Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 5 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelaciones

TRUJILLO, 5 de Agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2014-006246

ASUNTO : TP01-R-2014-000179

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

PONENTE: DR. R.P.V.

De las partes:

Recurrente: Defensor Privado Abg. J.B. en representación del ciudadano H.A.V.G.

Fiscalía: Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Recurrido: Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Motivo: Recurso de apelación de auto contra la decisión tomada y publicada en fecha 07 de junio del 2014, que declara: “…PRIMERO: Conforme a lo establecido 44 numeral 1 de la constitución nacional de Venezuela en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto H.A.V.G., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 23.776.160…SEGUNDO: Se precalifica el hecho como ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 217 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por faltar diligencias que practicar en la investigación.- CUARTO: Se decreta la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano H.A.V.G., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 23.776.160…, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, elementos de convicción de que es autor del hecho imputado, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana G.G. y el Adolescente, de las actuaciones se desprende que si hubo Robo contra el Adolescente por la magnitud del daño. QUINTO: se declara sin lugar las nulidades solicitadas por la Defensa visto que en las actuaciones se evidencia que no hay violaciones flagrantes a los derechos y garantías constitucionales de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal…” .

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. J.B. en representación del ciudadano H.A.V.G., contra la decisión tomada y publicada en fecha 07 de junio del 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 22-07-2014, le correspondió la ponencia al Juez Dr. R.P.V., quien con tal carácter suscribe.

En fecha 23-07-2014, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO

El Abogado J.B. en representación del ciudadano H.A.V.G., de conformidad con el artículo 439.7 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 180 eiusdem, ejerce recurso de apelación contra la decisión tomada y publicada en fecha 07 de junio del 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, haciendo las siguientes consideraciones:

“En fecha 07/06/2014 se celebró audiencia de presentación de imputado conforme al artículo 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que el Ministerio publico imputó a mi defendido H.A.V.G. titular de la cédula de identidad Nº 23.776.160 por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, y artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, teniendo como fundamento: Acta de denuncia por parte del ciudadano R.D.P.A. (presentante de la Víctima) ante la Estación Policial Nº 01 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo de fecha 04/06/2014/2014. Acta Policial de fecha 05 de Junio de 2014, suscrita por funcionarios de la Estación Policial Nº 01 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo en el que se deja constancia de la aprehensión de mi defendido, así como por la inspección en persona que le realizara el Oficial Agregado ciudadano Albarrán Ramón, así como de la manipulación de los teléfonos celulares de los coimputados, el acceso ilegal a la información y comunicación privada de los mismos. Acta de entrevista de testigo de fecha 04/06/2014 por parte de la ciudadana G.G.E. ante la Estación Policial Nº 01 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo. Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F.S., de fecha 06/05/2014 suscrita por el funcionario R.A. adscrito a la Estación Policial Nº 01 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, en el que deja constancia del registro de los teléfonos celulares presuntamente incautados tanto a mi defendido como al Adolescente coimputado,

La Defensa en su oportunidad plantea la incidencia de nulidad absoluta de las actuaciones comenzando por el acta policial en la que se deja constancia por parte de los funcionarios aprehensores de las siguientes circunstancias. 1.- que la inspección conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal sin mencionar que dos personas fungieran como testigos de dicha inspección aun cuando se trata de un lugar concurrido a la 01.30 de la tarde, hora en que se registró la inspección en el acta policial, no mencionándose el motivo de la omisión de dicha formalidad, 2.- el acceso a la comunicación privada contenida en los teléfonos celulares, así como el vaciado de su contenido sin la previa autorización del tribunal de control a petición del fiscal del Ministerio Público aun cuando ellos mismos lo señalan el objeto de interés criminalístico de marras es una supuesta cadena de plata, ya que en ningún momento la Víctima manifestó que le fueran sustraídos de su propiedad teléfonos celulares.

Del acta de registro de cadena de custodia de evidencia física en la que se dato en fecha 06/05/2014, o por lógica en fecha 06 de junio de 2014, un día después de la colección de las evidencias allí descritas

1. - Se evidencia de las actuaciones antes mencionadas que los funcionarios de la Estación Policial Nº 01 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, practicaron el vaciado de su contenido sin la previa autorización del tribunal de control a petición del fiscal del Ministerio Público, violentando el derecho a la privacidad de las comunicaciones, fundamento este que se desprende ya que dicha autorización judicial previa, así como el procedimiento previo establecido en los artículos 204,205, 206 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal no cursa en las actuaciones que conforman el expediente del asunto TP01-P-2014-006246 y no se ha mención del cumplimiento de dicho procedimiento en el acta policial, situación esta que evidencia que los funcionarios de el vaciado de su contenido sin la previa autorización del tribunal de control a petición del fiscal del Ministerio Público actuaron arbitrariamente dejando en duda a la defensa los reales motivos por los cuales se omitió tan esencial formalidad, y el real motivo de la manipulación de los teléfonos celulares, contaminando la evidencia física, ya que podrían los funcionarios emitir comunicaciones por la vía de la mensajería de texto como remitir de otro abonado o desde el otro abonado incautado, actividad que no debieron practicar en primer lugar en resguardo de la evidencia, en segundo lugar por no contar la autorización judicial para ello, y en tercer lugar por no tratarse estos de expertos en el área de informática y debidamente acreditados, por lo que no cabe en Derecho señalar que dichos funcionarios desconocieran dicho procedimiento, ya que no está permitido que la ignorancia de la ley sea justificativo de su incumplimiento, y siendo que dicho procedimiento está previsto en el Código Orgánico Procesal Penal que debe ser conocida por parte de los funcionarios actuantes, se hace inaceptable que por tal ignorancia las actuaciones antes mencionadas surtan algún efecto legal en el presente proceso, en contravención al debido proceso, conforme a los artículos 49 y 257 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 01, 09, 13, 19, 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es más que el debido proceso, el proceso como garantía de justicia, la afirmación de libertad, el resguardo de la constitucionalidad y el cumplimiento de las formalidades de la actividad probatoria.

2. - Ahora bien se indica el vicio de quebrantamiento de formalidades esenciales como lo es que dicha inspección debía ser presenciada por dos (02) testigos si la circunstancias lo permiten como lo exige el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando los funcionarios aprehensores que practicaron la aprehensión y la respectiva inspección al ciudadano H.A.V.G. titular de la cédula de identidad Nº 23.776.160, sin la presencia de dos ciudadanos que fungieran como testigos no manifestando que las circunstancias que no lo permitían, aun cuando se trata de una vía pública concurrida aunado a la hora en que se plasmó en el acta policial que se practicó la misma como lo fue a la 01.30 de la tarde, por lo que no se dio cumplimiento a dicha norma.

   Al respecto el respetable Juez del A quo no hace pronunciamiento alguno ante la incidencia de nulidad absoluta alegada por la defensa, más solo se evidencia de la recurrida que el Juez señala lo siguiente.

   ...en cuanto a las nulidades solicitadas por el defensor privada (sic) las declara sin lugar visto que en las actuaciones se evidencia que no hay violaciones flagrantes a los derechos y garantías constitucionales de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico procesal Penal.

   Es criterio de esta exaltable Corte de Apelaciones, verificable por notoriedad judicial en el asunto TPO1-R-2014-000026 del asunto principal TPO1-P-2014- 000400 en situación similar en la que se recurre un auto fundado por parte de este mismo Recurrente Abogado en el libre ejercicio J.B. y que se estableció lo siguiente.

   Ante tal omisión destaca esta Alzada, que la exigencia de los dos testigos, para realizar una inspección de personas, está dirigida a garantizar la intervención de la fuerza policial del Estado frente al individuo, por la relación asimétrica entre ambos, por lo que la presencia de los testigos es un efectivo control ciudadano sobre la actividad del órgano policial. Esta garantía como principio rector, surge entonces del cumplimiento de los requisitos para cumplir el acto, con efecto en los actos procesales y su continuidad mediante las formas, que deriva en que, al no cumplirse esta forma o romperse la secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve invalida por lo que en casos como estos «las formas son la garantía”, verificándose la causal de nulidad absoluta invocada por la defensa recurrente conforme al artículo 175 del código orgánico procesal penal.

   Por lo que aun cuando la inspección se haya realizado con la presencia de un solo testigo, constituye un vico que acarrea la nulidad del mismo por las razones ya anotadas,...

   Siendo este un caso similar y análogo, toda vez que no se dio cumplimiento al requisito de los dos testigos como personas sin ningún interés en el presente asunto, es decir que no tengan asimetría con el hoy procesado e inspeccionado ciudadano H.A.V.G. titular de la cédula de identidad Nº 23.776.160, es cuestión de mínima inteligencia que el mismo efecto del criterio antes invocado aplica para este asunto con las mismas consecuencias legales.

3. - También quien aquí recurre, ante el A quo solicite formalmente la nulidad absoluta del Así también solicite la nulidad absoluta del acta de registro de cadena de custodia sin numero de fecha 06/05/20 14, y si bien es cierto, los hechos que se le imputaron a mi defendido ocurrieron en fecha 05/06/2014 y la aprehensión en esa misma fecha a la 01:30 de la tarde, y confrontada la circunstancia de tiempo con la fecha del acta de cadena de custodia, se evidencia que la misma o es de un mes anterior al hecho o un día después del hecho, presumiendo en buena fe que el funcionario que suscribe el acta confundiera el mes de junio con el (05) cuando debió ser (06), pero eso no cambia la circunstancia de que el acta de registro de cadena de custodia no fue inmediato a la colección de la supuesta evidencia como lo es una navaja, y dos teléfonos celulares, como lo establece el artículo 187 tercer párrafo del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto el respetable Juez del A quo no hace pronunciamiento alguno ante la incidencia de nulidad absoluta alegada por la defensa, más solo se evidencia de la recurrida que el Juez señala lo siguiente.

   ...en cuanto a las nulidades solicitadas por el defensor privada (sic) las declara sin lugar visto que en las actuaciones se evidencia que no hay violaciones flagrantes a los derechos y garantías constitucionales de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico procesal Penal.

   Olvida el Juez en su fundamento el artículo 57 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce y garantiza el derecho a las comunicaciones y a la privacidad de las comunicaciones. Y el contenido de los artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal penal, artículo 06 de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las comunicaciones, no exime del cumplimiento de dicha formalidad si la victima voluntariamente entrega el teléfono y hace del conocimiento de su información, inteligentemente el legislador no lo previo así, ya que para que dicha información sea incorporada al proceso como elemento de convicción debe cumplir esta formalidad que le da un manto de legalidad e inmaculada conforme al principio de la licitud de las pruebas ya que el legislador sabiamente previó en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal que:

   Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

   No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

   Considerando la Defensa con los argumentos antes indicados que se viola en su integridad el precepto del referido artículo en comentario, toda vez que el Juez apreció información directa e indirecta de las comunicaciones telefónicas obtenidas sin acatamiento de la normativa que rige su obtención e incorporación al proceso

   Igualmente solicite la nulidad de dicho acto así como den los demás actos que le sucedieron hasta la audiencia de presentación de imputado por efecto de cascada ya que es el acto inicial que dio origen a los demás actos que cursan en las actuaciones como los son. Acta Policial de fecha 05 de Junio de 2014, suscrita por funcionarios de la Estación Policial Nº 01 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo en el que se deja constancia de la aprehensión de mi defendido, así cómo por la inspección en persona que le realizara el Oficial Agregado ciudadano Albarran Ramón, así como de la manipulación de los teléfonos celulares de los coimputados, el acceso ilegal a la información y comunicación privada de los mismos. Acta de entrevista de testigo de fecha 04/06/2014 por parte de la ciudadana G.G.E. ante la Estación Policial Nº 01 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo. Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F. S/n, de fecha 06/05/20 14 suscrita por el funcionario R.A. adscrito a la Estación Policial Nº 01 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, en el que deja constancia del registro de los teléfonos celulares presuntamente incautados tanto a mi defendido como al Adolescente coimputado, lo que vicia los actos por inverosímiles la evidencia física, informática, por lo que dichos vicios convierten estos elementos de convicción en ilícitos por ser obtenidos en contravención de las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal así lo señala su artículo 181 por lo que se actuó en contravención de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 06 de la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones.

   En base a los fundamentos de hechos y de derechos antes mencionados, ciudadano Jueces de la Corte de Apelaciones SOLICITO SE ANULE LA DECISION RECURRIDA de fecha 07/06/20 14 del Tribunal Segundo de Primera Instancia con competencia Estadal y Municipal

   Por lo que ahora en vía recursiva, acudo a esta d.C.d.a. resuelva las nulidades absolutas por insaneables e irreproducibles en base a los anteriores fundamentos y a los que a continuación explano.

   Ahora en cuanto a lo exigido por el legislador venezolano en cuanto a la nulidad, esta defensa señala que se trata de vicios que por la naturaleza del acto son irreproducibles, como lo es que se practique nuevamente la inspección en persona de mi defendido H.A.V.G., en presencia de dos (02) testigos como lo exige el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, y por lo que permitir que se mantenga la validez de esos actos viciados de nulidad absoluta por irreproducibles, podrían convertirse en elementos de convicción, en medios de pruebas y en pruebas que podrían hacer incurrir en error al Juzgador al tenerlas como válidas y producir una sentencia condenatoria, violentándose desde ya el derecho a la presunción de inocencia de mi defendido, al debido proceso, por lo que SOLICITO SE DECLARE ADMISIBLE Y CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA POR IRREPRODUCIBLES conforme a los artículos 174, 175, 179, 181 del Código Orgánico Procesal Penal de los siguientes actos procesales Acta Policial de fecha 05 de Junio de 2014, suscrita por funcionarios de la Estación Policial Nº 01 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo en el que se deja constancia de la aprehensión de mi defendido, así como por la inspección en persona que le realizara el Oficial Agregado ciudadano Albarran Ramón, así como de la manipulación de los teléfonos celulares de los coimputados, el acceso ilegal a la información y comunicación privada de los mismos. Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F. S/n, de fecha 06/05/2014 suscrita por el funcionario R.A. adscrito a la Estación Policial Nº 01 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, en el que deja constancia del registro de los teléfonos celulares presuntamente incautados tanto a mi defendido como al Adolescente coimputado,

   Igualmente solicito a esta d.C.d.A. que como efectos consecuentes se revoque la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por ser tomados estos elementos como fundados elementos de convicción para la procedencia de dichas medias conforme al artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se rompe con la concurrencia y concomitancia que debe tener los requisitos de procedencia para imponer medidas de coerción personal. CAPITULO III

   DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y VALIDADA POR EL JUEZ DE CONTROL.

   El Ministerio Publico imputó a mi defendido H.A.V.G. titular de la cédula de identidad Nº 23.776.160 por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, y artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo validados todos los actos por el Juez de Control sin la previa subsunción de los hechos que cursan en las actuaciones, al respecto solicito a la respetable corte de apelaciones que toda vez que el Juez del a quo en su recurrida desestimo los alegatos de la defensa pido examine nuevamente los fundamentos de la recurrida (medios de prueba aquí promovidos) y ajuste la calificación jurídica como complemento de la actividad de control:

   1- En cuanto al delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal, en primer lugar no indicó e juzgador los fundamentos fácticos de esta calificación así como de los elementos de convicción que los sustentan, lo que causa indefensión a mi defendido, solicito a la Corte de Apelaciones desestime esta calificación, toda vez que en primer lugar no se determina el grado de participación que tuvo mi defendido en la comisión de este hecho según el Ministerio Público, y que toda calificación tiene que estar respaldada de elementos de convicción que hagan presumir que es el presunto autor, y de las actuaciones del presente asunto, no se desprende participación alguna en este hecho por señalamiento expreso ni de la víctima, ni de testigos, ni de los funcionarios, ya que no existe causalidad o nexo jurídico que lo vincule con la comisión de este hecho, es decir, no se vio, ni se encontró en posesión de objeto alguno perteneciente a la supuesta víctima de robo, e igualmente consideró como arma a la presunta navaja desconociendo las dimensiones de la misma por no constar en el expediente la experticia de reconocimiento técnico o descripción crimino grafica en el acta policial o cadena de custodia que indicara que la misma es de una longitud igual o mayor a siete (07) centímetros, presumiendo el juzgado lo que no consta en el expediente, es decir sin fundado elemento de convicción que acrediten esta circunstancia, circunstancia esta que incide en la calificación jurídica, ya que en fiel acatamiento de la actividad de subsunción bajo la mencionada lógica, la calificación jurídica sería el de ROBO ARREBATON, previsto en el artículo 456 único aparte del Código Penal, y en el más grave de los casos podría subsumirse en el supuesto de hecho del artículo 456 encabezado eiusdem, como lo es ROBO IMPROPIO.

   Igualmente obvio el juzgador que el delito de robo agravado atenta contra el derecho a la propiedad en esencia, dando por cierto la existencia tanto del físico de la mencionada cadena de plata por parte del denunciante que presuntamente es de la víctima, y no cursa en el expediente documento alguno como factura de compra que acredite el derecho de propiedad del ciudadano que se menciona como víctima así como de la existencia del objeto (cadena de plata) y que en un sano y lógico juicio fáctico debió considerar el Juez A quo que al no estar colectada la mencionada cadena como evidencia física es imposible la práctica del reconocimiento técnico ni del avalúo prudencial ya que sin la existencia de la misma ni referencia alguna, jamás podrá acreditarse el derecho de propiedad ni objeto material objeto del presunto robo,

   Entiende la defensa que se está en la fase más reciente del presente proceso, pero igualmente entiende la defensa que en el nuevo proceso penal venezolano de corte garantista, la regla es que exista fundamento serio en la investigación para proceder tanto a la imputación como a la aplicación de medidas de coerción personal en contra de cualquier ciudadano, y no a lo inverso, como lo era en el derogado código de enjuiciamiento criminal en el que se podía realizar cualquier tipo de cargos y el sumario era para el descarte o confirmación de estos. Lógicamente debe ser de esa manera ya que la imputación desde ya surte efecto en otras instituciones procesales que pesan sobre el imputado, y que el juez de control está llamado a controlar la investigación y garantizar los derechos constitucionales y legales del procesado, siendo lo correcto que si surgieren elementos en la investigación que den lugar a la procedencia de la imputación de delitos más graves o leves, le está dado al Ministerio Público ajustar la calificación jurídica con un nuevo acto de imputación, entendiéndose que en el proceso penal venezolano el acto de imputación no está concebido para acomodaticio del Ministerio Publico, sino como garantía del imputado.

   CAPITULO IV

   INMOTIVACIÓN DE LA RECURRIDA.

   Del texto de la recurrida, no se observa que el juzgador haya plasmado los fundamentos lógicos cognitivos que le den certeza a los justiciables, especialmente a mi defendido, de los motivos de hecho y de derecho con los que fundamento su decisión, que no es más que esbozar de su fuero interno, el razonamiento lógico y hacerlo del conocimiento de los justiciables en los casos en concreto, en cumplimiento de la tutela judicial efectiva de los derechos del imputado, situación está que causa indefensión, lo que no le permite al imputado ni a su defensor como auxiliar de la defensa, en primer lugar conocer los fundamentos de la recurrida y en segundo lugar, saber cuál medio de defensa emplear ante la motivación que debió tener la recurrida por parte del Juez A quo, y es criterio vinculante, la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que la inmotivación de la decisión por parte del Juez causa indefensión, lo que en el plano de la buena fe, se entiende que se trata de una omisión del Juzgador, que tiene efectos jurídicos contra su decisión, más no contra su subjetividad (fuero interno) por lo que en cumplimiento con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pido a esta Respetable Corte de Apelaciones anule el auto fundado de fecha 07/06/2014 por vulnerar el derecho a la defensa conforme al artículo 49 eiusdem.

   CAPITULO V

   TRATO DESIGUAL AL IMPUTADO RESPECTO AL ADOLESCENTE COIMPUTADO.

   En base a]. principio de la remisión de las actuaciones por concurrencia de personas adultas y adolescentes, que rige al proceso de responsabilidad penal del adolescente, que establece que los tribunales se remitirán informaciones para el mejor conocimiento del asunto y mantener la conexidad, por tratarse de un único hecho, pero por la especialidad del procedimiento para establecer la responsabilidad de las personas adolescentes, estas deben ser juzgadas por un procedimiento distinto y un tribunal distinto al que conoce del asunto de las personas adultas procesadas, y en base a ello esta defensa estando en conocimiento de la solicitud del ministerio público de que se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad a mi defendido, le solicite al Juez del A quo que la declarara sin lugar, en base al principio de igualdad establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en el asunto TPO1-D-2014-000402 que cursa ante el Tribunal de Primera Instancia de Control de la Sección de Responsabilidad del Adolescente, donde se juzga por el mismo hecho, con idéntica calificación jurídica así como por idéntica participación del, adolescente ROJO M.J.I., ya que al mencionado adolescente se le decretó la libertad bajo la medida cautelar consistente en presentaciones cada 30 días ante la oficina de alguacilazgo sugiriéndole la verificación de dicho alegato por medio del sistema juris 2000. Pero el Juez del A quo, en evidente trato desigual, acordó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito a esta respetable Corte de Apelaciones, restablezca la situación de libertad de mi defendido por una medida cautelar similar a la impuesta al adolescente, toda vez que mi defendido fue tratado de forma desigual por la autoridad judicial, y que si bien se trata de distintos jueces por la especialidad de la competencia, no es menos cierto que se trata de un mismo asunto, y que si se quiere del examen del acta policial es al adolescente a quien se le incauta la evidencia fisica descrita como navaja. Toda persona es igual ante la ley, y es inaceptable que en el caso de marra se haya dado un trato tan desproporcional al ciudadano H.A.V.G. en comparación al Adolescente, en un mismo asunto.”

   TITULO II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

   Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

   En concreto se observa que el motivo de impugnación lo funda la defensa recurrente en contra de la decisión que declara en la audiencia de presentación por flagrancia celebrada, sin lugar la Nulidad del Acta policial de fecha 05 de junio de 2014, levantada por los funcionarios aprehensores y consecuencialmente el Acta de entrevista de testigo de la ciudadana G.G.E., y del Acta de Registro de la Cadena de Custodia ya que a su juicio, se presenta al haberse realizado la inspección de personas en contravención de lo exigido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por los 2 testigos ausentes en el procedimiento, verificándose violación al acceso a la comunicación por el vaciado de contenido realizado a los teléfonos móviles sin previa autorización jurisdiccional, en contravención a lo establecido en el artículo 6 de la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones y 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando consecuencialmente la revocación de la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta como cautela al estar fundada en los nulos elementos de convicción.

   Igualmente recurren la defensa al estimar inmotivada la decisión dictada por el A quo, estando además errada la calificación jurídica dada a los hechos, al no verificarse el tipo penal de Robo Agravado, sino en todo caso el de Arrebatón, a lo máximo el de Robo Impropio, al no haber elementos fácticos dirigidos a determinar la existencia del arma en el robo ni de la presunta cadena de plata robada, garantizándose con la correcta calificación una imputación que de paso a otras instituciones procesales en atención al procedimiento de los delitos menos graves.

   Por último denuncia el desigual tratamiento entre su defendido dentro del proceso penal ordinario y el adolescente conjuntamente aprehendido, quien en el Sistema Penal Minoríl bajo idénticos supuestos fue sometido a cautela no privativa de libertad.

   Planteado el objeto de recurso observa esta Alzada que efectivamente, tal y como lo denuncia la defensa recurrente, se evidencia del acta policial levantada en fecha 05 de junio de 2014 por los funcionarios policiales actuantes Oficial Agregado (FAPET) ALBARRAN RAMON y Oficial (FAPET) BARRETO YSBETH, adscrito a la Linea de Patrullaje Motorizada de la estación Policial 1.1, Trujillo, al momento de realizar la inspección de personas al ciudadano VASQUEZ GRATEROL H.A., no se refleja que haya sido controlada la inspección por los dos testigos exigidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin establecer tampoco alguna circunstancia expresa de la imposibilidad de ubicarlos.

   Ante tal omisión, destaca esta Alzada, que la exigencia de los dos testigos para realizar una inspección de personas, esta dirigida a garantizar la intervención de la fuerza policial del Estado frente al individuo, por la relación asimétrica entre ambos, por lo que la presencia de los testigos es un efectivo control ciudadano sobre la actividad del órgano policial. Esta garantía como principio rector, surge entonces del cumplimiento de los requisitos para cumplir el acto, con efecto en los actos procesales y su continuidad mediante las formas, que deriva en que, al no cumplirse esta forma o romperse la secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida, por lo que, en casos como éstos “las formas son la garantía”, verificándose la causal de nulidad absoluta invocada por la defensa recurrente, conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, verificándose en la Inspección realizada un vicio que acarrea la nulidad del mismo por las razones ya anotadas, con meridiana logicidad debe determinarse el alcance que el mismo comporta, ya que de esa nulidad en la Inspección personal deriva la nulidad del celular incautado como elemento de convicción que arropa la cadena de custodia levantada al estar derivada de la misma, debiéndose declarar como en efecto se declara Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación en contra de la Nulidad declarada Sin Lugar por el A quo, en lo que respecta a la inspección de personas de la que fue sujeto el ciudadano H.A.V.G. y la cadena de custodia del celular como evidencia incautado. Así se decide.

   Sin embargo se observa que la defensa establece como consecuencia necesaria el cese de la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el A quo, al estimar que la misma se concreta con la nulidad de la Inspección de personas, observando esta Alzada que en este caso en concreto la aprehensión no sólo se origina por esta inspección, tratando la defensa recurrente como un solo elemento fáctico la Inspección de Personas y los motivos de aprehensión de su defendido, ambos contenido en una sola acta, de la que se evidencia que la detención ambulatoria también tiene como fundamento la identidad en las características físicas y de ropa aportada a los funcionarios policiales que se establece entre quien denuncia el hecho y el ciudadano por ellos aprehendido, sumado al identidad que refleja la víctima del hecho, entre las personas que lo agraden y las personas aprehendidas, por lo que en justa medida destaca esta Alzada que la Nulidad declarada de la Inspección de personas y de la cadena de custodia referida, no excluye estos elemento de convicción surgidos de la naciente investigación y que sirvieron de fundamento al A quo para el decreto de la cautela al estar llenos los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Establecido el alcance de la nulidad decretada, pasa esta Alzada resolver la inmotivación opuesta da la decisión dictada por el A quo, así como del error en el proceso de subsunción en la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO dada a los hechos, observándose del acta levantada que el hecho imputado por el Ministerio Público al ciudadano VASQUEZ GRATEROL H.A. es de fecha 05 de junio de 2014 cuando siendo las 1:30 horas de la tarde aproximadamente encontrándose los funcionarios policiales de servicio de patrullaje por el Sector San Jacinto, al pasar por la Unidad Educativa Nuestra Señora de La Paz, ubicada en San Jacinto, de la parroquia Monseñor C.d.M.T., avistan a una ciudadana mayor de edad, las cual dijo llamarse G.G., quien informó que dos sujetos vestidos uno con una camisa limón con rayas y el otro con un suéter de color azul, habían robado a un estudiante de primer año con un arma blanca y que se dirigía hacia el sector las Araujo de la Parroquia la Matriz del Municipio Trujillo, trasladándose los funcionarios al sitio antes mencionado logrando avistar a dos sujetos que se encontraban en la parada al frente del country de Trujillo, con las características anteriormente aportadas, quienes intentaron emprender veloz huida siendo interceptados de inmediato identificándonos como funcionarios policiales y realizándole una inspección corporal incautándole al adolescente en la parte delantera de su pantalón un arma blanca de color plata, y un teléfono celular marca Blackberry, identificando al otro ciudadano: como H.A.V.G., a quien la victima el Adolescente L.D.P.C. (se omiten la identificación por razones de Ley), señalo como el que lo amenazaba para que no se moviera y poder despojarlo de dicha cadena, calificando estos hechos con el delito ROBO AGRAVADO, establecido en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al ser la víctima un adolescente.

   Calificada la flagrancia en la aprehensión, el A quo decreta la aplicación del procedimiento ordinario, acordando la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como fundamento: “(…) por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, elementos de convicción de que es autor del hecho imputado, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana G.G. y el Adolescente, de las actuaciones se desprende que si hubo Robo contra el Adolescente por la magnitud del daño.”

   Evidenciándose que no le asiste la razón a la defensa recurrente, al verificarse que el auto contiene el motivo, el por qué de la decisión dictada, tomando en cuenta la flagrancia en la aprehensión decretada que en si mismo contiene los requisitos exigidos en los cardinales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como son la existencia del delito y autoría del aprehendido, y el periculum in libertatis exigido en el cardinal 3 del referido artículo, por la gravedad del delito imputado y la magnitud del daño causado, conforme lo establece los cardinales 2 y 3 del artículo 237 eiusdem, no asistiéndole la razón a la defensa en la inmotivación denunciada.

   Tomando como base el fundamento por el cual el A quo decreta la privación judicial de Libertad, se observa que la defensa denuncia el error en la calificación jurídica dada a los hechos, al no verificarse el tipo penal de Robo Agravado, sino en todo caso el de Arrebatón, a lo máximo el de Robo Impropio, al no haber elementos fácticos dirigidos a determinar la existencia del arma en el robo ni de la presunta cadena de plata robada, dándole un alcance a la nulidad que en sí mismo no contiene, ya que resaltando la fase de investigación en que se encuentra la causa, en donde la víctima señala haber sido sometido por dos personas, una de ellas bajo amenaza de arma blanca, siendo despojado de su cadena de plata, el hecho de que no se haya encontrado la cadena como objeto pasivo de robo, hace que sea subsumible en un delito de Robo Arrebatón o Robo Impropio como lo pretende la defensa recurrente, ya que existen otros elementos de convicción dirigidos a determinar su uso y existencia, tales como la declaración de testigo y víctima, y será en el trascurso de la investigación donde el Ministerio Público formara su convicción para el acto conclusivo correspondiente.

   Por lo que estima esta Alzada que el juez actúa conforme a derecho en el presente caso, al estar facultad para decretar la medida de aseguramiento conforme la norma citada ut supra.

   Resuelto lo anterior se debe destacar que la Presunción de Inocencia que como principio recoge nuestro sistema acusatorio, no se encuentra violentada por la imposición de media cautelares, ya que la misma atiende a fines distintos, asegurativos del proceso que en nada excluye la obligación del Ministerio Público de probar la responsabilidad de los ciudadanos en el hecho imputado, destacándose que la imposición de medidas cautelares responden a criterios personalísimos de cada uno de los imputados, por lo que, no siendo objeto de esta alzada revisar el fundamento del Juez del Sistema Penal Minoríl en el otorgamiento de medidas cautelares no privativas de libertad al adolescente también aprehendido en el procedimiento policial efectuado, no observa el trato desigual, siendo los parámetros a seguir por el A quo la normativa sobre cautela contenida en el Código Orgánico Procesal Penal con autonomía, resaltando lo ajustado a derecho del A quo en la Privación Judicial Preventiva decretada al ciudadano H.A.V.G., tal y como ya fue analizado,

   Por lo que se debe concluir, que no le asiste la razón a la defensa en la apelación ejercida por estos motivos, debiéndose declarar estos Sin Lugar, confirmándose la Privación Judicial Preventiva decretada por el A quo en contra del ciudadano H.A.V.G., por el delito de ROBO AGRAVADO, establecido en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al señalarse a un adolescente como víctima. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación en contra de la Nulidad declarada Sin Lugar por el A quo, en lo que respecta a la inspección de personas de la que fue sujeto el ciudadano H.A.V.G. y la cadena de custodia de las evidencias incautadas.

Segundo

Declara SIN LUGAR el motivo de apelación relacionado con la inmotivación opuesta da la decisión dictada por el A quo, así como del error en el proceso de subsunción en la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO dada a los hechos, y el tratamiento desigual opuesto.

Tercero

Se Modifica la decisión objeto de impugnación, acordándose la nulidad con el alcance descrito en el texto, confirmándose la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al prenombrado imputado, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al señalarse a un adolescente como víctima.

Cuarto

Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los cinco (5) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014)

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. R.P.V.

Juez de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. R.M.

Secretario