniente que adquirió dicho teléfono y servicio debido a que nuestro representado ordenó la suspensión del servicio, hecho que además de ser completamente falso, no demostró en autos, pues al sostener que la adquisición el (sic) servicio fue producto de la suspensión de servicio por causas imputables a nuestro representado y no haber probado a los autos que efectivamente fue así, toda vez que era a él a quien le correspondía la carga de la prueba, mal puede ser condenado nuestro representado a pagar suma alguna cuando el hecho que supuestamente dio origen a la adquisición no fue probado, como era que nuestro representado fue el que suspendió el servicio, cuando a los autos, no consta tal afirmación, ya sea por que no se acompañó el instrumento fundamental establecido en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil o por que no se desplegó acción alguna para probar lo alegado.

   También queremos resaltar que los instrumentos aportados para probar la adquisición de tal servicio y teléfono son documentos emanados de terceros, no suscrito por nuestro poderdante, es por ello que para que tuvieran valor probatorio se requería su ratificación conforme a lo establecido por el artículo 431 ejusdem (sic), por lo que las facturas presentadas no le pueden ser opuestas y mucho menos aducir que son producto de un incumplimiento que jamás fue probado a los autos.

   Del escrito de reconvención se aprecia que la parte demandada y reconvincente (sic), sostiene que nuestro representado realizó una campaña de descrédito frente a otras personas al dejar de pagar el condominio lo que lo colocó en una situación de entredicho frente a los otros residentes del Edificio y para ello acompaña correspondencia donde nuestro representado expresamente se opone al pago del servicio de parabólica contratado por el demandado, quien vencido el contrato de arrendamiento se suscribió al servicio de parabólica como su fuera el propietario del inmueble, aceptando el cargo del mismo como una gasto común en el recibo de condominio, como si hubiese sido el propietario quien lo contrató, hecho que además de ser un abuso de derecho parte del arrendatario motivó que nuestro representado se opusiera al pago del mismo, pues contractualmente no se había obligado a que el inmueble tuviera parabólica y menos cuando el contrato había llegado a su fin.

   Alega la parte reconvincente que pagó el condominio aun y cuando en el contrato de arrendamiento que se encontraba ya vencido (el 31 de mayo de 1994) no se había obligado a ello, pero omite decir que no paga la pensión de arrendamiento y que además lo que paga es prácticamente un cuarto (1/4) de lo que debería recibir nuestro representado por alquileres en virtud de la última Regulación realizada sobre el inmueble, donde la Dirección de Inquilinato del Ministerio de Infraestructura, fijó a través de la Resolución Administrativa Nº000953 de fecha 13 de julio de 1999, como nuevo canon de arrendamiento para el apartamento en la suma de Ciento treinta y Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 135.945,50) y Trece Mil Ochocientos Ochenta y Cinco Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 13.885,50) por el puesto de estacionamiento, estando obligado a pagar el arrendatario el total, es decir, Ciento Cuarenta y Nueve Mil Ochocientos Treinta y Uno Bolívares (Bs. 149.831,00) desde el 18 de marzo de 2000, fecha en la que quedó debidamente notificado (…) adeudando por concepto de diferencial del canon de arrendamiento entre lo que consigna en el Tribunal y lo legal, la suma de Bolívares Ocho Millones Veintiocho Mil Seiscientos Sesenta y Siete (Bs. 8.028.677,00), a razón de ciento diecinueve mil Ochocientos Treinta y un Bolívares (Bs. 119.831,00) por los meses transcurridos desde que entró en vigencia la nueva Regulación, que son sesenta y siete (67) meses. Aunado a que tal alegato pierde fuerza pues en la oportunidad probatoria los recibos emanados de terceros tampoco fueron ratificados conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo carecen de cualquier valor probatorio.

   Así las cosas Ciudadano Juez, sostiene el demandado que la acción de cumplimiento de contrato, solicitud de indemnización compensatoria, el tener que consignar ante un Juzgado de Parroquia, la supuesta suspensión del servicio telefónico por causas imputables a nuestro representado, así como el pago de los gastos comunes que ha erogado vencido el contrato suscrito entre las partes, lo ha dañado en su reputación, honor e imagen, además de someterlos un estado de incertidumbre nervios y zozobra por los procedimientos y medidas preventivas o cautelares que supuestamente iban a recaer sobre el inmueble, aunado a la actitud desconsiderada por parte de nuestro representado, lo que le da pie para reconvenir a nuestro representado.

   Con relación a este alegato nos permitimos preguntarnos, si nuestro representado suscribió un contrato de arrendamiento a plazo fijo con vencimiento el 31 de mayo de 1.994, si nuestro representado cumplió con el desahucio, y el demandado procedió a ejercer una solicitud de Derecho de Preferencia conforme a las leyes, puede el demandado que ha hecho uso de los medios legales pertinentes reclamar daños morales, más aun cundo (sic) la fuente de obligación es contractual. Si el demandado no rechazó expresamente la demanda de cumplimiento de contrato por vencimiento del término, por lo que estaba consciente de su obligación, y existe un pedimento accesorio de condenatoria de daños y perjuicios por el incumplimiento del demandado, puede este demandar daños y perjuicios por que nuestro representado utilice los medios legales pertinentes para pedir la ejecución del contrato. Si el demandado se niega a cumplir con su obligación de entregar el inmueble y procede a consignar ante un Juzgado, pagos que no son materia del presente juicio, puede alegar que le corresponden daños y perjuicios.

   La supuesta suspensión del servicio telefónico al arrendatario por parte de la CANTV, puede ser imputada a nuestro representada y dar lugar a la exigencia de indemnización compensatoria por daños morales, cuando ni siquiera consta en autos prueba de tal hecho. La adquisición de una línea y móvil celular por parte del arrendatario le puede ser reclamada a nuestro poderdante cuando no cursa a los autos prueba alguna que demuestre tal hecho, más aun cuando las facturas ni siquiera fueron ratificadas en la oportunidad legal. La negativa por parte de nuestro representado de pagar la suscripción de un servicio de parabólica al que jamás se obligó nuestro representado, solicitado por el demandado vencido el contrato de arrendamiento le da derecho a demandar daños y perjuicios. El consignar ante un Tribunal una suma distinta a la que esta legalmente obligado y supuestamente haberse subrogado en obligaciones de la administradora del condominio, le da derecho a subrogarse en acciones de daños y perjuicios que no existen.

   De la contestación a la demanda como de la reconvención se aprecia indiscutiblemente que el arrendatario no ha cumplido con su obligación de entregar el inmueble al vencimiento de la fecha, no esta solvente con sus obligaciones y ha ejercido una serie de acciones legales que le no corresponden por unos supuestos hechos que no probó a los autos.

   Conclusiones

   La presente acción tiene como fin fundamental el cumplimiento de contrato de arrendamiento suscrito entre las partes por vencimiento de término convenido en la cláusula tercera del contrato de arrendamiento, ya que el mismo llegó a su fin el 31 de mayo de 1.994. Relación contractual que estuvo sometida a la decisión de la Dirección de Inquilinato del Ministerio de Infraestructura, procedimiento y organismo competente ara (sic) ese momento, quien falló SIN LUGAR según Resolución Nº 001615, de fecha 4 de agosto de 1998, en el Expediente Nº 83-312-8, solicitud de Derecho de Preferencia declarada definitivamente firme el 1 de julio de 1999.

   Asimismo pedimos se declare con lugar el pago de los daños y perjuicios reclamados como acción accesoria a razón de un mes de alquiler por cada mes que se incimplio (sic) con la obligación de entregar el inmueble, para los que debe tener presente que desde el 31 de abril de 1994 hasta el mes de marzo de 2000 transcurrieron sesenta y nueve (69) meses a razón de Treinta Mil Bolívares (Bs. 30.000,00) cada uno, hacen un total de Dos Millones Setenta Mil Bolívares (Bs. 2.070.000,00) para esa fecha y posteriormente se causó la suma de Bolívares Ocho Millones Veintiocho Mil Seiscientos Setenta y Siete (Bs. 8.028.677,00), a razón de ciento Diecinueve Mil Ochocientos Treinta y un Bolívares (Bs. 119.831,00) por los meses transcurridos desde que entró en vigencia la nueva Regulación, abril de 2000 a la fecha, habiendo transcurrido sesenta y siete (67) meses, suma producto de la diferencia de la que actualmente consigna ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Treinta Mil Bolívares (Bs. 30.000,00), y la acordada por la Dirección de Inquilinato del Ministerio de Infraestructura, en Resolución Administrativa Nº000953 de fecha 13 de julio de 1999, donde acordó un nuevo canon de arrendamiento de Ciento treinta y Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 135.945,50) por el apartamento y Trece Mil Ochocientos Ochenta y Cinco Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 13.885,50) por el puesto de estacionamiento, estando obligado a pagar el arrendatario el total, es decir, Ciento Cuarenta y Nueve Mil Ochocientos Treinta y Uno Bolívares (Bs. 149.831,00) desde abril de 2000.

   La parte demandada no probó nada a su favor, como la indeterminación de la relación contractual o una Resolución administrativa de la Dirección de Inquilinato con lugar por lo que la sentencia proferida por el Juzgado A Quo sobre el cumplimiento de contrato y la entrega del inmueble por los demandados se encuentra ajustada a derecho y así pedimos se declare.

   Solicitamos a este d.T. se sirva pronunciarse al fondo declarando con lugar la acción propuesta y sin lugar la reconvención interpuesta por el demandado de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, es decir, juicio breve, por tratarse de una materia especial y toda vez que ha transcurrido un lapso considerable de once (11) años y seis (6) meses desde que se interpuso la presente acción hasta el presente año.

   A todo evento y conforme a lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico procedemos a oponer la compensación de cualquiera de los supuestos créditos reclamados por el demandado sobre la deuda que tiene éste con nuestro representado, parte actora del juicio, pues a la fecha el demandado adeuda por concepto de diferencia en los cánones de arrendamiento la suma de Bolívares Ocho Millones Veintiocho Mil Seiscientos Setenta y Siete (Bs. 8.028.677,00), a razón de ciento diecinueve mil Ochocientos Treinta y un Bolívares (Bs. 119.831,00) por los meses transcurridos desde que entró en vigencia la nueva Regulación, que son sesenta y siete (67) meses, pues actualmente consignan la suma de Treinta Mil Bolívares (Bs. 30.000,00) ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal y como lo probó en segunda instancia, cuando fue debidamente notificado que la Dirección de Inquilinato del Ministerio de Infraestructura, fijó a través de la Resolución Administrativa Nº000953 de fecha 13 de julio de 1999, nuevo canon de arrendamiento para el inmueble en la suma de Ciento treinta y Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 135.945,50) y Trece Mil Ochocientos Ochenta y Cinco Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 13.885,50) por el puesto de estacionamiento, estando obligado a pagar el arrendatario el total, es decir, Ciento Cuarenta y Nueve Mil Ochocientos Treinta y Uno Bolívares (Bs. 149.831,00) desde el 18 de marzo de 2000.

   …Omissis…

   La parte demandada-reconviniente, en escrito de informes presentado ante la alzada, expresó:

   Se circunscribe el conocimiento de este Tribunal a la apelación que se interpusiera contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2005 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual: Primero: Se declaró CON LUGAR la demanda que por cumplimiento de contrato y daños y perjuicios intentó el ciudadano A.E.C.S., contra los ciudadanos J.M.H.F., M.M.D.H. y la sociedad de comercio DISTRIBUIDORA HERAS, S.R.L.; Segundo: Se condenó al demandado J.M.H.F., a entregar al demandante sin plazo alguno el inmueble objeto del contrato de arrendamiento los unió, distinguido con el Nº 152-B del piso 15 del Edificio B del Centro Polo I, ubicado en la calle Garcilazo y Avenida Chama de la Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta del Estado Miranda, con todos los bienes muebles y equipos descritos en el contrato y el puesto de estacionamiento techado distinguido con el Nº 152-B, situado en el sótano I del mismo edificio; Tercero: Se condenó a los demandados a pagar en forma solidaria al actor, por concepto de daños y perjuicios, la cantidad que resulte de la sumatoria de los meses transcurridos desde junio de 1994, inclusive hasta la fecha en que efectivamente se haga la entrega del inmueble a razón de treinta mil bolívares (Bs. 30.000) cada mes; Cuarto: declarar sin lugar la pretensión de cumplimiento de contrato interpuesta por los demandados reconvinientes contra el actor reconvenido; Quinto: Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de indemnización de daños propuesta por los demandados reconvinientes contra el actor reconvenido y como consecuencia de esa declaración, condenar al demandante, A.E.C.S. a pagar a los demandados reconvinientes, las siguientes cantidades: a) Cuatrocientos cuarenta y ocho mil novecientos cuarenta y siete bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 448.947,91), por concepto de pago de los meses de condominio del apartamento Nº 152-B que pagó el arrendatario; y, b) ciento cincuenta mil ochocientos seis bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 150.806,25), por los conceptos señalados en el numeral TERCERO del petitum reconvencional. Dichas cantidades deberán ser indexadas conforme a los términos y en la forma que se indicó en la parte motiva del fallo; y, sexto: Se impuso de las costas del juicio principal al demandado, y no cargar las de la reconvención a parte alguna.

   …Omissis…

   Incurre el sentenciador a-quo en infracción de ley expresa, más específicamente lo señalado en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 362 ejusdem (sic); en violación del debido proceso como garantía constitucional contenida en el ordinal 1º del artículo 49 de la Carta Fundamental, concurriendo igualmente en violación del derecho de la defensa y del derecho a una tutela judicial efectiva. También incurre en violación del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la sentencia apelada se encuentra afectada de nulidad absoluta, tal como lo señala el artículo 244 ejusdem (sic).

   A los efectos de determinar tales vicios es menester copias brevemente extractos de la apelada y, dado que la apelación fue interpuesta por la parte co-demandada reconviniente, fundamentalmente citaremos los extractos pertinentes de la apelada en relación con la declaratoria parcial de la reconvención propuesta. No obstante ello, merecerá atención el hecho de que fue desestimada la excepción de solvencia de pago de los cánones de arrendamiento alegado en el escrito de contestación, sobre todo si tomamos en consideración que la demanda original lo fue por cumplimiento de contrato adicionándose a la reclamación los daños y perjuicios que se deriva del uso y disfrute del inmueble.

   …Omissis…

   No cabe dudas que de la manera en que decidió el a-quo incurrió en violación de norma expresa, específicamente violación de los artículos 367 y 362 del Código de Procedimiento Civil; violación flagrante del debido proceso establecido en el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando subsecuentemente el derecho de la defensa y a obtener una tutela judicial efectiva; y, finalmente, violentó el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, encontrándose viciada de nulidad absoluta la sentencia apelada.

   …Omissis…

   Señala el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, en lo pertinente lo siguiente:

   …Omissis…

   Omitiremos citar el artículo 362 ejusdem (sic), pues en lo que concierne a la situación fáctica que trata la norma antes copiada es absolutamente similar en cuanto a los requisitos o elementos que se requieren para que pueda tenerse por confeso al demandado. No obstante, denunciada la violación de ambas normas legales, los argumentos que esgrimiremos en lo adelante, así como las citas doctrinales o jurisprudenciales, si las hubieren, deberán entenderse extensibles a ambos artículos.

   Estos artículos, puede observarse de manera clara y diáfana, exigen el cumplimiento de tres requisitos (concurrentes todos), para que pueda tenerse por confeso en la sentencia definitiva al demandante reconvenido contumaz, o sea, para que se entienda que hay una absoluta admisión de los hechos que constituyen el fundamento de la acción reconvencional (específicamente en el asunto que ocupa nuestra atención).

   Como primer elemento concurrente, que el demandado no conteste la demanda reconvencional; el segundo es que, en el término probatorio el demandante reconvenido y contumaz, nada probare que lo favorezca; y, el tercero es que la petición del demandado reconviniente, quien asume en la reconvención la posición de parte actora, no sea contraria a derecho. Constatados esos tres extremos que exige la ley, el tribunal deberá declara (sic) la confesión ficta de forma indubitable en la definitiva.

   No basta entonces, que se cumpla uno de los tres requisitos señalados en la Ley, los tres son concurrentes, de suerte que deben concurrir de manera simultánea: no comparecencia del demandado, no actividad probatoria y acción ajustada a derecho.

   …Omissis…

   Como lo sostiene la doctrina más reiterada, con la confesión ficta estamos en presencia no de una presunción legal que requiere plena prueba, sino de una ficción de confesión que revierte la carga de la prueba al demandante reconvenido contumaz, pero, sin posibilidad de realizar alegatos nuevos: él tiene que probar algo que le favorezca (segundo extremo que exige la ley), pues de lo contrario estaría en una situación procesal por demás dificultosa.

   …Omissis…

   Pues bien, si el demandante reconvenido contumaz no puede alegar a lo largo del proceso en rebeldía y no ha demostrado algo que le favorezca, tocará al sentenciador determinar si la acción reconvencional intentada es o no contraria a derecho, pero, deberá hacerlo sin suplir defensas, alegatos y pruebas a las partes, pues tal actividad le está prohibido.

   …Omissis…

   El sentencia de primera instancia dejó expresa constancia en el texto de la apelada que el demandante reconvenido contumaz, a los largo del debate probatorio no logró demostrar ningún hecho que enervara la pretensión del reconviniente, “por lo que por el principio de confesión deben tenerse por admitidos los hechos”, no obstante, señala que algunas de las pretensiones del reconviniente son contrarias a derecho y deben desecharse.

   En esta posición, yerra el sentenciador a-quo pues, no obstante que admite la confesión del demandante reconvenido contumaz por su incomparecencia a la contestación de la reconvención y la falta de actividad probatoria, en lugar de determinar la posibilidad de que las pretensiones fueran contrarias a derecho, argumentó para que “la pretensión resulta un contrasentido ante la declaratoria con lugar en este mismo fallo de la acción principal, cuya consecuencia implícita es la entrega del inmueble al demandante. Por tanto la pretensión de cumplimiento de contrato del demandado resulta impróspera”, más adelante señala que deberá desecharse “…la pretensión contenida en el numeral SEGUNDO del petitum reconvención”, pues el reconviniente la planteó de manera confusa y “porque no existe prueba en autos de que el demandado haya consignado esos cánones de arrendamiento en el Juzgado Undécimo de Parroquia como se alegó”, y “esta pretensión es contraria a derecho dado que ella es consustancial a la pretensión de cumplimiento de contrato que anteriormente fue rechazada”

   Si los hechos se daban por admitidos, como lo afirmó el juez de la apelada, la pretensión de cumplimiento de contrato señalado en el artículo 1.167 del Código Civil, articulada en reconvención debió declararse procedente en derecho y hacer cumplir al demandante reconvenido el contrato en los términos convenidos, haciendo procedente la reclamación de daños y perjuicios.

   Señaló el a-quo, para desechar la reclamación de daños y perjuicios que “en materia contractual no es procedente la reclamación de daño moral”, para lo cual se basa en sentencia de la sala civil que no cita, sin embargo deja entrever la posibilidad de reclamar el daño moral en materia contractual si se fundamenta en un ilícito durante la ejecución del contrato, lo cual no se alegó “pues de la lectura del libelo reconvencional observa este Sentenciador que el reclamante no precisó que los pretendidos daños morales que aduce le fueron causados lo hubieren sido por un hecho ilícito acaecido paralelamente a la ejecución del contrato. En otras palabras, hizo una narración escueta de los hechos en que apoya esta reclamación que no le permite al Juez indagar y precisar la comisión del hecho injusto que pudiera dar motivo a la atribución de responsabilidad y así poder aplicar la potestad discrecional que le otorga el artículo 1.196 del Código Civil. No señaló el peticionante ante quién, cuándo y porqué medios el actor los difamó, cómo y cuál fue la campaña de desprestigio, cómo lo expuso al desprecio público, como tampoco expresó cómo lo afecto esa supuesta campaña en la escala de sufrimiento, por lo que resulta improcedente esa pretensión del reconviniente, y así expresamente se declara”.

   Como se puede observar, el a-quo hace todo un ejercicio de defensa y argumentación en sustitución de la parte demandante reconvenida contumaz, lo cual, dentro del principio dispositivo que rige el procedimiento civil venezolano le está prohibido, amen de que la sentencia dictada de esa manera es nula de manera absoluta por disponerlo así el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 5º, toda vez que entonces la sentencia dictada no contiene decisión expresa, positiva y precisa pues no ha sido dictada con base a lo alegado y probado en autos, creando así, también, desequilibrio procesal y violentando el debido proceso, el derecho a la defensa y subsecuentemente, violenta la tutela judicial efectiva, todas estas últimas garantías constitucionales que corresponden a los justiciables.

   …Omissis…

   La pretensión interpuesta en la reconvención se encuentra amparada por la ley, específicamente por el artículo 1.167 del Código Civil. En cuanto a la reclamación de daños y perjuicios morales, estos también se encontraban amparados en la Ley con fundamento en los artículos 1.185 y 1.196 ejusdem (sic), aplicables por el principio iura novit curia. Luego, el a-quo debió concluir que ante la contumacia del demandante reconvenido y no habiendo promovido ninguna prueba que desvirtuara los hechos alegados, que la acción reconvencional resultaba en un todo procedente en derecho, por cuanto era un interés legalmente protegido por las normas civiles venezolanas. Al no hacerlo así, el a-quo además de incurrir en infracción de ley expresa, violento el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

   …Omissis…

   El a-quo debió constatar si los daños y perjuicios reclamados en el libelo reconvencional se encontraban amparados en alguna norma legal, no si los hechos difamantes se hicieron en presencia de alguien, si se argumentaron las circunstancias de hecho bajo las cuales se produjeron los hechos difamantes y la campaña de desprestigio que produjo el desprecio público y la afectación de esa campaña y el grado de sufrimiento.

   La contradicción de esos hechos libelados, tanto desde el punto de vista argumental, en cuanto a las excepciones, defensas y alegatos se refiere, así como desde el punto de vista del contradictorio probatorio, le correspondía hacerlo a la parte actora reconvenida y no al juez a-quo pues al hacerlo violentaba el desequilibrio procesal, el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

   La pretensión o exigencia de daños y perjuicios, vinculados a una campaña difamatoria, cuyas consecuencias, con motivo del abuso de derecho se encuadra dentro de los artículos 1.185 y 1.106 del Código Civil, no se desnaturaliza por las circunstancias de que el sentenciador considere que la narración de los daños y perjuicios fue escueta…

   …Omissis…

   De autos quedo demostrado que el demandante reconvenido y contumaz, no obstante haber convenido en el derecho al uso que tenía el arrendatario de una línea telefónica en el inmueble arrendado, haciendo abuso del derecho, procedió a su suspensión, violentando el derecho contractual y obligando al arrendatario a servirse de otra línea telefónica; la circunstancia de que el arrendador no pagará las cuotas de condominio del inmueble arrendado y que se presentara al inquilino como maula por servirse del inmueble arrendado y viéndose en la imposibilidad de hacer uso de las cosas comunes que correspondían al inmueble, entra dentro del concepto de abuso de derecho de parte del arrendador, figura jurídica que se encuentra contemplada como ilícito (y en nuestro caso, contractual), por establecerlo así el artículo 1.185 del Código Civil.

   …Omissis…

   Vale decir, que dentro del daño moral, pueden ubicarse, todos aquellos actos que afectan la esfera de la vida, la libertad, el honor, la reputación, el decoro, el crédito, la capacidad o aptitud profesional, la familia, etc., y, en este caso, que nos ocupa, se le infirió un daño moral a los demandados reconvinientes, por el abuso de derecho en que se convirtió la conducta ominosa del demandante, al obligarlos a recurrir, de manera infructuosa ante los organismos competentes, sin que hasta la presente fecha haya obtenido una reparación material y económica, lo que le ha ocasionado serios daños a su salud física, a su yo interno.

   …Omissis…

   Por consiguiente, no estando prohibida por la ley la acción de reclamación de daños y perjuicios tanto materiales, como morales, pues encuentra su ubicación legal en los presupuestos contenidos en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.167, 1.271 y 1.274 ejusdem (sic), debemos concluir que la acción reconvencional no estaba prohibida por la ley, no era contraria a derecho con lo cual, ante la ficción de confesión en que incurrió el demandante reconvenido contumaz, y ante la falta de prueba que pudieran contraponerse a los hechos libelados en la reconvención, debía el a-quo, declarar procedente la misma, con todos los pronunciamiento de ley.

   No otra cosa se configuraba con la actitud del demandante reconvenido al suspender el servicio telefónico que contempla el contrato de arrendamiento y el incumplimiento de las obligaciones de mantener el inmueble arrendado solvente en el pago de las cuotas de condominio. Ello constituye un evidente abuso de derecho que debió encuadrar el sentencia de primera instancia dentro de la premisa menor contenida en el artículo 1.185 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.196 ejusdem (sic).

   La apelada, en tal sentido, argumentando hechos no alegados ni probados por la parte demandante reconvenida para negar la procedencia de la reclamación de daños y perjuicios no obstante que considera cumplidos los extremos de la confesión ficta, se encuentra afectada de nulidad absoluta, tal como lo dispone el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por encontrarse incursa en la violación del ordinal 5º del artículo 243 ejusdem (sic), en concordancia con el artículo 12 ibidem (sic).

   Por otra parte, ante la admisión de los hechos como consecuencia de la confesión ficta, y habiéndose opuesto la excepción de solvencia de pago de los cánones de arrendamiento conforme a lo señalado en la contestación de la demanda y de acuerdo a las documentales aportadas por la codemandada en esta Alzada, debe operar necesariamente la compensación de acuerdo a lo expresado en el artículo 1.332 del Código Civil, con lo cual debe quedar sin efecto la condenatoria de pago de los daños y perjuicios condenados a pagar en la apelada en el aparte tercero, como asimismo debe quedar sin efecto jurídico alguno la condenatoria en costas

   .

   …Omissis…

   Antes de pasar a resolver el fondo de la presente controversia y sobre todos aquellos puntos de derecho sometidos a la consideración de esta alzada, se considera pertinente resolver la falta de pronunciamiento del tribunal de la causa en relación a la apelación interpuesta por el abogado F.A.M.B., en su carácter de apoderado judicial de J.M.H.F.. En tal sentido, este jurisdicente observa que los tres codemandados constituyen un litis consorcio necesario, por cuanto se encuentran sujetos a la misma obligación derivada del contrato de arrendamiento, cuyo cumplimiento se demandó, al ser uno el arrendador y los dos restantes fiadores solidarios de la obligación de aquel.

   Por consiguiente, a pesar que se haya proveído una de las apelaciones, el efecto de ese acto realizado por uno de los tres codemandados beneficia a los demás, en razón de lo cual este sentenciador considera que la apelación interpuesta por la representación judicial de la ciudadana M.M.d.H., aprovecha a todos los codemandados, incluso a aquellos que no se revelaron expresamente contra la decisión apelada. Así se establece.

   En el caso de marras, se peticionó el cumplimiento del ciudadano J.M.H.F., del contrato de arrendamiento suscrito el 31 de mayo de 1993, en relación a la entrega del apartamento distinguido como 152-B, que forma parte del inmueble Centro Polo I, piso 15 del edificio B, ubicado entre la calle Garcilazo y Avenida Chama de la Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta del Estado Miranda, por haber fenecido el término de la relación locativa, así como el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados al actor por no poder disfrutar del inmueble durante el período comprendido dentro de los meses de junio a septiembre de 1994, calculados a razón de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,oo) mensuales, que se corresponde con el canon de arrendamiento mensual establecido en el contrato cuya ejecución se demandó, más los que se siguiesen causando hasta la definitiva entrega del inmueble.

   Por otro lado, el demandado-reconviniente, se excepcionó argumentando la ejecución de la obligación de pago de los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 1994, mediante consignaciones efectuadas ante el Juzgado Undécimo de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y por ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; asimismo, adujo la defensa de inepta acumulación de pretensiones, en razón de haberse peticionado en la demanda el cumplimiento del contrato de arrendamiento y al mismo tiempo su resolución al peticionarse cánones de arrendamiento insolutos.

   Por último debe este jurisdicente verificar la concurrencia de los extremos exigidos en los artículos 362 y 367 del Código de Procedimiento Civil, que permitan establecer la confesión ficta del demandante-reconvenido, en razón de encontrarse incurso en la ficción legal de aceptación de los hechos, por no haber dado contestación a la reconvención.

   Se deja constancia que siendo un hecho aceptado por las partes la suscripción del contrato de arrendamiento sobre el apartamento distinguido con el Nº 152-B que forma parte del inmueble identificado como Centro Polo I, piso 15, Edificio B, situado en la Urbanización Colinas de Bello Monte, entre la calle Garcilazo y la Avenida Chama del Municipio Baruta del Estado Miranda, se tiene con pleno valor probatorio el contrato de arrendamiento producido a los autos. Así se establece.

   Establecido el thema decidendum, pasa este jurisdicente a pronunciarse sobre los elementos probatorios aportados por las partes en el presente proceso:

   De las pruebas aportadas por la parte actora-reconvenida:

   • En razón del hecho aceptado y no controvertido de la suscripción del contrato de arrendamiento, este sentenciador da por reproducido en este acápite el pleno valor probatorio del contrato de arrendamiento suscrito el 31 de mayo de 1993, por los ciudadanos A.E.C.S. y J.M.H.F., que versa sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido como 152-B, que forma parte del inmueble Centro Polo I, piso 15 del edificio B, ubicado entre la calle Garcilazo y Avenida Chama de la Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta del Estado Miranda. Así se establece.

   • Documento suscrito por la ciudadana M.M.d.H., en su propio nombre y en su carácter de administradora de la empresa Distribuidora Heras, S.R.L., mediante el cual se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por J.M.H.F.; documento que no fue tachado, impugnado o desconocido por la parte contra quien fue opuesto, razón por la cual es valorado y apreciado de conformidad con los artículos 1363 del Código Civil, 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   • Carta emanada de A.C.S., dirigida al ciudadano J.M.H.F., de fecha 03 de abril de 1994, mediante la cual le participaba la intención de aumentar el canon de arrendamiento a la cantidad de sesenta mil bolívares (Bs. 60.000,oo) mensuales; asimismo, se evidencia que la actora le informó, en caso de desacuerdo en el monto del canon de arrendamiento, la intención de poner fin al contrato de arrendamiento al vencimiento de su término; documento del cual se evidencia que fue recibido por el ciudadano J.M.H.F. y que al no haber sido impugnado, tachado o desconocido es apreciado y valorado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1363, 1374 del Código Civil, 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   La parte actora-reconvenida, no promovió prueba alguna en la etapa probatoria.

   De las pruebas promovidas por la parte demandada-reconviniente:

   • Marcada “A”, recibos de estado de cuenta, factura por servicios prestados, llamadas nacionales, llamadas internacionales, cargos y/o créditos detallados, distinguidos con el Nº F2014005, correspondiente al mes de junio de 1996, del número telefónico 7527195, a nombre de Heras Formenti J.M., emitidos por la empresa CANTV, documentos privados emanados de tercero ajeno al juicio que debió ratificarlos, conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que carecen de valor probatorio y por tanto se desechan del proceso. Así se establece.

   • Marcada “B”, Planilla de Solicitud de Servicio Celular distinguida con el número de contrato 374342, Carta de Compromiso y Factura Nº 212146, emanadas de la empresa Telcel Celular, C.A.; documento emanado de tercero ajeno al presente proceso que debió ratificarla, conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que carece de valor probatorio y por tanto se desechan. Así se establece.

   • Marcada “C”, comunicación dirigida por el ciudadano A.C.S. a ADMINISERVI 1.990, C.A., tercero ajeno al presente proceso que no presentó su consentimiento para la presentación de dicho instrumento, conforme al artículo 1372 del Código Civil, por lo que se desecha del presente proceso. Así se establece.

   • Marcada “D”, comunicación dirigida por la empresa ADMINISERVI 1.990, C.A., al ciudadano J.M.H.F.; documento que es desechado por este sentenciador, toda vez que la empresa autora, no dio su consentimiento para la presentación de dicha documental en el juicio, conforme al artículo 1372 del Código Civil, razón por la cual se desecha del proceso. Así se establece.

   • Marcada “E”, comunicación de fecha 03 de abril de 1994, dirigida por el ciudadano A.C.S. al ciudadano J.M.H.F.; comunicación que fue producida por el actor conjuntamente con el libelo de demanda, sobre la cual ya se emitió pronunciamiento en relación a su valoración y apreciación, razón por la cual se considera inoficioso hacerlo nuevamente. Así se establece.

   • Marcados “F”, recibos de condominio distinguidos con los Nos. 024798, 027255, 029387, 030033, 032111, 034237, 034911, 036966, 038209, 041021, 042172, 043619, 045372, 046968, 049340, 051966, 053263, 056009, 057609, 059886, 060690, 062876, emanados de la empresa ADMINISERVI 1.990, C.A., y marcada “G” comunicación de fecha 12 de marzo de 1997 (cursante al folio 165) emanada de ADMINISERVI 1.990, C.A., dirigida al ciudadano A.C.; documentales emanadas de tercero ajeno al presente proceso, que debió ratificarlos en el juicio, conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; amén que no se aportó elemento probatorio alguno que demostrase que la empresa Adminiservi 1.990, C.A., sea causahabiente del actor, como expresó el juzgador de primer grado, razón por la cual se desecha del proceso. Así se establece.

   • Marcados “H”, “I” y “J”, contratos de arrendamiento suscritos entre las partes, los días 31 de mayo de 1992, 31 de mayo de 1991 y el 31 de mayo de 1987, por el mismo inmueble; es decir, con anterioridad al contrato objeto del presente litigio; documentales que se desechan por ser impertinentes, toda vez que lo discutido en el presente proceso es la ejecución del contrato suscrito por el período que va desde 31 de mayo de 1993 al 31 de mayo de 1994, no la ejecución de anteriores obligaciones contraídas entre las partes. Así se establece.

   • Marcados “K”, “L”, “M”, “N”, “Ñ”, “O”, “P” y “Q”, recibos de pago de cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 1987, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 1988, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 1989, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 1990, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 1991, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 1992, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 1993, enero, febrero y marzo de 1994; documentales que se desechan por impertinentes, toda vez que lo discutido en el presente proceso, no es el cumplimiento de obligaciones contraídas con anterioridad al contrato de arrendamiento celebrado entre las partes el 31 de mayo de 1993, que comprendía el período que va desde el 31 de mayo de 1993 al 31 de mayo de 1994, sino la ejecución de éste último, en razón a la entrega del inmueble, por inconformidad en el precio del arrendamiento (desahucio). Así se establece. Así se establece.

   • En segunda instancia promovió legajo de certificación de consignaciones de los cánones de arrendamiento realizado por ante los Juzgados Undécimo y Sexto de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; Sexto y Vigésimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, marcadas “A”, “B”, “C” y “D”, así como vauchers de depósitos realizados por concepto de cánones de arrendamiento, de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de probar la realización de los pagos indicados, manifestando que en puridad de derecho deberían compensar las obligaciones demandadas por el actor-reconvenido por concepto de daños y perjuicios en su libelo de demanda. En tal sentido, observa quien decide, que los vauchers de depósitos responden a documentos privados que no es valida su promoción en segunda instancia, conforme al artículo 520 eiusdem, por lo que se desechan del proceso; igualmente ocurre con las certificaciones de consignaciones, ya que las mismas responden a meras certificaciones procesales que requieren el control de la parte en la sustanciación del juicio, lo que las hace invalidas para ser producidas en segunda instancia, conforme al artículo mencionado, por lo que son desechadas del proceso por improcedente su promoción. Así se establece.

   Siendo hecho aceptado la suscripción del contrato de arrendamiento, su contenido y las obligaciones que dimanan de él, se encuentra demostrada la consecuencia jurídica de entregar el inmueble arrendado al vencimiento del término, es decir, el 31 de mayo de 1994; toda vez que habiendo manifestado su disconformidad con el aumento del canon de arrendamiento participado mediante carta de fecha 03 de abril de 1994, hecho también reconocido, no operó la prórroga automática de la relación arrendaticia. No habiéndose producido la entrega del inmueble arrendado, en la oportunidad establecida en el contrato, se hace procedente la reclamación actoral, en relación al pago de los daños y perjuicios; razón por la cual, debe condenársele, además de la entrega del inmueble, al pago en concepto de daños y perjuicios a una suma mensual, equivalente a los cánones de arrendamiento causados desde el mes de junio de 1994, inclusive, hasta el día que se declare definitivamente firme la presente decisión, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del presente fallo, que realizará experto contable designado por el tribunal de la causa, en ejecución de sentencia, a razón de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,oo), lo que equivale a treinta bolívares fuertes (Bs.F. 30,oo) mensuales. Así formalmente se decide.

   En relación a la reconvención propuesta, se observa:

   El artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

   Admitida la reconvención, el demandante la contestará en el quinto día siguiente, en cualquier hora de las fijadas en las tablillas a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia del reconvincente, suspendiéndose entre tanto el procedimiento respecto de la demanda.

   Si el demandante no diere contestación a la reconvención en el plazo indicado, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del reconvincente, si nada probare que le favorezca

   .

   Del artículo transcrito, se infiere que la ley dio un término para contestar la reconvención, el cual es el quinto (5º) día siguiente a su admisión; el segundo aparte de la norma in comento, establece que la falta de contestación a la reconvención en el plazo indicado, produce la presunción de certeza de los hechos alegados por el reconviniente; y en consecuencia se tendrán por ciertos los hechos alegados en el escrito de reconvención, salvo prueba en contrario; para lo cual el juez debe examinar si la pretensión es contraria a derecho y si el demandante-reconvenido nada probare que le favorezca; es decir, el juez debe proceder como lo indica el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

   Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca…

   .

   Dicho esto, pasa este jurisdicente a examinar los requisitos de procedencia de confesión ficta del actor-reconvenido, en los siguientes términos:

   El primer requisito es que el actor-reconvenido, no haya dado contestación a la reconvención. En el caso que nos ocupa, se evidencia que en fecha 18 de mayo de 1998, el juzgado de la causa, admitió la reconvención propuesta por la demandada y fijó el quinto día de despacho siguiente para la contestación a la misma, acto procesal que no realizó el actor.

   Al no haber dado contestación a la reconvención, el actor-reconvenido, se encuentra incurso en la presunción de aceptación de los hechos alegados en el libelo reconvencional, presunción que admite prueba en contrario, por ser de entidad en cuanto a su establecimiento de las llamadas, iuris tantum, razón por la cual se considera satisfecho el primer requisito de la confesión ficta (reconvencional), el cual es la aceptación de hechos alegados en la reconvención. Así se establece.

   El segundo presupuesto de confesión, es que la petición reconvencional, no sea contraria a derecho; es decir, que la petición del reconviniente, se encuentre tutelada por nuestro ordenamiento jurídico. En el caso de marras, se evidencia que el demandado reconviniente, pretende el resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados al no mantenerlo en uso pacífico del inmueble en el tiempo de duración del contrato; en su decir, al verse obligado a adquirir un teléfono celular, por la suspensión del servicio telefónico que tenía el inmueble; y el pago de las cuotas de condominio. De igual forma pretende, el resarcimiento de los daños morales, causados al someterlo al desprecio público como inquilino insolvente, incumplidor de sus obligaciones; peticiones éstas que no son contrarias a derecho, porque se encuentran tuteladas en nuestra legislación, por lo que debe llegarse a la conclusión lógica, que la pretensión del demandado reconviniente, no es contraria a derecho y por lo tanto se subsume en la consolidación del segundo presupuesto de la confesión ficta. Así se establece.

   El tercer presupuesto procesal para la procedencia de la confesión ficta, que no se haya promovido prueba alguna que le favorezca. En el caso de autos, se evidencia que la parte actora-reconvenida, no produjo prueba para enervar la presunción de los hechos aceptados, alegados en la reconvención; sin embargo, de los alegatos y argumentos comprobados en el iter procesal, en los capítulos subsiguientes se expresará la adminiculación de unos con otros y se elaborará la conclusión final sobre la procedencia de las pretensiones incoadas, determinándose hasta donde alcanza la presunción de hechos aceptados y cuales de ellos subsisten del establecimiento y valoración de los medios probatorios traídos al proceso. Así se establece.

   En cuanto a los daños y perjuicios presuntamente ocasionados al no mantener al arrendatario en uso pacífico del inmueble, se observa en la cláusula tercera del contrato, que el tiempo de duración de la relación arrendaticia, era de un (1) año, contado a partir del 31 de mayo de 1993, con vencimiento el 31 de mayo de 1994 y sólo se renovaría por períodos iguales, si ninguna de las partes manifestase por escrito, por lo menos con un mes de anticipación al vencimiento del término, su intención de poner fin a la relación arrendaticia. En el caso de marras, la actora-reconvenida, acompañó carta dirigida el 03 de abril de 1994, al ciudadano J.M.H.F., en la cual, no solamente le participó la intención de aumentar el canon de arrendamiento, sino que también le manifestó, en caso de desacuerdo, su intención de no renovar la relación arrendaticia, carta que el demandado-reconviniente reconoce, en su escrito de contestación/reconvención, al declarar, que recibió y que también manifestó al actor-reconvenido en forma verbal su disconformidad en cuanto al aumento del canon de arrendamiento. Los hechos comprobados y alegados por las partes, deducen la intención de las partes de no renovar la relación arrendaticia, en razón de la inconformidad con el canon de arrendamiento y la consecuente falta de renovación automática del contrato, por lo cual, considera este jurisdicente que el actor-reconvenido, no incumplió su obligación de mantener al arrendatario en el uso pacífico del inmueble, por ello no puede prosperar el resarcimiento de daños y perjuicios reclamados por el demandado reconviniente. Así formalmente se establece.

   En relación al desembolso que realizó el demandado-reconviniente para la compra de un teléfono celular con línea a la empresa Telcel Celular, C.A., evidencia este jurisdicente que la parte actora-reconvenida no se reveló contra la decisión del 15 de abril de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que lo condenó al pago de la suma de ciento cincuenta mil ochocientos seis bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 150.806,25), por los conceptos señalados en el numeral tercero del petitum reconvencional; conformándose con dicha condenatoria, por lo que en razón del principio de no reformatio in peius, este jurisdicente no puede desmejorar la condición de la parte apelante; razón por la cual debe condenarse a la parte actora-reconvenida al pago de dichas sumas. Así formalmente se decide.

   En lo que respecta al pago de las cuotas de condominio realizadas por el demandado-reconviniente, observa este jurisdicente que la parte actora-reconvenida no se reveló contra la decisión del 15 de abril de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que lo condenó al pago de la suma de cuatrocientos cuarenta y ocho mil novecientos cuarenta y siete bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 448.947,91), por concepto del pago de las cuotas de condominio del apartamento arrendado, distinguido con el Nº 152-B; conformándose con dicha condenatoria, por lo que en razón del principio de no reformatio in peius, este jurisdicente no puede desmejorar la condición de la parte apelante, razón por la cual, deberá reintegrarle al demandado-reconviniente la suma de cuatrocientos cuarenta y ocho mil novecientos cuarenta y siete bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 448.947,91) o su equivalente de cuatrocientos cuarenta y ocho bolívares fuertes con noventa y cinco céntimos (Bs.F. 448,95), por concepto de cuotas de condominio pagadas por el demandado-reconviniente, desde el mes de junio de 1996, hasta el mes de enero de 1998, ambos inclusive. Así formalmente se decide.

   En cuanto a la indexación peticionada, se observa que el juzgado de primer grado en el fallo recurrido condenó a la parte actora-reconvenida al pago de las cantidades de dineros por concepto de compra de un teléfono celular y las cuotas de condominio, indexadas; decisión que la parte condenada no atacó mediante el recurso respectivo; es decir, no se reveló contra dicha condenatoria, como sucedió en los puntos anteriormente analizados; lo que en razón del principio de no reformatio in peius, este jurisdicente no puede desmejorar la situación de la parte recurrente, en razón que su contraparte se conformó al no ejercer el recurso respectivo, por lo que, se deberá condenar a la parte actora-reconvenida, al pago de las cantidades referidas, con su respectivo cálculo contable de indexación. Así formalmente se decide.

   En referencia a la reclamación de daños morales, observa quien decide, que los mismos se encuentran fundamentados en la actitud del actor-reconvenido quien presuntamente se dio la tarea de realizar una campaña difamatoria ante la comunidad donde habitan el demandado-reconviniente y su esposa, al mostrarlos como personas insolventes, incumplidoras de sus obligaciones; en el hecho de haber ordenado la suspensión del servicio telefónico que se encontraba en el inmueble, sin motivo legal, lo que originó la compra de un equipo celular con línea en la empresa Telcel Celular, C.A., así como al verse obligado a realizar los pagos del condominio del apartamento arrendado. En torno a la referida reclamación, observa este jurisdicente, que el actor-reconviniente, aceptó los hechos libelados al no dar contestación a la reconvención; sin embargo, el incumplimiento en la entrega del inmueble al término de la relación –el 31 de mayo de 1994-, muestra que el demandado-reconviniente, no cumplió sus obligaciones contractuales, tal como fueron pactadas, con lo cual, conforme al artículo 1.168 eiusdem, podía negarse en cumplir sus obligaciones contractuales subsiguientes al vencimiento del plazo contractual y ello destruye la causa generadora de aflicción psíquica capaz de causar daño moral. Así se establece.

   Como colofón, se permite señalar este jurisdicente que el actor-reconvenido peticiona la entrega del inmueble arrendado y los daños y perjuicios que le fueron ocasionados por la tenencia del inmueble desde el 1º de junio de 1994 hasta el 30 de septiembre de 1994, más el período que se siguiese causando hasta la definitiva entrega del inmueble; los cuales, aún cuando el contrato de arrendamiento había llegado a su término, el arrendatario goza de la tenencia del inmueble en cuestión; razón por la cual este jurisdicente no comparte el análisis efectuado por la parte demandada-reconviniente, en el sentido que lo peticionado en el libelo de demanda es el cumplimiento por falta de pago (insolvencia); contrario, es el cumplimiento del contrato de arrendamiento por vencimiento del término y los daños y perjuicios que le fueron ocasionados por no poder disponer del inmueble durante el período señalado, los cuales para su determinación y estimación, tomó como base de calculo el canon de arrendamiento mensual convenido por las partes; es decir, que el monto peticionado por el actor-reconvenido, no responde al concepto de canon de arrendamiento, sino a daños y perjuicios, motivados en la falta de entrega del inmueble arrendado al vencimiento del término locativo. Así se establece.

   En vista de lo anterior, se declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada-reconviniente, contra la decisión dictada el 15 de abril de 2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se declara con lugar la demanda de cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, incoada por A.E.C.S., contra J.M.H.F., M.M.d.H. y Distribuidora Heras, S.R.L. En consecuencia, se condena a la parte demandada-reconviniente en la entrega del inmueble objeto del contrato de arrendamiento, constituido por un apartamento distinguido con el Nº 152-B del piso 15 del Edificio B del Centro Polo I, ubicado en la Calle Garcilazo y Avenida Chama de la Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta del Estado Miranda, con todos los bienes muebles y equipos descritos en el contrato y el puesto de estacionamiento techado, distinguido con el Nº 152-B, situado en el sótano I del mismo edificio, así como al pago de las cantidades equivalentes de los cánones de arrendamiento causados desde el mes de junio de 1994, inclusive, hasta el día que se declare definitivamente firme la presente decisión, por concepto de daños y perjuicios, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del presente fallo, que realizará experto contable designado por el tribunal de la causa, en ejecución de sentencia, a razón de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,oo), lo que equivale a treinta bolívares fuertes (Bs.F. 30,oo) mensuales. Así formalmente se decide.

   Igualmente, se declara parcialmente con lugar la reconvención propuesta. Se condena a la parte actora-reconvenida, ciudadano A.E.C.S., a pagar a la parte demandada-reconviniente, J.M.H.F., M.M.d.H. y Distribuidora Heras, S.R.L., las siguientes cantidades: a) cuatrocientos cuarenta y ocho mil novecientos cuarenta y siete bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 448.947,91) o su equivalente de cuatrocientos cuarenta y ocho bolívares fuertes con noventa y cinco céntimos (Bs. F. 448,95), por concepto de pago de las cuotas de condominio que pagó el arrendatario correspondiente al inmueble objeto del contrato de arrendamiento; y, b) ciento cincuenta mil ochocientos seis bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 150.806,25) o su equivalente de ciento cincuenta bolívares fuertes con ochenta y un céntimos (Bs. F. 150,81), por los conceptos señalados en el numeral tercero del petitum reconvencional. Dichas cantidades de dinero, deberán ser indexadas, mediante experticia complementaria del fallo, que realizará experto contable designado por el tribunal de la causa, en ejecución de sentencia, conforme a los Índices de Precios para el Consumidor (I.P.C.), establecidos por el Banco Central de Venezuela, desde el 20 de marzo de 1998, fecha de la reconvención, hasta el día que se declare definitivamente firme la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así formalmente se decide.

   Por último, en vista que las condenas anteriores, generan obligaciones recíprocas entre la actora-reconvenida y el demandado-reconviniente, consistentes en pagar determinadas cantidades de dinero, este jurisdicente ordena la compensación de ambas deudas, hasta la concurrencia de la menor de ellas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1331 y siguientes del Código Civil. Así formalmente se decide.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: