Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, Veintiocho (28) de mayo de dos mil diez (2010)

200º y 151º

ASUNTO Nº AP21-R-2010-000478

DEMANDANTE: H.M.B., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número: 10.625.066.

APODERADAS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: W.A.A.C. y J.T.P.I., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 83.082 y 83.547, respectivamente.

DEMANDADA: BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A Sociedad Mercantil Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el numero 01 tomo 16-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA:, R.P.B., E.I., A.D.A., P.R., C.C., M.R., J.F., C.U., A.C., B.P. y J.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 2.097, 7.515, 22.804, 31.602, 52.985, 71.805, 77.227, 83.863, 91.872, 107.436 Y 112.762 respectivamente.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la calificación de despido incoada por la ciudadana L.M.S.C. en contra del Banco Industrial de Venezuela.

Recibidos los autos en fecha 05 de abril de 2010, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, y en tal sentido, se llevo a cabo la audiencia prevista en la norma del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 28 de abril de 2010 siendo dictado el dispositivo la misma fecha.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-I-

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 26 de enero de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró Con lugar la demanda. ASÍ SE DECIDE.

-II-

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA EN ALZADA

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando: 1. Denuncia como punto controvertido en el juicio es el relativo a la diferencia por los cálculos del salario. Al finalizar la relación de trabajo y a todo lo largo de la misma, cuando la empresa le canceló un salario variable, el cual está en el libelo y en base a los recibos y estados de cuenta, donde se evidencia que el patrono le pagaba una parte fija y unos pagos mensuales que no los identificaba como conceptos sino los identificaba como notas de créditos y e.B. por metas cumplidas (no identificadas como tales pero el trabajador los identificó), horas extras, retroactivos de salario (se daba cuando había aumento y no se le había dado en determinado mes y por ello lo pagaban después) y bono nocturno, esta parte variable del salario la pagaba como nota de crédito. La a quo dice que no existía tal variabilidad pero insiste que el mismo está probado en autos, con la exhibición de los recibos de pago desde el inicio de la relación de trabajo hasta su finalización, la demandada no exhibió los recibos de salario, solo vacaciones, bono vacacional y utilidades. El actor antes de ser Banesco Trabajó en Banco Unión y en ese tiempo consignaron tales recibos de vacaciones. En los recibos de pago debe aparecer el pago del bono nocturno y si aparecen porque en los consignados está ¿en los recibos que consigna en autos existe el desglose de conceptos que usted señala? No, en los recibos de pago consignados que no son de la época del Banco Unión (donde si lo ponían pero no los tiene) pero Banesco no los refleja. ¿Cuáles son los recibos donde aparecen los conceptos? De los recibos número 133 del cuaderno de recaudos n° 1 al 135 y 137 al 139, mes de octubre de 2008, agosto de 2008, solamente aparece el salario básico mensual y la exclusión del salario de eficacia atípica. Los conceptos reclamados están en los estados de cuenta y el trabajador los identificó en los mismos. La juez con los estados de cuenta podía evidenciar la parte variable del salario que no tomo en cuenta la demandada en los derechos laborales. El último salario (promedio de los últimos doce meses) para los efectos de los beneficios que le correspondían al finalizar, 108, 125, vacaciones, bono vacacional, utilidades, fraccionadas y vencidas así como diferencias de toda la relación de trabajo por la imputación de la parte variable y en la contratación colectiva se prevé que la caja de ahorro a partir del año 2000 (que varían el numero de la cláusula –la del año 2000 es la 25- en las diferentes contrataciones) el 11% aportará el patrono pero del salario normal no del básico, lo cual no hizo Banesco y además ese 11% tendrá incidencia en el calculo de las utilidades anuales además de no tomar en cuenta la parte variable del salario. La juez leyó la cláusula y preguntó ¿ que al no estar incluido el 11% en los recibos por la parte variable debe tener incidencia en el salario normal? Y el apoderado judicial de la parte actora contestó afirmativamente. Además en la convención está reconocido ese 11% como salario. En la cláusula 23 del contrato del 2000 establece los conceptos que son parte del salario para su cálculo y de ese contrato colectivo han establecido lo mismo. ¿demanda no la inclusión de la cláusula 23 sino que la diferencia por la parte variable del salario en el pago de los 120 días de utilidades? El abogado contestó afirmativamente. 2. En cuanto al salario de eficacia atípica: la a quo dice que era legal la documental del folio 167 del cuaderno de recaudos n° 2, sin embargo, la misma es un convenio de exclusión, firmado por la empresa y el actor en razón de la exclusión salarial, que según su criterio es ilegal porque no cumple los requisitos de la Ley Orgánica del Trabajo para ser un contrato de trabajo porque el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que debe estar incluido en un contrato individual o colectivo y esa documental no lo es. El salario de eficacia atípica solo aparece en el contrato colectivo 98-99 y desaparece cuando se fusiona a Banesco y vuelve a aparecer en el convenio 2007-2010, a la parte variable no puede ser imputado el salario de eficacia atípica porque es una expectativa de derecho; el Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que la eficacia atípica no puede ser aplicado a la totalidad del salario básico y ni siquiera a ninguna parte del salario variable. 3. La contestación de la demanda negaron pero en ningún momento aportaron pruebas para rebatir los argumentos del libelo ni de su reforma, por ello solicita se declare con lugar la apelación. En cuanto a la eficacia atípica la juez le indica que la documental señalada es ilegal ¿la previsión donde establece la posibilidad de que Banesco prevea eficacia atípica está en la convención colectiva y por ello la niega la a quo? La a quo le da valor a la documental y la de Banesco solo la ultima lo establece, la que señala la a quo es una convención de Banco Unión cuando se pasa a Banesco no establecieron la eficacia atípica.

La representación judicial de la parte demandada quien comparece voluntariamente observa lo siguiente: 1. La apelación se basa en lo que demandó en la reforma del libelo. Hace referencia a una diferencia de salario alegando que el actor percibía horas extras, bonificaciones por metas, entre otros. La recurrida al determinar la carga de la prueba que al haber sido alegado elementos exorbitantes correspondía a la parte actora demostrar su existencia y no lo hizo. La parte actora dice en apelación que si está probado por haber presentado algunos recibos de pago, sin embargo, de los autos se evidencia que no existen tales pruebas. Ni las horas extras, ni el bono nocturno ni retroactivos de salario hacen el salario del actor variable y esto se dijo en la contestación. 2. Dice el recurrente que la demandada no exhibió en juicio las documentales, sin embargo, la recurrida al folio 207 reseña la prueba de exhibición, al igual que al folio 208. en ninguno de los recibos consignados del 2002 al 2008 ni aparece mención alguna a los elementos que señala el actor como fundamento de su demanda. A todo evento, indicó que en el salario de referencia que utiliza el actor se ha incluido como percepción de la parte variable del salario el pago de intereses de prestaciones sociales y el pago de bono vacacional. Aunado a todo ello en la contestación se indicó que no laboró horas extras. 3. En cuanto a la caja de ahorros, sostuvo que la parte variable no fue tomada en cuenta para efectuarle los aportes a la caja de ahorro, sin embargo, no prueba en autos elementos de convicción que haga ver que el actor tenía salario variable, que nunca devengó pues su salario era fijo. La contribución a la caja de ahorro fue tomada en cuenta por la demandada a todos los efectos contractuales. 4. En cuanto al salario de eficacia atípica señala primero que no tiene valor la carta donde se acepta el descuento del 20%; señala que en la convención colectiva del 98 (que se mantuvo hasta el año 2002 cuando ocurre la fusión) estaba prevista la procedencia del salario de eficacia atípica. Para el año 2002 tenemos la firma del convenio individual que lo ampara hasta la incorporación en el contrato colectivo del año 2007; ninguna pretensión especifica fue planteada en relación a la exclusión salarial. 5. Sostiene que la contestación no rebate los argumentos del libelo, lo cual no es cierto porque se hicieron posiciones específicas con cada una de las pretensiones efectuadas por la parte actora por ello la sentencia de juicio (carga de prueba y análisis de pruebas) solo puede derivar en la improcedencia de la reclamación de la parte actora. ¿Hace recaer el análisis del argumento de la parte actora relativo a la presunta parte variable que dice la parte actora le corresponde a la inexistencia de mención alguna en los recibos de pago, es decir, que dice que de los mismos no se evidencia que estos conceptos se hayan cancelado, el argumento de la parte actora es que esos elementos se evidencia de las notas de crédito de los estados de cuenta, porque incluso acepta que en los recibos de autos no se desprende su mención, sino que el trabajador se los identificó por las notas de crédito de los estados de cuenta, la demandada hace ver que el actor señaló que de los recibos se evidencian sus dichos? A lo que el apoderado de la demandada indicó que no existe mención a tales conceptos ni en los recibos ni en los estados de cuenta y una nota de crédito puede estar referido a múltiples transacciones, por ejemplo traspasos en cuentas, aunado a ello tal cuenta corriente no está limitada al uso de la nómina pues el trabajador la puede utilizar para operaciones de distinta naturaleza y por ello de allí no puede derivarse que se pagaron los conceptos que alega el accionante. no se ha indicado a cual de los cuatro conceptos corresponden esas notas de créditos, solo hace la mención a los cuatro elementos en su conjunto por ello el planteamiento de un salario variable jamás puede derivar del presunto pago de horas extras, bono nocturno y retroactivo de salario, eso no convierte el salario en variable, además nunca las devengó. No hay ni siquiera indicios en autos para concluir que las notas de crédito se corresponden con los conceptos demandados. ¿Qué reclamó la parte actora en cuanto a la deducción del 20% de eficacia atípica? Lo único que reclama es que el salario básico no se tomo en cuenta en su totalidad, es decir, que Banesco le restó el salario de eficacia atípica. El salario de eficacia atípica está demostrada en autos. La juez le indica que entiende que se estableció que el salario de eficacia atípica no se discutió a todo evento ¿fue una defensa? Si lo fue porque la parte actora construye un salario variable a los efectos de la liquidación, ahora se plantea que no existía en la convención colectiva como fundamento de apelación. En el folio 217 de la recurrida en su primer aparte se deja constancia el reconocimiento del accionante la procedencia del salario de eficacia atípica ¿el hecho de que un trabajador reconozca la firma de un acuerdo, esa confesión abarca la legalidad del acuerdo? El análisis de la legalidad deriva del juez. Pero la ilegalidad del contrato no está planteado en el libelo y en juicio nada dijo de la ilegalidad del documento lo está alegando en alzada. Habiendo sido expuesto como apelación el debate del 20% de exclusión debe ser analizado por esta Alzada. Alega no haber recordado que en el 2002 suscribió el contrato de eficacia atípica, pero si recordaba las horas extras que demanda.

El apoderado actora indicó no haber demandado con la exclusión de la eficacia atípica, pero no la nombra porque la considera ilegal además el trabajador no lo recordaba y en el debate de juicio el trabajador reconoce que si lo firmó, pero el mismo es ilegal.

En su exposición de cierre el apoderado de la parte actora sostuvo: 1. Los conceptos derivados de la relación de trabajo que considera como parte variable están identificados en el libelo de demanda en el capitulo dos de la reforma, están discriminados en el cuadro numero uno. 2. La prueba de exhibición de los recibos no fueron consignados los de pago de salario. Los cálculos se hicieron en base a los estados de cuenta y también se solicitó la exhibición de los estados de cuenta que le faltaban (2001 hacía a tras) y las cantidades se sacaron de notas del trabajador que las tenía en un cuaderno llevado por él. Los que realmente necesitaba no fueron presentados por la demandada. La juez le indica que ¿dice que del 2001 hacia a tras ocurría lo mismo en los estados de cuenta, es decir, eran con notas de crédito pero en los recibos del Banco Unión si los especificaba? A lo que el abogado contestó afirmativamente; los recibos que consigna la demandada es de su base de datos. 3. En cuanto a la incidencia del pago del salario variable en el pago de sábados, domingos y feriados que adujo la demandada en su exposición diciendo que fueron cancelados es erróneo porque no fueron tomados en consideración en la parte variable del salario. 4. Quisiera que el tribunal preguntara a la demandada en que cláusula del contrato colectivo 2000 al 2002 aparece el salario de eficacia atípica.

En su exposición de cierre el apoderado de la demandada indicó que la convención 98 99 se mantuvo en vigencia hasta el momento de la fusión del año 2002 y en ese año se celebra el contrato individual (a partir del 2002 es que trabaja para Banesco por ello no le aplica la contención del 2000 porque el actor trabajaba para Unibanca y le aplicaba la convención del 98 99 del Banco Unión). ¿Cómo queda el argumento del actor relativo a la aplicación del convenio 2000 en su cláusula relativa a la caja de ahorro? A lo que la representación judicial de la demandada indicó que esa convención no le aplica y la cláusula de la caja de ahorro es igual a la del 2007. Para la aplicación de la convención colectiva del año 2000 2002 debe atenerse al tracto de la relación de trabajo del actor y en esa época le aplicaba era la convención colectiva 98 99 del Banco Unión en la cual en su cláusula 9 prevé el 11% de la caja de ahorro. Cuando el trabajador pasa en el 2002 a ser trabajador de Banesco se le comienza aplicar la convención colectiva del año 2000. Indicó no conocer las convenciones colectivas porque sólo le facilitaron las del 2002 y la del 2007/2010, las anteriores no la conocía, en la sala de sindicatos tampoco las pudo obtener, no tuvo acceso a las convenciones.

-III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación de los recursos de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano H.M.B., quien alegó los siguientes hechos, tal y como lo reseña la recurrida:

…Que comenzó a prestar servicios laborales como cajero integral en fecha 26 de octubre de 1992, bajo subordinación y pago de remuneración para la empresa Banco Unión en la agencia de “Pro-Patria”, en un horario de 8:30 a.m. a 4:30 p.m. en la cual trabajaba un día sábado al mes, que posteriormente en el año 1994 fue promovido al cargo de cajero custodio y enviado a un departamento llamado vacaciones y suplencias, para suplir las vacaciones y reposos de los trabajadores de las diferentes agencias en la ciudad. Que en el año 1995 se le promovió al cargo de supervisor, en el cual cumplía con el trabajo en horas extras y los días sábados cada 2 semanas. Que en el mes de 1998 fue ascendido a sub-gerente, en la cual trabajó por 5 años y cumplía su trabajo en horas extras hasta avanzadas horas de la noche y los días sábados. Que debido a la fusión con Caja Familia una vez remodelada se trabajaría los fines de semana, sábados y domingos cada 2 semanas, días feriados en taquilla externa en un horario de 9:00 a.m a 3:00 p.m. Que en el año 2003 lo trasladaron a la agencia de la Avenida Baralt por un lapso de 3 años, trabajando los días sábados de cada semana en trabajos internos de la agencia y en la supervisión de los cajeros automáticos en un horario de 9:00 a 3:00 p.m. Que a principios del año 2007 lo asignan a la agencia Carmelitas, en la cual trabajó en jornadas especiales por la recaudación del Seniat, cancelación de cuenta y horario navideño y trabajaba los días sábados de cada semana en un horario de 9:00 am a 3:00 p.m.

Que nunca le fueron pagados los fines de semana y feriados trabajados previamente y que solo le cancelaban las horas extras de los días hábiles de cada semana. Que el salario básico mensual que devengó al momento de comenzar su relación de trabajo en el mes de octubre de 1992, fue de Bs. 12.000.00 finalizando su relación de trabajo con un sueldo básico mensual de Bs. 400.00. Que finalizó su relación con un sueldo básico mensual de Bs. 3.380.00, mas retroactivos, bonos por metas cumplidas, bonos nocturnos, horas extras, que hacen un salario mensual promedio de Bs. 4.341.866.88 y un diario de Bs. 144.728.90.

Que para el pago de las utilidades que se cancelan en el mes de noviembre, el salario base para el pago era el salario mensual mas el 1% del salario básico mensual. Que el patrono al determinar la liquidación de las prestaciones sociales que le adelantó, tomó erradamente como base de calculo un salario mensual de Bs. 2.704.00, equivalente a un sueldo diario de Bs. 90.13 y un salario integral de Bs. 4.234.76 mensual y Bs. 141.16, diarios, desconociendo al trabajador otros elementos del salario como lo son los retroactivos de sueldos, bonos por metas cumplidas, bono nocturno, horas extras, mas el pago por trabajo los días sábados, domingos y feriados por lo que el salario normal promedio real es de Bs. 4.341.87. Que el último y verdadero salario integral fue de Bs. 6.322.240.61 y diario de Bs. 210.74.

Reclama mediante la presente acción el pago de los siguientes conceptos:

1. Diferencia de horas extras canceladas por la cantidad, por Bs. 89.849.45

2. Días compensatorios no cancelados, por Bs. 18.525.44.

3. Diferencia de salario de los días sábados, domingos y feriados, por Bs. 65.410.80.

4. Diferencia de antigüedad e intereses, por Bs. 87.433.19.

5. Preaviso, por Bs. 13.025.70

6. Diferencia de la Indemnización por despido injustificado, por Bs. 10.437.18.

7. Diferencia de la Indemnización sustitutiva del preaviso, por Bs. 6.262.31.

8. Diferencia de las vacaciones y bono vacacional desde el año 1992 hasta el año 2008, por Bs. 122.186.29

9. Diferencia de utilidades desde el año 1998 hasta el año 2008, por Bs. 268.810.38.

10. Diferencia de aporte del patrono a la caja de ahorro, por Bs. 35.133.15

11. Diferencia del seguro de paro forzoso, por Bs. 5.045.04.

Estima la presente acción en la cantidad de Bs. 722.118.93 y solicita el pago de los intereses de mora…

Siendo la oportunidad de dar contestación a la demanda intentada, compareció la representación judicial de la empresa demandada en fecha 16/06/2009, y consignó escrito constante de 34 folios útiles en el cual, tal como lo reseña instancia argumentó lo siguiente:

…Negó que el actor haya devengado un salario variable, alegando que percibía un salario fijo estipulado por unidad de tiempo de acuerdo con lo previsto en los artículos 140 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que el último salario mensual a los efectos del bono vacacional, utilidades, caja de ahorros, bono nocturno, días de descanso, feriados laborados, prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales y demás beneficios, incluyendo los derivados de la eventual aplicación del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo fue de Bs. 2.704.00.

Que el actor se desempeñaba como subgerente de negocios y en ningún caso percibía un salario por tarea, por unidad de obra, por comisión, por pieza o a destajo. Que al actor le resulta aplicable una exclusión salarial del 20% de su salario a los fines del cálculo de los beneficios antes indicado. Que fue pactado un salario de eficacia atípica en la Convención Colectiva y que se mantuvo en vigencia otra que la sustituyera, hasta el año 2002 fecha en la cual el actor firmó una carta en la que se pacto entre las partes exclusión salarial.

Negó que el actor haya percibido además de su salario fijo mensual, otras remuneraciones de carácter salarial que pudiesen transformar su salario a uno de naturaleza variable. Negó que el actor devengase bonos por metas cumplidas, bonos nocturnos, horas extras. Alegó que el aporte de caja de ahorro del 11% del salario básico del actor que para el momento de la relación de trabajo alcanzó la suma de Bs. 2.704.00, no puede ser considerado a los efectos de conformar el salario normal del actor por mandato expreso de los contratos colectivos, que indican que el mismo solo formará parte del salario integral.

Negó que el actor tenga derecho al pago de Bs. 65.410.80 por concepto de días de descanso y feriados durante el transcurso de la relación laboral, toda vez que esos días se encontraban incluidos en la remuneración.

Alegó que el actor jamás trabajó los días domingos, por lo que negó que le deba 128 domingos trabajados. Negó que le adeude diferencia por concepto de vacaciones y bono vacacional, toda vez que los mismos fueron pagados al momento de la terminación de la relación laboral. Negó que le adeude al actor diferencia de prestaciones sociales y solicitó que se declare sin lugar la demanda…

-IV-

LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius., impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” Sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apela la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

-V-

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS PARTE ACTORA

En cuanto a las documentales cursantes en el cuaderno de recaudos a los folios 02, 03 y 04, relativas a constancia de trabajo de fecha 04 de noviembre de, planilla de movimiento finiquito (sobre la que recayó prueba de exhibición y la misma fue consignada por la demandada conjuntamente a sus probanzas) y documental de fecha 27 de octubre de 2008 (que igualmente la demandada consignó en original), esta Sentenciadora las desecha por cuanto las mismas nada aportan al controvertido planteado ante esta Alzada. Así se decide.-

En lo que respecta a las documentales cursantes desde el folio 05 al 136 del cuaderno de recaudos numero 01, contentivas de estados de cuenta que emanan de Banesco, esta Sentenciadora las valora y hace constar que su análisis será efectuado en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se decide.-

En lo atinente a las documentales marcadas 133 al 135 insertas desde el folio 137 al 139 del cuaderno de recaudos numero 01, referidas a recibos de pago a nombre del actor, sobre los cuales ha recaído la prueba de exhibición esta Alzada comparte el señalamiento efectuado por la juez de la recurrida respecto de las mismas y da por reproducido su análisis, es decir, “…de los cuales se evidencia el pago de salario básico de Bs. 2.704.00, salario de eficacia atípica Bs. 676.00, ayuda para útiles escolares Bs. 90.00. En la oportunidad de la evacuación la representación judicial de la demandada indicó al Tribunal que dichas copias no tienen valor y que las aportó en formato real, de la revisión de las actas el Tribunal observa que la demandada consignó insertas desde el folio 78, 79 y 80 las mismas documentales con sello húmedo de Banesco, por lo que el Tribunal las tiene como fidedignas y cierto el contenido de las mismas, en consecuencia les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, sin embargo, esta Sentenciadora las desecha por cuanto las mismas no han sido denunciadas ante esta Alzada como erradamente valoradas y nada aportan al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se establece.

Igual señalamiento es indicado en lo que respecta a la promoción de la parte actora, dirigida a la exhibición de los recibos de pago entregados al trabajador desde el 26 de octubre de 1992 hasta el 28 de octubre de 2008, por lo que da por reproducido el señalamiento efectuado por instancia al respecto, es decir, “…En la oportunidad de la audiencia oral de juicio la representación judicial de la demandada indico al Tribunal que no exhibía los salarios relacionados desde el año 1997, por no indicarse la información requerida ni se aportó prueba, al respecto el Tribunal frente al alegato de la demandada y visto que la parte demandada reconoció las documentales insertas desde el folio 140 al 149 del cuaderno de recaudos numero 01, en los cuales se reflejan los salarios devengados por el actor y que fueron valorados precedentemente, tiene como cierto los mismos. Con relación a la exhibición de los recibos de pago desde el año 2002 al 2008, la representación judicial de la demandada indicó al Tribunal en la oportunidad de la exhibición que los mismos habían consignados en la oportunidad de la promoción de pruebas y que corren insertos desde el folio 09 al 77 y desde el folio 81 al 165 del cuaderno de recaudos numero 02, allí constan recibos de pago a nombre del actor de los cuales se evidencia el pago de salario básico, exclusión salarial, retroactivo de exclusión salarial, retroactivo del salario, bonificación por antigüedad, ayuda para útiles escolares, salario de eficacia atípica, contribución por fallecimiento de familiar, abonos sobre prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, anticipos de prestaciones sociales por Bs. 7.000.000.00, retiro parcial de prestaciones Bs. 4.593.000.00, 2.600.000.00, 1.320.000.00 vacaciones correspondientes a los periodos 1993-1994, 1994-1995, 1995-1996, 1998-1999, 1999-2000, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007. A dichas documentales este Tribunal las tiene como fidedignas y ciertas en su contenido de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…” Así se establece.

En cuanto a las documentales que corren insertas a los folios 140 al 149 del cuaderno de recaudos numero 01, contentivas de constancias de trabajo para el IVSS en copias simples, que emanan del Instituto de los Seguros Sociales, esta Sentenciadora las desecha por nada aportar al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se establece.

En lo que respecta a las testimoniales evacuadas en la audiencia de juicio de los ciudadanos Elluz Liotta y E.H., esta Juzgadora las desecha, por cuanto de la revisión efectuada al video de la audiencia de juicio en base al principio de inmediación de segundo grado, se ha podido constatar que sus declaraciones nada aportan a fin de dilucidar la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

La parte demandada trae a los autos mediante la prueba documental e inserta al folio 166 del cuaderno de recaudos numero 02, instrumento de fecha 08 de agosto de 2002, mediante la cual el actor autoriza a Banesco, a descontar de su remuneración los créditos que le habían sido otorgados por Banesco Banco Hipotecario, Banesco Arrendamiento Financiero, Banesco Casa de Bolsa, Banesco Tarjetas de crédito, prestamos personales o prestamos de caja de ahorro, la cual se desecha por nada aportar al controvertido planteado ante esta Alzada. Así se decide.-

En lo que respecta a la documental inserta al folio 167 del cuaderno de recaudos numero 02, mediante la cual el actor conviene y acepta que Banesco excluya el 20% de su salario de la base de calculo de todos los beneficios, prestaciones o indemnizaciones, esta Sentenciadora la valora y hace constar que su análsis exhaustivo será efectuado en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios al folio 168 del cuaderno de recaudos numero 02, así como la inserta al folio 169 del cuaderno de recaudos número 02 referida a renuncia como fideicomitente en el contrato de Fideicomiso con Unibanca, la del folio 170 del cuaderno de recaudos numero 02, relativa a finiquito suscrito por el actor y con logo de la empresa Banco Unión y la cursante al folio 171 del cuaderno de recaudos número 02, contentiva de planilla de determinación del porcentaje de retención de impuesto sobre la renta, esta Sentenciadora las desecha por cuanto las mismas nada aportan al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

-VI-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a dilucidar los recursos de apelación ejercidos por la representación judicial de la parte actora, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

Comparte a plenitud esta alzada lo reseñado por la juez de juicio en cuanto a la carga probatoria de la parte actora en cuanto a los puntos específicos de la juez a quo relativa a los excesos, todo en base a la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Igualmente, observa esta Alzada de una revisión efectuada a la decisión dictada por el a quo procede aplicar el criterio de MOTIVACIÓN ACOGIDA establecido en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en la cual se estableció lo siguiente:

…Ahora bien, la Sala de Casación Civil de este m.T., en fecha 1° de noviembre del año 2002, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, con relación a la motivación acogida, dejó sentado lo siguiente:

...esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha: 29 de julio de 1998, con ponencia del Dr. A.A.B., caso C.A.G.C. contra M.G.O.B., expediente 97-109, estableció respecto a la suficiencia de los motivos de los fallos de alzada, el siguiente criterio doctrinario:

‘...La finalidad procesal de la motivación de la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir dicha sentencia la fundamentación de la decisión apelada. Por tanto, al transcribir la recurrida las razones de primera instancia, las cuales son suficientes para conocer y controlar el criterio sobre el cual se basó el Juez para establecer los hechos y aplicar el derecho, fundamentó suficientemente su decisión...’.

Criterio el cual ha sido mantenido a través del tiempo, haciendo viable la motivación acogida como fórmula del juez de alzada para dar a conocer el proceso lógico seguido para establecer los hechos y aplicar el derecho y, que en todo caso sería el mismo que utilizó el tribunal de la causa.

Sin embargo, la Sala considerando que una de sus misiones fundamentales consiste en brindar la correcta interpretación de la ley, en este caso en particular, del ordinal 4º del artículo 243 del Código Procesal Civil, que dispone: ‘Toda sentencia debe contener...4º) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...’, y observando que la aplicación irrestricta del referido criterio ha degenerado en una práctica común, donde simples transcripciones o reproducciones totales de las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia se tienen o bastan como decisiones de alzada, considera necesario en esta oportunidad, establecer que tal pronunciamiento desde ningún punto de vista satisface el cumplimiento del precepto legal citado y, a tal fin, si bien, los fallos de alzada pueden realizar citas o transcripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia donde acojan, además, la motivación de éstos, no por ello, quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar la decisión, con especial mención o referencia a los motivos de apelación brindados por la parte proponente del recurso, los cuales en todo caso, deben ser claramente estimados o desestimados por el juzgador de alzada.

En consecuencia, se abandonan expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido sobre la suficiencia de la motivación acogida; en lo sucesivo, con inclusión del caso bajo análisis, se reitera, la Sala tendrá como debidamente motivado, el fallo de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido

.

De lo anteriormente transcrito, se deja claro que los jueces superiores deben motivar sus decisiones y no limitarse simplemente a hacer una transcripción de los fallos de los juzgados de instancia, a fin de evitar que los mismos queden viciados por inmotivación, fallo que esta Sala de Casación Social comparte y acoge en todas sus partes.

Considera esta Sala de Casación Social que el pronunciamiento por parte del sentenciador superior que se limite a transcribir totalmente la sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia y hacerlas suyas como decisiones de alzada, sin contener sus propias consideraciones respecto a los motivos que soportan la decisión, como lo asentó la Sala de Casación Civil, incumplen lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como lo es que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Por tanto, si bien considera este alto Tribunal que los sentenciadores de alzada pueden realizar dichas transcripciones, deben expresar necesariamente sus propias razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, por cuanto es obligación de todo sentenciador, como antes se indicó, expresar las razones por las cuales confirma o revoca la decisión objeto de su conocimiento.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio sobre la suficiencia de la motivación acogida hasta ahora manejada y en consecuencia, a partir de la publicación de este fallo incluyendo el caso examinado cambia el criterio al respecto, teniéndose como debidamente motivada la sentencia de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido. Así se resuelve”.

Tenemos dos aspectos resaltantes de apelación, el primero que existe a su decir un error en la recurrida porque quedaron demostradas las bases salariales que determinan la parte variable accionada (bono por metas, horas extras, bono nocturno y pagos retenidos). Denuncia que los documentos 133 al 135 del cuaderno de recaudos n° 1 no fueron tomadas en cuenta por la a quo y señala que las bases de calculo para las diferencias demandadas toma el promedio del último salario promedio, específicamente para los conceptos de antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), indemnizaciones por despido injustificado (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), utilidades, vacaciones, bono vacacional vencidos y fraccionados. Igualmente señala que se le tome en cuenta el 11% de la caja de ahorro para el pago de las utilidades en su parte variable del salario; por lo que en relación al aporte patronal debe adicionarse y genera una diferencia por salario normal. Además de su inclusión para el pago de las utilidades.

La carga probatoria no ha sido atacada por el recurrente, por lo que queda firme lo indicado por instancia, distribución ésta que es plenamente compartida por este Juzgado de Alzada, sin embargo, debido a lo antes señalado mal pudiera entrar a conocerlo. En cuanto a las notas de crédito dice que demostraba los argumentos alegados por la parte actora, es por ello que esta Sentenciadora de manera aleatoria y a manera de ejemplo, evidencia que al folio 65 y 66 del cuaderno de recaudos n° 1, cuyo estado de cuenta corresponde a septiembre de 2004 existen abonos que sobrepasan la cantidad señalada como devengada en ese mes e indicada en su escrito libelar (folio 44).. En su exposición, el recurrente manifestó que esos montos descritos en el libelo devienen de las notas de crédito cursantes en autos en los estados de cuenta, siendo la pretensión de la parte actora que se revisase uno por uno para concatenar los montos y cuanto corresponde por cada concepto. Al respecto, esta Sentenciadora se permite citar el criterio plasmado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 07 de septiembre de 2004, en el juicio seguido por el ciudadano NAIF E.M.R. contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., de la que se extrae lo siguiente:

“…Informó el solicitante, que el Juzgador de alzada desplegó una actividad probatoria en el ejercicio excesivo de las facultades que le otorga el derecho adjetivo, violentando así el orden público.

A tal efecto, explica que el mismo Juez de la recurrida promueve, constituye, controla y evacua pruebas en una forma mas que unilateral, para pretender dar por demostrados hechos que además de ser totalmente referenciales, nada aportan al proceso y que de paso sirven de fundamento a la decisión, afectando el derecho a la defensa de la empresa.

Así pues, denunció como infringidos los artículos 3, 5, 70, y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 12, 15, 477, 506, 520, 514 del Código de Procedimiento Civil, y de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al profundizar en la denuncia, el solicitante agregó que el Juez Superior señaló, haber realizado la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, las cuales no utilizó correctamente, por cuanto, la alzada concluyó de manera incoherente que se evidencia el despido del accionante de la declaración de los testigos referenciales, cuyo nombre no indica, y que de paso no laboran en la misma sucursal donde trabajaba la demandante.

Para decidir, la Sala observa:

Al analizarse la sentencia y luego las actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que fue un elemento de discusión en la presente controversia, la forma de terminación de la relación de trabajo, por cuanto, la demandante señaló que fue despedido por la empresa y que por lo tanto debió ser indemnizado, y por otra parte la demandada alegó y luego aportó como prueba en el proceso, una documental consistente en carta de renuncia del trabajador.

Es así que al decidir sobre el punto en discusión y sometido a la consideración del Superior, éste pronunció lo siguiente:

En cuanto a la causa de terminación de la relación laboral, tomando en consideración las pruebas aportadas y en pro de garantizar el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, con el objeto satisfacer la necesidad de justicia que tienen las partes intervinientes en el presente proceso, partiendo de principios que rigen el hecho social trabajo y de las máximas de experiencia, este Juzgador se trasladó a la sede de la accionada, Ferretería Epa, C.A., ubicada en el Centro Comercial Las Trinitarias de Barquisimeto y procedió a interrogar in situ y de manera personal a siete trabajadores activos de la empresa, convencido por la sana crítica y escudriñando la verdad por el principio de la realidad de los hechos, con fundamento en el artículo 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, al evacuar dichos testigos, todos fueron contestes en afirmar que el ciudadano R.M., Gerente de Seguridad de la accionada, constriñe regularmente a los trabajadores a firmar renuncias a cambio de pagar beneficios laborales o en su defecto de no interponer denuncias ante organismos de seguridad. Así las cosas, considera quien suscribe, que la demandada debe indemnizar al trabajador por el despido al que fue sometido bajo falsa premisa de la renuncia. Así se decide.

(Negrillas de la Sala).

Sobre la diligencia desplegada por el Juez, cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que estos, conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala.

En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5).

También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza textualmente:

Artículo 71: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes.

El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno.

.(Negrillas de la Sala).

Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto lo siguiente:

Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....

.

En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia.

Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes…”.

De conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto, tenemos que las cargas de las partes en el proceso mal pueden ser suplidas por los jueces; aunado a ello resulta imposible correlacionar todos y cada uno de los montos con los estados de cuenta, aunado a ello, no es este el medio idóneo para demostrar tales pagos porque como bien lo indica la demandada las cuentas nóminas las maneja a discreción el titular de la cuenta. Ni siquiera se promueve inspección para determinar que el depósito lo hace la demandada. Existe un mecanismo en las convenciones colectivas para laborar horas extras, el cual no fue seguido por la parte actora a fin de efectuar el reclamo de tal concepto, sólo se limita a indicar que laboró unas horas extras, esto tampoco se cumplió; efectivamente su reclamo constituyen excesos al igual que el bono nocturno y no están demostrados en autos ninguno de los excesos alegados. Existe el argumento inicial relativo a que la prueba esencial eran las notas de crédito, posteriormente la demandada habla de los recibos de pago (a pesar de que el apoderado actor indicó que esto no se desprende de los recibos de pago), de los estados de cuenta no se deriva elemento de convicción para demostrar los excesos alegados, en el estado de cuenta no se indica cual concepto está siendo depositado, además el manejo de la cuenta la tiene el titular, es indeterminable y no es prueba fehaciente de que los montos del libelo se desprendan de las notas de crédito. Los argumentos de derecho efectuados por la a quo tampoco fueron atacados por el recurrente, por lo que igualmente han quedado firme y en virtud de los señalamientos que anteceden se hace improcedente este aspecto de la apelación de la parte actora y por ello, se hace innecesario pasar a determinar si los conceptos se pagan en base al ultimo salario o no. La sentencia de instancia está ajustada a derecho y los señalamientos de hecho y de derecho efectuados por la juez de la recurrida son compartidos por este Juzgado Superior. Así se decide.-

Antes de dilucidar el siguiente aspecto denunciado por la representación judicial de la parte actora esta Sentenciadora se permite citar la decisión de la Sala de Casación Social de fecha 05/05/2005 con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en el juicio seguido por E.R.U.B. contra la sociedad mercantil C.A. VENEZOLANA DE GUÍAS (CAVEGUÍAS), señaló lo siguiente:

…SALARIO DE EFICACIA ATÍPICA: Esta Sala observa que la documental cursante al folio 83 de la primera pieza del expediente, contentiva del presunto acuerdo “Fideicomiso (Salario de Eficacia Atípica)” fue suscrita por el ciudadano E.U. (demandante) en fecha 18 de junio de 1997.

Ahora bien, siendo que la figura del salario de Eficacia Atípica fue consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, la cual entró en vigencia específicamente en fecha 19 de junio del mismo año, no es posible su aplicación retroactiva. Por tanto, no puede entenderse válido un acuerdo que la incluya, si es anterior a la consagración de tal posibilidad.

En consecuencia, el referido convenio deviene como inexistente pues la fecha de suscripción es anterior a la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, que tal y como así se estableció, tuvo como fecha efectiva de entrada en vigencia el 19 de junio de 1997. Así se decide.

Siendo así, esta Sala debe considerar que el porcentaje del 20% del salario que era denominado como Fideicomiso de Ahorro, tiene naturaleza salarial y por tanto debe ser tomado en cuenta para el cálculo de todas las indemnizaciones laborales que por derecho corresponden al trabajador. Así se decide…

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El otro punto resaltante objeto de la apelación de la parte actora, es la defensa de la demandada relativo a la validez o no del acuerdo de eficacia atípica (folio 167 del cuaderno de recaudos n° 2). La parte actora ataca la validez del documento. La Ley Orgánica del Trabajo dice parámetros exiguos el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 2006 atenúa tal deficiencia y establece condiciones, las cuales han sido a.e. por la Sala de Casación Social al punto de llegar a determinar que en un bono único anual podría establecerse un salario de eficacia atípica como en un caso donde dijo que era individual anual y que tenía una eficacia atípica del 20%; en este caso no se atacó el vicio en el consentimiento al momento de suscribir el contrato y ni siquiera lo explana en el libelo, es una defensa opuesta por la demandada. El actor tenía conocimiento del acuerdo, por ello su omisión no es atribuible al juez, a que ni siquiera lo atacó, por lo que considera esta Alzada que el mismo es legal y comparte la valoración efectuada por la a quo, en virtud de que el trabajador estaba conciente de su existencia. En cuanto a su vigencia, la cual data de agosto de 2002, debemos indicar que su establecimiento viene regido por la Ley Orgánica del Trabajo. En los casos conocidos como Caveguias la Sala de Casación Social no discute la validez del salario de eficacia atípica sino que se hizo sin base legal porque la Ley Orgánica del Trabajo del 97 no estaba vigente y por ello decreta la nulidad del acuerdo. Pero en este caso, el acuerdo ya venía siendo plasmado en la convención colectiva (tal como lo indica la recurrida) la cual se extendió por ultractividad, hasta que se suscribió el contrato colectivo. El análisis de la sentencia de juicio no fue atacado por el recurrente sólo se basa en que no cumple los requisitos del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo por supuesto que no lo cumple pues ni siquiera el Reglamento estaba vigente para la fecha de su suscripción. En consecuencia, bajo este argumento, se declara improcedente este aspecto de la apelación de la parte actora, debido a que la sentencia de instancia se encuentra ajustada a derecho porque los argumentos del recurrente no son coincidentes con lo plasmado por la juez de la recurrida. Así se decide.-

-VII-

PARTE DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por cobro de Diferencia de Prestaciones sociales incoada por el ciudadano H.M. contra la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena librar oficio al mencionado Juzgado de Juicio con el objeto de participarle las resultas de la presente decisión.

Se ordena librar oficio al Departamento de Técnicos Audiovisuales a fin de remitir el video de la audiencia de juicio.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil diez (2.010). – Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

F.I.H.L.

LA JUEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2010-00478