Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 10 de Enero de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

Guanare, 10 de enero de 2005

194° y 145°

N° 02.

PONENTE. A.P.P.

CAUSA N° 2403-04

MOTIVO: APELACION DE AUTO.

DEFENSOR: ABOGADO: I.M..

REPRESENTACION FISCAL: ABOGADO: R.E.V., FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

IMPUTADO: HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN.

DELITO: CORRUPCION IMPROPIA. Art. 61 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN

PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, GUANARE.

I

Procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en esta ciudad de Guanare, se recibió la presente causa contentiva del recurso de apelación interpuesto por el Abogado I.M., actuando en su carácter de defensor del ciudadano HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN, contra la decisión de fecha 11 de diciembre de 2004, dictada por el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en esta ciudad de Guanare, donde estableció lo siguiente:

… (Omissis)…,

1) Califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto el ciudadano Hennawi Al Hennawi Ousama Kasam, de Nacionalidad venezolana, Natural de la Republica De Siria, mayor de edad, casado, de profesión u oficio Ingeniero Civil, de 49 años de edad, natural de Guanare, Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° 09.400.859 y residenciado en la Urbanización San Francisco, Calle 5B, casa N° 208 Municipio Guanare, Estado Portuguesa, quien fue aprehendido el día 8-12-2004, a las 4:30 p.m., aproximadamente, por funcionarios adscritos a la división Nacional contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y Guardia Nacional, por el delito de corrupción impropia, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Contra La Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano.

2) Decreta la privación Judicial Preventiva de Libertad al preidentificado ciudadano, Hennawi Al Hennawi Ousama Kasam, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

3) Ordena que la presente causa se tramite por el Procedimiento Ordinario, conforme al artículo 373 del Texto Adjetivo Penal.

4) Declara inadmisible la solicitud de libertad plena o imposición de medidas cautelares sustitutivas realizada por el Abogado Defensor. ..

II

Ahora bien, el recurrente Abogado I.M., actuando en su carácter de defensor del ciudadano HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN, ocurre en fecha 14-12-2004, a los efectos de interponer recurso de apelación de auto.

III

En fecha 14 de diciembre de 2004, el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en funciones de Control, con sede en la ciudad de Guanare, acordó emplazar al Abg. R.E.V., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los fines de la contestación del recurso presentado.

En fecha 17-12-2004, el Abg. R.E.V., actuando en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dio contestación al recurso interpuesto por el Abg. I.M., en los siguientes términos:

Omissis… ANALISIS DEL PRIMER PUNTO

La Juzgadora está facultada legalmente para cambiar la Calificación Jurídica cuando estima según los hechos narrados y los elementos de convicción presentados, arrojan como resultado un tipo penal, que según su criterio, estén tipificados en supuestos de hechos de otra norma jurídica, como ocurrió en este caso. Omissis.

Ahora bien, el Art. 62 de la Ley Contra la Corrupción, texto que Respetuosamente me permito transcribir:

…Omissis.

Si el responsable de la conducta fuere un Juez, y de ello, resultare una sentencia condenatoria restrictiva de la libertad que excede de seis (6) meses, la pena de prisión será de cinco (5) a diez (10) años.

...Omissis.

A criterio de esta Representación Fiscal, puede interpretarse el encabezamiento de la norma transcrita bajo los siguientes supuestos:

SUPUESTO UNO. Que el funcionario reciba dinero o se lo haga prometer para retardar u omitir un acto propio de su función.

SUPUESTO DOS. Que el funcionario por su propia voluntad retarde o omita un acto propio de su función y se haga prometer dinero, o lo reciba, para poder darle curso al acto en cuestión.

Basándome en el Supuesto dos, fue la razón por la cual precalifiqué como Corrupción Propia Agravada Continuada, porque tal como se desprende de las Actas existen elementos de convicción que hacen presumir el cumplimiento del supuesto de hecho de esta norma.

En este sentido, la Juzgadora estimó, y así lo acogió esta parte fiscal que según las actas, el hecho narrado se subsume en el supuesto de hecho del Art. 61 de la Ley Contra la Corrupción en cumplimiento de una facultad legal expresa, razón por la cual SOLICITO a esta Honorable Corte de Apelaciones que declare SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la Defensa en virtud de los razonamientos expuestos.

PUNTO DOS

La Defensa igualmente indica:

Ahora bien, como se ha indicado con acertada precisión en la obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VENEZOLANO, comentado, en el Art. 471, comentario sobre el Art. 252, requerido al peligro de obstaculización. “La causal de peligro de obstaculización, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por ejemplo, cuando los medios de pruebas han sido asegurado, o bien la única prueba incriminada que se podía falsear ya ha sido alterada.”

Por otra parte, el Imputado ya no se encuentra a cargo de la Contraloría y esto se demuestra con la resolución remitida al subcontralor, actualmente, desempeñándose como Contralor Municipal hasta tanto se determine la inocencia o responsabilidad penal del imputado. Con esta resolución queda demostrada la imposibilidad de que pueda el Imputado, realizar algún acto que implique la obstaculización de la búsqueda de la verdad, resolución que presento y anexo al presente escrito, como prueba de lo alegado, de conformidad con lo establecido en el infine del Art. 448 del Código Orgánico Procesal Penal

.

ANALISIS PUNTO DOS

El Juez A quo para señalar la obstaculización fundamentó la motiva de la manera siguiente:

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que entre los fines del proceso está la búsqueda de la verdad de los hechos, para lo cual se ha establecido la investigación que consiste en obtener un conocimiento histórico, esto es, en verificar en el presente un hecho sucedido en el pasado, averiguar si el hecho ocurrió y en caso positivo las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo rodearon y el ilícito atribuido al ciudadano imputado es corrupción impropia, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Contra La Corrupción, que comporta un hecho complejo porque el ciudadano imputado ostenta la condición de funcionario público, específicamente Contralor del Municipio Guanare, reprochándosele una conducta en el ejercicio de sus funciones y su comportamiento puede orientar, influir o dirigir el resultado de la investigación a su conveniencia, por cuanto tiene acceso directo a toda la documentación relacionada con los contratos celebrados por la Alcaldía con el denunciante, y específicamente la relativa a las valuaciones.

Con lo antes expuesto se quiere significar, que el imputado tiene la posibilidad cierta de obstaculizar, destruir o hacer desaparecer pruebas, y en consecuencia modificar el resultado de la investigación, tanto en relación al hecho principal como a las circunstancias de modo, tiempo lugar, y si los medios para el descubrimiento de la verdad son las pruebas, en las cuales puede influir el imputado, quien además posee los conocimientos técnicos y especializados inherentes a su función, en lugar de llegar a la verdad nos quedaríamos ante la probabilidad o duda, lo que abonaría el camino de la impunidad dentro de la administración pública y ello es contrario al espíritu y propósito de la Ley contra la Corrupción, que establece como principios rectores de la conducta de los empleados y funcionarios públicos la honestidad, transparencia, decencia, decoro y probidad, porque el bien jurídico tutelado es el necesario y normal funcionamiento de la administración pública, y en consecuencia, su buen nombre, el correcto desempeño de las funciones del Estado y de allí que el sujeto pasivo del delito, no es el particular que hace entrega de dinero u otra utilidad por recibir un servicio, sino el Estado Venezolano, por lo que, a los delitos previstos en esta Ley Especial se les atribuye el carácter de delitos de lesa patria.

…Omissis.

PUNTO TRES

Asimismo, señala el Apelante que el Auto por la cual la Juzgadora A QUO, está inmotivado y solicita la nulidad del mismo.

ANALISIS

Con todo respecto transcribo los elementos de convicción que la Juez plasmó en el Auto para motivar el mismo: Omissis.

Además señaló el Punto Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto, me pregunto ¿qué entiende el Recurrente por motivación o autos fundados? Esto me lleva forzosamente a solicitar a esta Honorable Corte de Apelaciones que declare SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la Defensa.

OTRO

En cuanto a que el Contralor el Funcionario Ousama Al Hennawi, no era Contralor según la Defensa, para la orden de pago del Caserío Agua Sucia, señalo que consta en Autos que el funcionario se encontró o halló con el dinero en su poder, dinero que el denunciante previamente había señalado como el que le estaba solicitando el funcionario, es decir que el Argumento de la Defensa en cuanto a este Punto carece de fundamento.

Finalmente el Fiscal Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial solicitó a esta Corte de Apelaciones que no se admita la apelación interpuesta por la defensa y que en caso de ser admitida se declare sin lugar.

IV

La presente causa fue remitida en fecha 17 de diciembre de 2004 a la Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a cargo de los Abogados: J.A.R., A.P.P. y V.H.M., recibiéndose en fecha 20-12-2004, signándola con el N° 2403-04 y correspondiendo la ponencia al último de los nombrados.

En fecha 22 de diciembre de 2004, se dictó auto de admisión del recurso de apelación que nos ocupa, con base a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 22 de diciembre de 2004, la ponencia presentada por el Juez de Apelación Suplente Especial Abg. V.H.M.C. no fue aprobada por los restantes Jueces de la Corte de Apelaciones y previa redistribución se reasignó la misma al Juez A.P.P. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Planteado todo lo anterior, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

La Sala, para decidir, observa:

Alega el recurrente Abg. I.M., actuando en su carácter de defensor del ciudadano HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN, como aspecto sustancial y concluyente de su denuncia, que la Juez en su decisión no indicó cuáles son los elementos de convicción que le hicieron llegar a la conclusión para estimar acreditada la comisión del hecho punible, por lo cual violentó el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual lo lleva a la conclusión, que al no señalar los elementos que le sirvieron para estimar acreditados el hecho punible, está ante una decisión inmotivada, lo que la hace nula por mandato de la norma enunciada.

Considera la Sala, que tal argumento de inmotivación de la decisión recurrida, no se ajusta a lo enunciado por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. La impugnada es un auto que debe presentar por mandato de la norma adjetiva citada la característica de ser fundado, lo que quiere decir que debe presentar o cumplir los requisitos mínimos previstos de razonamiento lógico y adecuación de los hechos en un tipo penal, así como una identificación clara de las partes intervinientes, la mención del Tribunal, la fecha en que se dictó el auto, los hechos y circunstancias que hayan sido materia de discusión, precisar los hechos, sus fundamentos de derecho y la decisión debe estar firmada por el Juez o Jueza y por Secretario o Secretaria de Sala. Si la decisión como la revisada corresponde a un auto y éste cumple con los requisitos reseñados, estamos ante un auto fundado que es a lo que se refiere el artículo 173 denunciado como inobservado por la recurrida. Cabe señalar, que la falta de motivación presenta exigencias distintas, pues está encaminada a una decisión del tipo sentencia, que no puede compararse con la decisión del tipo auto que debe ser fundada y donde la motivación que debe tener debe ser la suficiente como para que la decisión en sí satisfaga el acto jurisdiccional de administrar justicia. Sin embargo, la motivación y la fundamentación están presentes juntas cuando el Juez establece en su decisión los razonamientos de hecho y de derecho en que la apoya; es decir, una decisión motivada debe expresar las razones en que las funda el sentenciador. En el presente caso, la decisión de tipo auto dictada por la Jueza de la recurrida presenta los requisitos exigidos como para ser lo suficientemente fundado, la Jueza razonó los hechos y el derecho en que apoyó su decisión, lo que la hace no anulable por tal razón y desde este punto de vista debe considerarse cumplidos los extremos previstos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara.

Alega el recurrente que la decisión impugnada presenta falta de motivación por cuanto no indica las razones y motivos por los cuales el Tribunal estimó que el imputado cometió un hecho punible, pues sólo se limitó a transcribir el contenido de las actuaciones policiales, sin expresar en que sentido cada una de ellas servía para indicar la participación del imputado en el hecho delictual.

La Sala, para decidir, observa:

Revisada la decisión a los fines de constatar la veracidad o no de la denuncia, la Sala ha encontrado que la verdad no le asiste al recurrente; por el contrario, el auto presenta las razones y los motivos que consideró el juzgador para concluir que el imputado HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN cometió el delito que le atribuye el Ministerio Público y cumple con las exigencias previstas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y más aún cumple a cabalidad con los requisitos a que se refiere el artículo 254 ejusdem como para decretar un auto de privación judicial preventiva de la libertad como el aquí analizado con motivo del recurso de apelación que nos ocupa. En tal sentido señaló la recurrida:

QUINTO: Hechas las consideraciones anteriores, esta Instancia estima que ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación presentados por el Fiscal del Ministerio Público, con los cuales se da por determinado el hecho punible y que a continuación se indican, los cuales aportan además los elementos de convicción suficientes para estimar que el ciudadano Hennawi Al Hennawi Ousama Kasam, es autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido:

1.- Acta de entrevista de fecha 26-11-2004, realizada al ciudadano COLMENAREZ DÍAZ E.R., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas expuso: “… Resulta ser que soy contratista de obras civiles y eléctricas, y la empresa que represento se denomina DISTRIBUIDORA Y CONSTRUCTORA COLMENAREZ Compañía Anónima…. “… He venido ejecutando contrato desde el comienzo de la gestión del Licenciado Jesús Velas Burgos, Alcalde del Municipio Guanare, y desde un comienzo de la ejecución de los contratos de obras he venido siendo extorsionado por el ciudadano Contralor Municipal quien responde al nombre de OUSAMA EL HENAWI, de forma siguiente: luego de ser ejecutadas las obras, luego se tramita ante la Ingeniería Municipal las valuaciones, para su consecuente tramitación de pago y llegan las mismas a la oficina que dirige el mencionado ciudadano, o sea la Contraloría Municipal, procede a obstaculizar la tramitación necesaria para que así, el contratista en este caso, mi persona, se vea obligado a visitar dicha oficina para luego proceder al chantaje o extorsión, obligando que el contratista, aunque la obra este bien ejecutada, se vea en la necesidad, de ceder a sus pretensiones, que es entregar sumas de dinero, para así poder darle curso a dicha documentación, en el último caso que nos ocupa, tengo en poder de la Contraloría Municipal, una valuación que es la electrificación del Caserío Agua Sucia, por un monto aproximado de cincuenta millones de bolívares, el mismo ciudadano ha arreciado en la ultima semana; abusando de su cargo y en las condiciones de desventajas que me pudiere encontrar, por lo que ha procedido a chantajearme, insistiéndome en que le de la cantidad de diez millones de bolívares en efectivo, para poder dar curso a la valuación…”. ( Cursa del folio 2 al 5) .

2.- Auto de inicio de investigación por parte de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, de fecha 6-12-2004, en virtud de la denuncia formulada por el ciudadano Colmenarez Díaz E.R.. ( Folio 6)

3.- Oficio N° 18-F01-1C-2451-04, de fecha 6-12-2004, mediante el cual el Fiscal Primero del Ministerio Público, solicita al Juez de Control orden de visita domiciliaria en el local Comercial Galería Centro. ( Folio 7)

4.- Acta Policial, de fecha 6-12-2004, realizada por el funcionario Sub-Inspector M.O.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de la haber hecho del conocimiento del Fiscal del Ministerio Público la necesidad de obtener orden de visita domiciliaria, en la investigación. (Folio 10)

5.- Acta Policial, de fecha 06 de diciembre de 2004, realizada por el funcionario Sub-Inspector M.O.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de lo siguiente: “…recibí llamada telefónica por parte del ciudadano E.R.C., quien me indico que el ciudadano OUSAMA EL HENAWI, le solicito vía telefónica, que le hiciera entrega de los diez millones de bolívares a cambio de firmarme las valuaciones de las obras que su empresa le culminó a la Alcaldía, en fecha 8-12-2004, de lo contrario de no cancelar dicho dinero, no le daría curso a las valuaciones, antes mencionadas…”. ( Folio 11)

6.- Acta de entrevista de fecha 6-12-2004, rendida por el ciudadano COLMENAREZ DÍAZ E.R., ante le Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en donde se dejó constancia de lo siguiente: “…Comparezco ante esta unidad ya que en relación al hecho del cual el ciudadano OUSAMA EL HANNAWI, quien es Contralor en la Alcaldía del Municipio Guanare me está extorsionando…” “…me reuní con este ciudadano en la oficina de la Contraloría, a fin de preguntarle si me le había dado curso a las valuaciones correspondientes a mi empresa, , este ciudadano me pregunto si yo tenia una relación de todo lo que la alcaldía me debía, le mostré la relación, manifestándome que inicialmente me había pedido diez millones de bolívares por una sola, pero que decidía incluirme tres obras mas por el mismo precio; en esta misma ocasión le manifesté que el pago de la obra de construcción del Stadium en el Barrio Unión Guanare, fue objetado por la carencia de su firma autorizada en la orden pago y me manifestó que lo hizo a propósito porque esa era la forma que el echaba “vainita”… ; “ … en fecha viernes 03-12-04 este ciudadano Contralor me efectuó una llamada telefónica a mi teléfono celular …. Omissis…donde me presionó diciéndome que yo era un irresponsable, por cuanto le había quedo mal en tres oportunidades, y que me daba chance hasta el día miércoles 08-12-04 a las cuatro en punto de la tarde para que le entregara los diez millones de bolívares en su negocio GALERIA CENTRO, porque de lo contrario tenia que atenerme a las consecuencias, y estas eran que mientras su persona estuviese en el cargo de Contralor, yo no cobraría jamás…” “…a todo esto estoy dispuesto a hacer entrega del dinero exigido por este funcionario público, de cuyo dinero el cual tengo en mi poder siendo un total de diez millones de bolívares, deseo consignar copias fotostáticas en donde se precian los seriales de los billetes...” ( Del folio 12 al 14 )

7.- Cursa al folio 15 copia fotostática manuscrita consignada por el Denunciante en donde se hace relación de las obras por él realizadas y en tramite, consignada en la entrevista de fecha 6-12-2004.

8.- Cursa del folio 16 al folio 33, copias fotostáticas simples de los billetes de denominación de 50.000,oo y 20.000, oo bolívares, donde se aprecian los seriales de los mismos, copias consignadas por el denunciante en entrevista de fecha 6-12-2004 y el cual estaba destinado para ser entregado al imputado de autos.

9.- Acta de investigación Penal N° 104, de fecha 8-12-2004, suscrita por los funcionarios adscritos a la División contra extorsión y Secuestro, donde dejan constancia de su actuación y de las circunstancias de lugar, tiempo y modo cómo se ejecutó la orden de allanamiento dada por el Juzgado de Control N° 2, en el local Comercial Galería Centro, de esta ciudad de Guanare y en la que se produjo como resultado la incautación de la cantidad de diez millones de bolívares, y la aprehensión del ciudadano Hennawi Al Hennawi Ousama Kassam. (Del folio 34 al 38)

10.- Orden de Allanamiento de fecha 7-12-2004, emanada del Juzgado de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, dirigida al ciudadano Ausama El Henawi, en el local Comercial Galería Centro, Guanare. ( Folio 39)

11.- Acta de visita domiciliaria, de fecha 8-12—2004, practicada en el Local Comercial Galería Centro y suscrita por los funcionarios integrantes de la Comisión de la División contra extorsión y secuestro, por los testigos instrumentales y el encargado del inmueble, en la que se dejó constancia de las personas presentes y del dinero incautado. (Folio 40,41)

12.- Inspección de fecha 8-12-2004, suscrita por funcionarios integrantes de la Comisión de la División contra extorsión y secuestro, practicad en el Local Comercial Galería Centro de esta ciudad de Guanare. (Folio 42,43)

13.- Acta de entrevista, de fecha 8-12-2004, rendida por el ciudadano J.C.G.P., ante el Comando Regional N° 4, Destacamento 41 de la Guardia Nacional, quien en su condición de testigo del allanamiento realizado en el local comercial Galería Centro, dejó constancia del desarrollo del acto y del dinero incautado. ( Folio 45,46)

14.- Acta de entrevista, de fecha 8-12-2004, rendida por el ciudadano G.R.R.A., ante el Comando Regional N° 4, Destacamento 41 de la Guardia Nacional, quien en su condición de testigo instrumental del allanamiento practicado en el local comercial Galería Centro, dejó constancia de la manera como se desarrollo del acto y de lo incautado. ( Folio 47,48)

15.- Acta de entrevista, de fecha 8-12-2004, rendida por el ciudadano E.R.C.D., ante el Comando Regional N° 4, Destacamento 41 de la Guardia Nacional, quien dejó constancia de que en esta misma fecha, hizo entrega al ciudadano imputado la cantidad de diez millones de bolívares, en el Local Comercial Galería Centro. (Folios 49, 50)

16.- Reconocimiento Médico legal N° 1367, suscrito por el Médico Dr. F.B.V., practicado al ciudadano imputado, en el que se deja constancia que no presenta lesiones. ( Folio 54)

17.- Acta de entrevista, de fecha 9-12-2004, rendida por el ciudadano C.C.C.C., ante el Comando Regional N° 4, Destacamento 41 de la Guardia Nacional, quien dejó constancia en su condición de contratista de la Alcaldía del Municipio Guanare, que el ciudadano Imputado en su condición de Contralor le había pedido la cantidad de tres millones de bolívares, para tramitarle la valuación de una obra por él realizada, de haberle entregado un millón de bolívares, asimismo dejó constancia que el ciudadano E.C. le había indicado que hablara con el Contralor que éste lo iba a atender. ( Del folio 56 al 58)

18.- Un carnet identificativo , correspondiente a la Contraloría municipal De Guanare, en la parte inferir del mismo se lee “ Ing. Ousama Al Hennawi” CONTRALOR MUNICIPAL. (Folio 99)

19.- Experticia de Reconocimiento Legal Nª 1592, de fecha 9-12-2004, suscrita por el experto Ramòn Mendoza, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistícas, donde se describen las evidencias periciadas y se deja constancia de los seriales de los billetes, haciéndose la observación de los seriales que poseen el sello húmedo de la empresa Dicol C-A. ( Folios 100,101).

20.- Copias fotostáticas simples de diferentes contratos celebrados entre la Alcaldía del Municipio Guanare y el ciudadano E.R.C., en su carácter de representante legal de la Empresa Dicol C.A, ( del folio 102 al 125).

Por las razones anteriores, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar el presente recurso de apelación, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado I.M., actuando en su carácter de defensor del ciudadano HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN, contra la decisión de fecha 11 de diciembre de 2004, dictada por el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en esta ciudad de Guanare, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del antes mencionado ciudadano, por la comisión del delito de Corrupción Impropia, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción. En consecuencia, queda confirmada la referida decisión.

Publíquese, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a los diez días del mes de enero del año dos mil cinco.

J.A.R..

Juez Presidente de la Corte de Apelaciones.

A.P.P.. V.H.M.C.

Juez de Apelación Juez de Apelación

Ponente

O.L..

Secretario Temporal.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.

VOTO SALVADO

Disiente este Juez Suplente Especial de esta Corte de Apelaciones, del criterio sostenido por la mayoría de los Jueces que suscriben la presente decisión, ya que considera quien suscribe el presente voto salvado que toda decisión judicial debe ser debidamente fundamentada, y en el caso que nos ocupa la recurrida solo señaló y enumeró los elementos de convicción aportados por la representación fiscal, y no extrajo del grupo de elementos de convicción cual o cuales y son los que toma como fundamento de sus decisión para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN, y aceptar el hecho o el criterio de que la decisión impugnada por ser un auto y no una decisión o sentencia definitiva, sería aceptar caprichos de los jueces al juzgar, sin saber a ciencia cierta el imputado o su defensor del porqué se produjo una decisión en su contra, lo cual conllevaría a la violación del estado de derecho y querer tapar las omisiones de los jueces asumiendo que un auto por el solo hecho de ser auto no debe tener la motivación exigida para una sentencia definitiva.

Es cierta la diferencia entre un auto y una sentencia, pero el mismo artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal nos señala: “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”. Y en el caso que nos ocupa no estamos en presencia de un auto de mera sustanciación, sino un auto que decreta la privación judicial preventiva de libertad de una persona, la cual tiene en definitiva derecho a una tutela judicial efectiva. Y el pronunciamiento, insisto, en que debe ser debidamente motivado y extraer cual o cuales son o fueron los elementos de convicción que tomó en cuenta el juzgador para decretar la privación judicial preventiva de libertad.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 150, de fecha 24-03-2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, señaló:

…todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar

Ya que si un auto de privación judicial preventiva de libertad, por el hecho de ser auto, no debe tener motivación, entonces sería negar someter al arbitrio de un juez si la petición del fiscal del Ministerio Público está ajustada a derecho o no.

Más aun cuando el auto recurrido al entender de quien suscribe, señaló:

QUINTO: Hechas las consideraciones anteriores, esta Instancia estima que ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación presentados por el Fiscal del Ministerio Público, con los cuales se da por determinado el hecho punible y que a continuación se indican, los cuales aportan además los elementos de convicción suficientes para estimar que el ciudadano Hennawi Al Hennawi Ousama Kasam, es autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido.

De la transcripción anterior quien suscribe no observa cual o cuales son los elementos de convicción analizados por la recurrida para fundar su decisión, por lo tanto, a criterio de quien disiente y con sumo respeto a los otros miembros de esta Corte, se debió anular la decisión recurrida por falta de motivación y consecuencialmente ordenar la libertad plena del imputado HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN.

Estas son las razones por las cuales disiento de la mayoría de los Jueces de esta honorable Corte de Apelaciones.

J.A.R..

Juez Presidente de la Corte de Apelaciones.

A.P.P.. V.H.M.C.

Juez de Apelación Juez de Apelación Suplente

Voto Salvado

O.L..

Secretario Temporal.

EXP Nº 2403-04.