Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Febrero de 2013

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 006412.

En fecha 03 de Agosto de 2009, el abogado en ejercicio E.P.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.186.373, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 10.812, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.E.B.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.474.242, interpuso RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-10220, de fecha 21 de mayo de 2.009, quien actuó por delegación de firma del ciudadano Ministro de la Defensa, mediante la cual se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria.

Por la parte querellada compareció en la oportunidad de dar contestación en fecha 13 de noviembre de 2009, la abogada AURELYN ESPINOZA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 98.544, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En su escrito libelar, el querellante señaló los argumentos en que fundamentó su pretensión, resumidos en los siguientes términos:

Manifestó que en fecha “…30 de junio de 2.009 [su] representado fue notificado formalmente del contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-10220, de fecha 21 de mayo del mismo año, mediante la cual se le pasa a situación de retiro medida disciplinaria (destitución) al transgredir, según la Administración, los numerales 2 y 12 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinario Nº 6…”

Alegó que el “…13 de abril de 2. 007 el comandante del Destacamento Nº 35 de la Guardia Nacional Bolivariana emite la 'Orden de Investigación Administrativa' Nº CR3-D35-SP-007, (…) fundamentando la investigación administrativa en el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinario Nº 6. Iniciada y concluida la investigación administrativa en contra del sargento mayor de tercera H.E.B.C., se le somete a un Consejo Disciplinario el día 22 de agosto de 2.007, consejo que recomendó su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, materializándose la sanción disciplinaria en el acto administrativo recurrido, es decir, a los dos (2) años, un (1) mes y nueve (9) días de tenerse conocimiento del hecho…”

Afirmó que la Orden de Investigación Administrativa fue fundamentada en “…el artículo 90 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, dejando a un lado la relación funcionarial a la que le es aplicable el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho cierto que dicha 'Orden' no fue suscrita por el funcionario que la emitió…”, es decir, que dicho funcionario “…no estampó su firma mecánica como lo establece el numeral 8 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

Sostuvo que el procedimiento iniciado “…no estuvo ajustado a derecho, tal y como lo describe la normativa legal vigente, es decir, la aplicación de las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, o sea, la Administración no cumplió con el procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 ejusdem para la destitución de los funcionarios públicos…”

Adujo que por casi 50 años el Ministerio de Defensa, omitió el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, razón por la cual en fecha 16 de agosto de 2002, la Sala Político Administrativa ordenó la publicación de dicho reglamento, el cual no prevé la investigación administrativa para el personal de tropa, motivo por el cual le fue aplicado la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley del Estatuto de la Función Pública, para los procedimientos de destitución, razón por lo cual resulta evidente la violación del derecho a la defensa por parte de la administración, una vez que fundamenta su decisión en el artículo 90 del Reglamento antes mencionado y no en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indicó que de acuerdo con la Notificación de Entrevista de fecha 12 de mayo de 2007, se le ordenó al funcionario a rendir declaración en calidad de testigo, por los hechos ocurridos en fecha 12 de abril de 2007. Asimismo, en fecha “…19 de mayo de 2.007 se le [hizo] firmar un 'Acta de Notificación de Entrevista' y un 'Acta de Notificación de Derechos', en la primera para que [compareciera] el día 27 de mayo de 2.007 a rendir un acta de entrevista en calidad de [e]ncausado; y en la segunda se le conceden diez (10) días hábiles para que [expusiera] sus pruebas y [alegara] sus razones, invocándose los artículos 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Expuso que en fecha “…10 de junio de 2.007, mediante oficio Nº CR 3 D35-1RA.CIA NRO. 7487, [su] representado es notificado nuevamente de la investigación administrativa en su contra, repitiéndose por segunda vez un 'Acta de Notificación de Entrevista' y un 'Acta de Notificación de Derechos', suscrita por él el día 12 de junio de 2.007…”

Arguyó que se colocó al querellante en un “…estado de indefensión al comparecer ante el funcionario instructor como 'testigo', 'entrevistado' e 'imputado', alterándose la secuencia lógica del procedimiento administrativo, es decir, no se le dio cumplimiento al contenido del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violándosele a [su] representado la garantía del debido proceso viciando el procedimiento en su contra de anulabilidad…”

Explicó que hubo una “…errónea apreciación en los hechos ocurridos el día 12 de abril de 2.007 en las inmediaciones y dentro del establecimiento comercial 'Inversiones y Servicios'…”, hecho que quedó “…comprobado en el expediente administrativo y en la investigación penal ordinaria, ese día, luego de una comisión de servicios de patrullaje de seguridad ciudadana en varios lugares de la ciudad de Maracaibo, incluyendo una revisión a un vehículo propiedad del presunto agraviado, el SM3. G.G.F. le solicitó a [su] representado, SM3. H.E.B.C., le diera una cola hasta un lugar en la avenida La Limpia, cerca del H.M.S., porque iba a averiguar los precios de una computadora, traslado que realizaron en una camioneta Explorer, año 1.999, placas VAE96Y que le dejó como parte de la herencia el padre de su esposa, mas no como afirma la Administración en el acto recurrido que era propiedad de la cónyuge del SM3. G.G.F..”.

Afirmó que “…el C. General de la Guardia Nacional Bolivariana fundamentó su acto administrativo en falsos supuestos ya que los hechos ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta…”

Alegó que al realizar el “…cómputo del lapso transcurrido desde que la autoridad administrativa tuvo conocimiento de los hechos hasta la emisión de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-10220, mediante la cual se pasó a la situación de retiro por medida disciplinaria al SM3. H.E.B.C., observamos que transcurrieron dos (2) (sic), un (1) mes y nueve (9) días, violándose con ello el contenido del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, invocado en las 'Disposiciones de Carácter Particular' (VIII) de la Directiva Nº GN CP 01 01 00-3 que regía para la época los [p]rocedimientos [a]dministrativos y [d]isciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional…”

Manifestó que de igual forma “…el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 establece que la facultad para imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso.”

Sostuvo que el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia “…en fecha 16 de junio de 2.007 decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA al no haberse comprobado la participación de [su] representado en los hechos que se le imputaban, y no haber suficientes elementos de convicción para su enjuiciamiento por el simple hecho de haber trasladado al ciudadano G.G.F. hasta el lugar del suceso, como tampoco se comprobó el hecho de haberse dado a la fuga, tal como lo señalan los oficiales que levantaron el Acta Policial…”

Finalmente, solicitó se declare la nulidad absoluta de la Orden Nº GN-10220 de fecha 21 de mayo de 2009, ordenando así la reincorporación a la jerarquía de Cabo Segundo de la Guardia Nacional, el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional.

II

ALEGATOS DEL ÓRGANO QUERELLADO

Llegada la oportunidad de dar contestación a la querella la abogada AURELYN ESPINOZA, inscrita en el Inpreabogado Nº 98.544, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, fundamentó su contestación en los siguientes términos:

Manifestó la representación del órgano querellado que en cuanto al alegato de la parte querellante, debido a que se le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso quedando así en estado de indefensión, indicó que el derecho a la defensa “…comprende la posibilidad de acceder al expediente, intentar recursos, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado y a obtener una decisión motivada, entre otros…”, por lo que afirmó que al hoy recurrente se le “…garantizó el derecho que hoy alude como vulnerado, por lo que [insistió] en que el debido proceso se materializó con los distintos aspectos que conformaron la averiguación administrativa disciplinaria que encausó el Organismo querellado antes de llegar a resolver la procedencia de la baja por medida disciplinaria…”

Adujo que en relación con el vicio de ausencia del procedimiento legalmente establecido, se debe tener en cuenta que “…la Fuerza Armada es una institución inserta dentro de la organización administrativa del estado, que debe someterse a las reglas de legalidad, racionalidad, debido proceso y justicia, prevista tanto en la Constitución como en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en esta última, en lo que a su actuación administrativa se refiere, también es cierto, que en lo que respecta al régimen disciplinario de los efectivos militares, existe una normativa que prime en las situaciones procedimentales con carácter disciplinario con ocasión de las diversas faltas cometidas por el personal de Tropa Profesional.”

Sostuvo que la prestación de servicio de los funcionaros militares no puede ser comparada con el “…resto de los funcionarios que laboran en la Administración Pública, cuando la forma de reclutamiento, selección, ingreso, ascenso, capacitación, traslados, escalas de sueldos y sistema de seguridad social son totalmente distintos a los previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto como es conocido, el [o]rganismo castrense sustenta su estructura en una estricta jerarquización que conforma una pirámide para operacionalizar el funcionamiento de la misma, estableciendo una cadena de mando y el cumplimiento para sus integrantes mediante la observancia del órgano regular, a través del cual deben formular las tramitaciones ante las altas autoridades militares…”

Expuso que el procedimiento disciplinario “…estuvo ajustado a derecho, pues se aplicó la normativa legalmente establecida para ello, esto es, la entonces vigente Directiva Nº DIR GN CP 01 01 00-3, que [regía] los [p]rocedimientos [a]dministrativos y [d]isciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, y que entró en vigencia a partir del 1º de abril de 2004; en la cual se establece que cuando la tropa profesional incurra en la inobservancia de los principios que rigen la vida militar, que constituyan faltas al deber y honor militar, podrán acarrearles la imposición de sanciones disciplinarias, dependiendo de la clasificación de las mismas y de las circunstancias que influyan en su apreciación y juzgamiento…”

Alegó que en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho “…la Administración actuó ajustada a derecho, pues la conducta asumida por el ciudadano H.E.B.C., no sólo fue negligente, y contraria al buen juicio de los funcionarios que conforman el [o]rganismo castrense, sino que inobservó los principios rectores del deber y honor militar, ya que conforme a las funciones encomendadas, su deber principal radica en la seguridad de la [n]ación, por lo cual, no deben en ningún caso omitir o adoptar conductas que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez…”

Afirmó que “…el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no prevé prescripción alguna, entendida como la extinción de un determinado derecho, siempre que se den las condiciones determinadas en la ley para que ésta se materialice, entre las cuales se encuentra, que la parte interesada no ejerza la acción oportunamente, pues en caso contrario, se interrumpiría el lapso respectivo, derivándose de allí la principal diferencia entre la prescripción y la caducidad, pues, ella no está sujeta a suspensión o interrupción.”

Expuso que de acuerdo con lo establecido en el artículo 47 de la LOPA, se aplicarán con preferencia los procedimientos administrativos contemplados en las leyes especiales, por lo que resulta equivocado el alegato del recurrente al indicar que la sustanciación del procedimiento disciplinario debió realizarse de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Arguyó que “…la Administración decidió imponerle la sanción disciplinaria al querellante y en consecuencia pasarlo a situación de retiro, basándose en el hecho de que como funcionario militar estaba en el deber de garantizar la integridad de la [n]ación, mediante la defensa militar, la cooperación en el mantenimiento del orden interno y la participación activa en el desarrollo nacional, de acuerdo con la Constitución y con la ley…”

Por último, solicitó a este Tribunal sea declarada sin lugar la presente querella y desechados todos y cada uno de los alegatos y pedimentos invocados por el querellante.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con fundamento en los alegatos de ambas partes y en las pruebas contenidas en el expediente, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

En relación con el alegato del querellante, debido a que en el Procedimiento Disciplinario la Administración le vulneró el derecho al debido proceso, por cuanto la orden de investigación administrativa no fue suscrita por el funcionario que la emitió, tal y como lo establece el numeral 8 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta oportuno para Juzgado traer a colación el contenido del artículo 18 ejusdem, que prevé lo siguiente:

Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:

1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto.

2. Nombre del órgano que emite el acto.

3. Lugar y fecha donde el acto es dictado.

4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.

5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

6. La decisión respectiva, si fuere el caso.

7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.

8. El sello de la oficina.

El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad.

(Negrillas del Tribunal)

Sobre ese particular, observa este Juzgado que el querellante alegó que la Orden de Investigación Administrativa dictada en su contra se encuentra viciada, por cuanto “…dicha ‘Orden’ no fue suscrita por el funcionario que la emitió, (…), vale decir, no estampó su firma mecánica como lo establece el numeral 8 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Cabe resaltar que se desprende del artículo supra trascrito, que el numeral 8 indica que el acto administrativo debe contener “El sello de la oficina”, y sobre este particular, se evidenció al folio 17 del expediente judicial, que en la precitada orden de investigación administrativa Nº CR3-D35-SP-007 de fecha 13 de abril de 2007, consta el sello de la oficina que la emitió, así las cosas, este Tribunal contrario a lo alegado por el recurrente observa que no existe el incumplimiento a lo previsto en el numeral 8 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Una vez precisado lo anterior, observa este Tribunal que en relación con la falta de la firma mecánica del funcionario que emitió la Orden de Investigación Administrativa, resulta necesario traer a colación lo establecido en la sentencia Nº 959 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de agosto de 2004, la cual establece lo siguiente:

Por otra parte, si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley que rige los procedimientos administrativos, todo acto administrativo debe satisfacer en su exteriorización, los requisitos allí señalados, entre los cuales se encuentra, el nombre de la persona quien va dirigido, no es menos cierto que se trata de un vicio de forma que no ocasiona per se la nulidad o anulabilidad del acto, pues para que un vicio de esta naturaleza cuente con la virtualidad suficiente como para producir tales consecuencias resulta ineludible que el mismo haya tenido incidencia en el contenido del acto administrativo.

En efecto, los vicios de forma que puedan ocurrir dentro de un procedimiento administrativo o en la exteriorización del acto administrativo, sólo serán determinantes para la validez del acto administrativo que ponga fin al mismo en la medida que ellos hayan podido alterar o no su contenido, cambiando la voluntad de la propia Administración o cuando menoscaban los derecho y garantías del administrado. Es por ello que un vicio de forma per se no trae como consecuencia la nulidad, sino que la misma se produce en aquellos casos en que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o produzca una situación de indefensión.

Al circunscribir el fallo parcialmente transcrito al caso concreto, se evidencia que la omisión de la firma mecánica de la autoridad que emitió la orden, es otro de los requisitos contemplados en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que su incumplimiento es un vicio de forma que “…no ocasiona per se la nulidad o anulabilidad del acto, pues para que un vicio de esta naturaleza cuente con la virtualidad suficiente como para producir tales consecuencias resulta ineludible que el mismo haya tenido incidencia en el contenido del acto administrativo...” , por lo tanto, considera este Juzgado que la precitada omisión de la firma mecánica en la orden administrativa no produce la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin embargo, se aprecia al folio 01 del expediente administrativo, la “ORDEN DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA” Nº CR3-D35-SP-007, de fecha 13 de abril de 2007, la cual se encuentra debidamente signada por el TCNEL. (GNB) R.P.L., en su carácter de C. del destacamento Nº 35 de la Guardia Nacional Bolivariana, resultando con ello infundada la pretensión del actor, motivo por el cual considera este Tribunal que dicho error fue subsanado por la Administración, y en virtud de ello se desestima el alegato de la parte recurrente. Así se decide.

Ahora bien, alegó la representación del recurrente que la Administración empleó de manera errada el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, por cuanto “…no aplicó correctamente el procedimiento legalmente establecido, como lo es el contenido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo evidente que no se siguió el debido proceso al presunto inculpado (…) incurriéndose en una clara violación al sagrado derecho a la defensa…”, quedando claro, a su decir, que dicho reglamento no es la normativa aplicable para el personal de Tropa, “…vulnerándosele a [su] representado la garantía del debido proceso…”.

Por otro lado, la representación judicial del órgano querellado adujó que el derecho a la defensa “…comprende la posibilidad de acceder al expediente, intentar recursos, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado y a obtener una decisión motivada, entre otros…”, por lo que afirmó que al hoy recurrente se le “…garantizó el derecho que hoy alude como vulnerado, por lo que [insistió] en que el debido proceso se materializó con los distintos aspectos que conformaron la averiguación administrativa disciplinaria que encausó el Organismo querellado antes de llegar a resolver la procedencia de la baja por medida disciplinaria…”

En virtud de lo anterior, observa este Juzgado que el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 data de 1949 y desarrolla los principios que estaban establecidos en la Ley del Ejército y la Armada de 1947, debido a que dicha Ley cuando se refería a la Tropa, involucraba tanto a los S. como a la Tropa Profesional, y para quienes no estaba prevista la figura del retiro en ninguna de sus variantes, es decir, por años de servicio, edad límite o por medida disciplinaria. Naturalmente, si la Ley no contemplaba esta situación, mal podía entonces ser desarrollada en un reglamento. Siendo ello así, observa este Juzgado que la vigente Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, si bien es cierto sólo contempla la situación de retiro como medida disciplinaria para los Oficiales y S., es ilógico suponer que los individuos de Tropa, aún cometiendo la peor de las faltas, jamás serán dados de baja, por que el reglamento en cuestión no lo contempla.

Es de hacer notar, que el pasar a un militar a situación de retiro por medida disciplinaria, sentencia condenatoria o falta de idoneidad y capacidad profesional, es sinónimo de expulsión de la Fuerza Armada Nacional, expulsión que de acuerdo con el estudio efectuado al presente caso se ajusta a derecho, por lo que resulta necesario para este Tribunal desechar el alegato del querellante con respecto a la ilegalidad del acto sancionatorio, por cuanto tal instrumento, el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, es la normativa que regula todo lo relacionado con el ámbito disciplinario aplicado a los efectivos militares. Así se decide.

Por otra parte, el querellante alegó que la orden administrativa está viciada de falso supuesto por cuanto “…los hechos ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta…”. Por lo que debe este Juzgado pronunciarse, observando lo siguiente:

Al respecto, se observa que la orden administrativa Nº GN-10220 de fecha 21 de mayo de 2009 fue fundada en la denuncia formulada por el ciudadano N.R.M., por los hechos ocurridos el día 12 de abril de 2007, en los cuales fue demostrada, la actuación contraria a la conducta y normas militares por parte del ciudadano H.B., ahora bien, siendo que los hechos antes mencionados fueron los que ocasionaron la apertura del procedimiento disciplinario, tal y como se evidencia al folio 1 del expediente administrativo, mal podría declarar este Tribunal que el acto sancionatorio estuvo fundado en hechos inexistentes.

Así las cosas, de la revisión de las actas procesales se evidencia a los folios 11 al 14 del expediente administrativo acta de “DENUNCIA COMÚN”, debidamente firmada por el ciudadano N.R.M.L., titular de la cédula de identidad Nº 7.613.100, la cual establece lo siguiente:

…[v]engo a denunciar a un señor Guardia que me estaba extorsionando, el dia (sic) de hoy como a las (sic) 01:30 horas de la tarde me encontraba yo en mi oficina ubicada en la limpia Edificio la Limpia local N. 2ª (sic), nombre del local Inversiones y servicios, llego (sic) un convoy de la Guardia con 04 Guardias Nacionales, entraron al local preguntando quien era el dueño del vehículo Corsa de color azul, respondiéndoles que soy yo me exigieron los papeles del carro, yo se los entregue (sic) los papeles y me pidieron que abriera la capota, chequearon y me dijeron que los acompañara hasta el comando del Puente sobre el Lago, llegamos allá, entonces empezaron a lijar debajo del cojín del chofer, le echaron un liquido (sic) y me informaron que si salía positivo el carro y yo ibamos (sic) presos, terminaron de echar el liquido (sic) me dijeron que le pusiera la alfombra y que un Guardia se iba conmigo para el Puerto, para ir hasta la Fiscalia (sic) que el carro iba ser pasado a Fiscalia (sic) para que Fiscalia (sic) verificara (sic) el documento y llamara a la dueña para que retirara el carro en el trayecto ibamos (sic) conversando y yo le dije que me asesorara que tenia (sic) que hacer para solucionar el problema el me dijo que el carro iba para Fiscalia (sic) y que Fiscalia (sic) era la encargada de verificar para la entrega del carro en ese trayecto yo le Pregunte si había otra forma de solucionar para no tener que ir a Fiscalia (sic), entonces nos pusimos los dos que no queríamos hablar ni el ni yo, porque yo temía de hablar de algo que le pudiera molestar y al Guardia tambien (sic) se le notaba que no quería decirme pero a la final me hablo(sic) de un millón de bolívares, yo le dije que no tenia (sic) me dijo que ochocientos, yo le dije que tampoco podía que le podía conseguir quinientos mil bolívares pero tenia (sic) que darme como una hora o dos como mínimo, fuimos hasta la oficina el se bajo de mi carro, quedamos de acuerdo en que una o dos horas el me llamaba para realizar la entrega el (sic) se monta en el convoy y se va, (…) me acorde del compadre R. y le informe que necesitaba que me prestara quinientos mil bolivares (sic) para solucionar un problema con la Guardia que me quería enviar el carro para la Fiscalia (sic), el (sic) me dijo que porque me estaban quitando ese dinero yo le informe que era porque el carro no estaba a nombre mío, (…) vamos en el trayecto de ir a buscar el dinero, el vuelve a llamar a su amigo Guardia y le informa que me va a entregar el dinero para realizar la cancelación, el amigo Guardia le pregunta donde se realizaría la entrega se le contesta que en la oficina, llegamos hasta la oficina y al rato llego el amigo del compadre R. acompañados de dos (02) Guardia mas es cuando decide llamar al Guardia que iba a recibir el dinero yo lo llamo y me dice que en ese momento no puede venir, el amigo Guardia del compadre le saca una foto al dinero que se iba a entregar y nos ponemos a esperar, hasta que llego (sic) el Guardia a buscar el dinero se le entrega el dinero se despide y en ese momento es que lo detienen…

Aunado a lo anterior, se evidencia de los folios 64 al 82 del expediente administrativo, escritos en los cuales constan Actas de Entrevista realizadas a los ciudadanos R.M., titular de la Cédula de Identidad Nº 12.869.469, N.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 9.763.264, en su carácter de M. de la Guardia Nacional Bolivariana, R.B., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.129.670, en su carácter de Teniente de la Guardia Nacional Bolivariana, y A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 12.477.017, en su carácter de Teniente de la Guardia Nacional Bolivariana, actas mediante las cuales se demuestra que los funcionarios militares G.G. y H.B., se trasladaron al local llamado Inversiones y Servicios ubicado en la avenida la Limpia de Maracaibo, a los fines de recibir una cantidad de dinero por parte del ciudadano N.M., antes identificado, motivado a una extorsión.

Ahora bien, pasa este Juzgado a analizar el alegato del querellante, debiendo hacer referencia a la sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha establecido que el vicio de falso supuesto se patentiza cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

De lo anteriormente expuesto, debe este Juzgado destacar que los hechos antes narrados en conjunto con el acta de denuncia, fueron las bases en las que se apoyó la Administración para iniciar el procedimiento disciplinario y por consiguiente dictar el acto sancionatorio, por encontrarse la conducta desplegada por el querellante subsumida dentro de los artículos 109 literales A y B, 114 literales E y H, y 117 apartes 02 y 12 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, y siendo que dichas normas resultan aplicables al caso objeto de estudio, debe este Juzgado desestimar lo alegado por el querellante con respecto al vicio de falso supuesto, por cuanto las actuaciones realizadas por el ente querellado no se encuadran dentro de ninguno de los supuestos establecidos para corroborar la comisión del vicio de falso supuesto. Así se decide.

Ahora bien, con respecto a la prescripción para imponer la sanción disciplinaria alegada por la representación judicial del hoy querellante, debido a que transcurrieron 2 años 1 mes y 9 días desde que la autoridad administrativa tuvo conocimiento del hecho, hasta que se dictó el acto sancionatorio, al respecto, observa este Juzgado que los artículos 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen un lapso determinado para que la administración tramite el expediente y dicte el acto administrativo, por lo que en el presente caso se incumplió lo establecido en los artículos antes mencionados, actuando la administración con negligencia e inobservancia en cuanto al cumplimiento de los lapsos establecidos para la tramitación, resolución e imposición de una sanción disciplinaria, por cuanto las referidas normas disponen lo siguiente:

Artículo 60: la tramitación y resolución de los expedientes no podrán exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde. La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses

.

Artículo 61.- El término indicado en el artículo anterior correrá a partir del día siguiente del recibo de la solicitud o instancia del interesado o la notificación a éste, cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio”.

En correspondencia con las normas transcritas, observa este Juzgado que desde que se ordenó la investigación administrativa en fecha 13 de abril de 2007, según riela al folio 01 del expediente administrativo, hasta que el ciudadano F.A.C., en su carácter de M.G.C. General de la Guardia Nacional Bolivariana, actuando por delegación de firma del Ministro del Poder Popular para la Defensa, emitió el acto administrativo Nº GN 10220 de fecha 21 mayo de 2009, transcurrió un lapso superior al establecido en el citado artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. No obstante, debe aclarar este Órgano Jurisdiccional que el retardo evidenciado por parte de la Administración no es impedimento para que ésta en ejercicio de su potestad sancionatoria decidiera la averiguación e impusiera las sanciones a que hubiera lugar. En efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes oportunidades ha precisado que nuestra legislación no contempla la nulidad de los actos emanados de la Administración cuando la decisión de los procedimientos se dicte de forma extemporánea, tal como ocurrió en el caso de autos.

De esta manera, la sentencia N° 486 de fecha 23 de febrero de 2006, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresó lo siguiente:

(…) Sin perjuicio de lo expuesto, y como quiera que la parte recurrente sostiene, en definitiva, que en el presente caso se produjo el decaimiento de la potestad sancionatoria de CONATEL por haber emitido su decisión transcurridos los quince (15) días que prevé el artículo 185 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, resulta pertinente señalar que uno de los derechos de los particulares respecto de los procedimientos administrativos en los que son parte o interesados legítimos, es, ciertamente, el derecho a que la Administración respete los lapsos y decida en los términos legales, y es por ello que se previó en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que ‘Los términos o plazos establecidos en esta y en otras leyes relativas a la materia objeto de la presente, obligan por igual, y sin necesidad de apremio, tanto a las autoridades y funcionarios competentes para el despacho de los asuntos, como a los particulares interesados en los mismos.’

Sin embargo, es necesario destacar que:

a. La previsión de lapsos para que la Administración decida los asuntos que son sometidos a su consideración o los procedimientos que la misma decide iniciar, se traduce en una exigencia que obedece a la necesidad de ordenar la actividad que aquélla desarrolla y de garantizar la celeridad en sus actuaciones y, por ende, su eficacia; mas, debe precisarse, no está prevista en nuestra legislación una causal de nulidad de los actos de la Administración referida, per se, a la decisión extemporánea de los procedimientos (…)

. (Resaltado de este Juzgado).

Igualmente, en cuanto al alegato de violación al artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en la sentencia N° 054 de fecha 21 de enero de 2009, ,lo siguiente:

(…) esta actuación que se imputa a la Administración no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no implica la nulidad del mismo.

El retardo de la Administración en producir decisiones acarrea, en todo caso, la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues el mismo, ciertamente, transgrede el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración. Esta responsabilidad, tanto de los funcionarios como de las demás personas que presten servicios en la Administración Pública, se encuentra expresamente consagrada en los artículos 3 y 100 eiusdem.

Una denuncia como la que aquí se examina, sólo prosperaría en caso de que el retardo constituya un menoscabo a los derechos e intereses del particular, cuestión que no ha sido esgrimida en el caso de autos, resultando por tanto infundado el presente alegato. Así se declara. (…)

. (Resaltado de esta decisión).

De la trascripción parcial de los fallos referidos se desprende entonces, que el decaimiento de la potestad sancionatoria no puede producirse por el incumplimiento de los lapsos previstos en el procedimiento administrativo, siendo ello así, se evidencia entonces, que la administración al dictar de forma extemporánea el acto sancionatorio, no dejó al administrado en estado de indefensión, toda vez que el mismo durante ese lapso se encontraba percibiendo todos los beneficios que surgen como consecuencia de la relación laboral entre el querellante y la administración, siendo igualmente notificado una vez se dictó el acto sancionatorio y ejerciendo en su oportunidad el recurso judicial correspondiente, por lo que se desestima el alegato del querellante. Así se decide.

Finalmente, determinado como ha sido, que el marco regulador aplicable al Personal de Tropa se encuentra legalmente desarrollado dentro del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, y que la sanción aún siendo dictada de manera extemporánea no se encuentra prescrita, en razón del poder discrecional que tiene la administración, debe este Juzgado confirmar en todas y cada una de sus partes el Acto Administrativo Nº GN 10220 de fecha 21 de mayo de 2009, por encontrarse ajustado a derecho y en razón de ello, declara sin lugar el recurso interpuesto. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado en ejercicio E.P.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.186.373, inscrito en el inpreabogado Nº 10.812, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.E.B.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.474.242, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-10220, de fecha 21 de mayo de 2.009. Y en consecuencia, se confirma la Orden Administrativa recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los veintisiete días (27) días del mes de Febrero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO.,

LA SECRETARIA.,

FERNANDO MARÍN MOSQUERA

BELITZA MARCANO

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las doce y cuarenta minutos de la tarde (12:40 pm.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Caracas, 27 de febrero de 2013.

LA SECRETARIA.,

BELITZA MARCANO

EXP.006412

FMM/SOLIMAR