Decisión nº 117-2008 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de Noviembre de 2008

198º y 149º

Asunto No. AFF4-U-2001-000086.- Sentencia No. 117/2008.-

Expediente No. 1703.-

Vistos: Con Informes de las partes.-

En fecha 24 de abril de 2001 el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en su condición de Distribuidor, remitió a este Órgano Jurisdiccional el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos C.A.M., Abdías Arévalo D´Acosta, I.A.R. y A.A.R., abogados, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 9.201, 305, 59.016 y 71.375, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa HELMERICH & PAYNE DE VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de noviembre de 1954, bajo el No. 465, Tomo 5-B, reformada posteriormente mediante asiento inscrito por ante esa misma Oficina, el 07 de enero de 1971, bajo el No. 01, Tomo 28-A; contra la Orden C.E. No. 1845-01-03 de fecha 06 de febrero de 2001, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por monto total de Bs. 470.042.347,00 (Bs.F 470.042,35).

En horas de despacho del día 30 de abril de 2001, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, ordenó formar Expediente bajo el No. 1703 (Actualmente Asunto AF44-U-2001-00086), la notificación de los ciudadanos Procurador General, Contralor General, Fiscal General de la República y del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a quien se le requirió el envío del expediente administrativo.

Cumplidas las notificaciones enunciadas y verificados los extremos legales previstos en el Código Orgánico Tributario, se admitió el referido recurso, declarándose ope legis, la causa abierta a pruebas. Período en el cual intervino, únicamente, la representación judicial de la parte actora, quien promovió el mérito favorable de los autos y consignó original del Acta de Reparo No. 008668-D y 008669-D, origen del reparo impugnado.

En fecha 06 de febrero de 2002 la Consultoría Jurídica del mencionado Instituto, remitió el expediente administrativo de la empresa HELMERICH & PAYNE DE VENEZUELA, C.A.

Vencido el lapso probatorio, se fijó oportunidad para la celebración del acto de informes, al que comparecieron los ciudadanos J.d.D.N. y F.P., Abogados matriculados en el IPSA bajo los Nos. 12.782 y 11.440, respectivamente, representando al ente exactor; e I.A., ya identificada, quienes presentaron conclusiones escritas de informes.

Transcurrido el lapso previsto en el Artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal mediante auto del 20 de mayo de 2002, dijo “Vistos” y entró en el lapso para dictar Sentencia.

Designada la ciudadana M.Y.C.L. como Juez Provisoria de este Tribunal, ésta según auto de fecha 05 de agosto de 2008, se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes, a los fines de dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Al efecto, esta Juzgadora observa:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 17 de septiembre de 1999, las autoridades del Ince levantaron a la empresa, HELMERICH & PAYNE DE VENEZUELA, C.A., Acta de Reparo No. 008668 y 008669, correspondiente al período comprendido desde el 1er. Trimestre de 1995 hasta el 2do. Trimestre de 1999. En dicha investigación a la recurrente le fueron formulados reparos por los siguientes conceptos:

1. - Por aportes del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE):

   Bs. 227.403.769,00.

2. - Por aportes del ½% (ordinal 2º del artículo 10 eiusdem):

   Bs. 3.529.334,00

3. - Sanción del 10% sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% y del ½%, establecida en los ordinales 1º y 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE):

   Bs. 23.093.310,00

4. - Actualización Monetaria (Art. 145 del Código Orgánico Tributario de 1994):

   Bs. 153.796.239,00

5. - Intereses Compensatorios (Art. 145 eiusdem):

   Bs. 44.755.812,00

   Explica el INCE que “el reparo se origina por diferencia de aportes.”

   Notificada oportunamente de la referida Acta, la recurrente presentó el 29 de octubre de 1999, escrito de descargos, y, mediante Resolución No 602 de fecha 29 de agosto de 2000, el Gerente General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, declaró sin lugar lo alegado, ratificó los reparos formulados, recalculó intereses compensatorios, actualización monetaria y aplicó multa, en base a las siguientes consideraciones:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE):

   Bs. 227.403.769,00

2. Por aportes del ½% (ordinal 2º del artículo 10 eiusdem):

   Bs. 3.529.334,00

3. Actualización Monetaria (Art. 59 Código Orgánico Tributario de 1994):

   Bs. 166.783.962,00

4. Intereses Compensatorios: (Art. 59 eiusdem):

   Bs. 49.752.725,00

5. Sanción según lo dispuesto en el artículo 97 y 85 del COT de 1994, agravantes 3 y 4, atenuantes 2 y 5, equivalente al 105% del tributo omitido (ordinal 1º del Art. 10 Ley del INCE): Bs. 238.773.957,00.

6. Sanción según lo dispuesto en los artículos 100 y 85 del COT de 1994, atenuantes 2 y 5, equivalente al 19% del monto del tributo omitido (ordinal 2º de la referida Ley), calculado en base a las utilidades no retenidas por la empresa durante 1995: Bs. 670.573,00.

7. Concurrencia de Infracciones (Art. 74 COT): Bs. 239.109.544,00

   Inconforme con esa decisión administrativa, la contribuyente ejerció recurso jerárquico, el cual fue declarado parcialmente con lugar, al ratificar los montos reparados y revocar la liquidación efectuada por actualización monetaria e intereses compensatorios, mediante Orden C.E. No. 1845-01-03, contenido en la Resolución No. 210.100/046 del 15 de febrero de 2001, suscrita por el Presidente del INCE, y que constituye el objeto de impugnación de la presente causa.

   II

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1) De la recurrente:

   Sostiene la Representación Judicial de la contribuyente, la improcedencia de la gravabilidad de las utilidades con el 2%, previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE, al no ajustarse a los parámetros establecidos en el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto a las otras partidas que fueron gravadas con el mencionado 2%, tales como sueldos y salarios, vacaciones, reposos y permisos y retroactivo, explica, respecto a la primera de las partidas, que en ésta fueron incluidas remuneraciones por horas extras, vacaciones y bonificaciones; considerando errada la postura del ente recaudador, pues para ello deben considerarse que las mismas no son regulares ni permanentes, ni se identifican con el concepto salario normal, para el cálculo de estas contribuciones parafiscales, desconociendo lo previsto en el citado artículo 133, así como los artículos 144, 145 y 575 de dicha Ley.

   Atinente con los reposos médicos, insiste en que lo percibido por el trabajador por ese concepto, no reúne las características de ser una remuneración regular y permanente durante su jornada ordinaria de trabajo, como retribución de la labor prestada, para considerarlo formando parte del cálculo de la contribución del 2%, pues, aduce, estamos en presencia de un pago con carácter indemnizatorio.

   Respecto a la sanción impuesta, manifiesta su rechazo e invoca la eximente de responsabilidad penal del error de derecho excusable, consagrado en el literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994; y, a todo evento, en caso de la procedencia de la multa, solicita la aplicación de las circunstancias atenuantes circunscritas a los numerales 3 y 4 del artículo 85 eiusdem.

   Luego de los anteriores argumentos, la recurrente denuncia la violación al derecho a la defensa incurrida por la Administración Tributaria al emitir la Orden C.E. 1845-01-03 del 06 de febrero de 2001, al no haber analizado todas las defensas por ella expuestas el recurso jerárquico, específicamente no fueron apreciadas las conclusiones resultantes de la experticia contable practicada en sede administrativa, a los fines de verificar la cancelación de las respectivas obligaciones de la empresa.

   2) De la Administración Tributaria:

   Por su parte, los ciudadanos F.P.L. y J.d.D.N., rechazan los anteriores argumentos, en base a los siguientes particulares:

   Gravabilidad de las utilidades:

   Sobre el punto, luego de transcribir el artículo 10 de la Ley del INCE, los Apoderados Judiciales del Instituto son del criterio, que de la expresión allí contenida “remuneraciones de cualquier especie”, es obvio y no cabe la menor duda ni ninguna otra interpretación que los reparos efectuados por su representado encuentran en ésta fundamento, y así ha sido recogido, ratificado y reiterado por la jurisprudencia de la instancia, en sentencias Nos. 373 y 419 de fechas 20-12-1993 y 18-12-1992 del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario; 410 y 412 del 09-03-1995 y 05-04-1995, Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario; 380 del 17-12-1992 del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario y 286 del 03-06-1994 del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario.

   Bajo ese contexto, proceden a definir los conceptos de utilidades legales y convencionales para concluir que sólo serán gravadas estas últimas, en razón a la expresión supra mencionada y recaen en cabeza del patrono.

   En efecto ciudadano Juez, se pretende afirmar que la Ley Orgánica del Trabajo, incorpora una disposición de carácter tributario como lo es la relativa al establecimiento de una limitación a la base de cálculo de distintos tributos, y precisa que se considere una base única cuando el tributo (sic) deba con ocasión de la obtención de un salario y que lo por tanto la base de cálculo del tributo INCE es la contenida en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo haciendo exclusión de las utilidades y no la que establece el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)

   .

   Por último, arguye que el aparte del artículo 133 eiusdem, así como el parágrafo cuarto del mismo artículo en su reforma de 1997, pretenden cambiar el momento en el que se causa la contribución establecida en la Ley del INCE; la cual surge al producirse el pago y no al mes inmediatamente anterior a aquel en que se efectúa el pago, como lo establece el prenombrado artículo; “ante tal circunstancia, es evidente que tal disposición colide con la ley especial creadora del tributo INCE, por lo cual es inaplicable a la contribución INCE…”

   Multa:

   Exponen al respecto, que a diferencia de lo alegado por la recurrente, el error de derecho no existe, puesto que la Ley sobre el INCE establece claramente en su artículo 10, ordinales 1º y 2o, los porcentajes de las contribuciones allí previstas, a partir de todo lo recibido por el trabajador con ocasión de la relación laboral, por lo que no pueden restringirse los conceptos de su aplicación.

   Inmotivación:

   Discrepa la representación del ente exactor de esa denuncia opuesta por la contribuyente, al destacar la apreciación de las defensas presentadas en sede administrativa, “…lo que sucedió es que habiéndose determinado y como quedó demostrado que la recurrente incumplió con la disposición contenida en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, al no incluir para el cálculo del aporte al Instituto las partidas indicadas anteriormente, lo anterior configura el supuesto contemplado en el dispositivo sancionador contenido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario, por la omisión parcial demostrada de los aportes a que la recurrente estaba obligada, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto y a los fines que el mismo persigue; por lo anterior se considera procedente la multa impuesta a la aportante…”

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Visto el acto administrativo recurrido y las argumentaciones en su contra así como las defensas esgrimidas a su favor, la controversia en el presente caso, se concentra en el pronunciamiento sobre la legalidad o no del criterio asumido por el INCE en la inclusión de las partidas por: vacaciones, reposos, permisos remunerados, retroactivo y diferencias en las partidas sueldos y salarios, a los efectos de la determinación de la base imponible para el cálculo del 2% exigido en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley de ese organismo, y si, en virtud de la omisión de tales ingresos, es procedente la sanción impuesta, por encontrarse los anteriores conceptos incluidos dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”.

   No obstante, como punto previo debe pronunciarse esta Juzgadora respecto al alegato de la recurrente sobre la violación al derecho a la defensa:

   Violación al derecho a la defensa:

   Destaca al respecto, que la Resolución recurrida incurre en esa irregularidad, al no manifestar opinión alguna con relación a la experticia contable promovida por ésta en sede administrativa, lesionando su derecho constitucional.

   Sobre el punto, el Alto Tribunal en sentencia conjunta de la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 20-03-2001, Caso: M.S.V., dispuso:

   Siendo interpretado el derecho a la defensa a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

   En el caso de autos, encuentra este Tribunal, en consonancia con el criterio jurisprudencial supra transcrito, que no es posible confirmar la certeza de tal violación, pues de la revisión de las actas que componen el expediente se advierte que la recurrente, tuvo las oportunidades legalmente establecidas para ejercer su derecho constitucional, quedando demostrado que, si bien el contenido de las decisiones emanadas del INCE son contrarias a las pretensiones del solicitante no necesariamente ello implica la violación del derecho a la defensa que sostiene la recurrente. En consecuencia, estima impertinente dicho alegato. Así se declara.

   GRAVABILIDAD DE LAS UTILIDADES:

   La recurrente es del criterio que el INCE incurrió en falso supuesto al considerar gravable con la alícuota del 2% señalada en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE el pago de las utilidades, por considerarlas erróneamente como incluidas en la categoría de sueldo.

   Ahora bien, la base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   1 Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   2 El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Al interpretar la disposición supra transcrita se observan dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes; la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento 1/2%, y debe ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que en forma reiterada y constante ha sostenido la Sala Político Administrativa del M.T. en varias oportunidades (Casos: Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5 de abril de 1994; Makro Comercializadora S.A. de 5 de junio de 2002; C.A. Tabacalera Nacional de 23 de enero de 2003, Alimentos Kellogg, S.A. de 18 de marzo de 2003, Productos de Vidrio, S.A. de 26 de marzo de 2003, Nabisco de Venezuela, C.A. del 1 de abril de 2003; Banco Caracas, Banco Universal C.A. de 22 de octubre de 2003; Hilados Flexilón, S.A. de 27 de enero de 2004, Laboratorios Gentek, C.A. de 27 de julio de 2005, entre otros), conforme a la cual:

   Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

   Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas….

   En este sentido, es oportuno advertir que conforme la jurisprudencia del M.T. existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquélla que el órgano aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto con lo cual se vicia la voluntad del órgano.

   Por lo tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia del Alto Tribunal, cuando el artículo 10 de la Ley sobre el INCE hace referencia a que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por “los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie”, se refiere expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones. Dicho de otra forma, se debe entender que es el pago que se efectúa de los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación de una determinada actividad laboral, máxime cuando el Código Orgánico Tributario permitió al legislador, entre otros aspectos, crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo. Por tanto, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, observándose además que el legislador gravó expresamente las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, motivo por el cual no puede el INCE imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el ordinal 2º del referido artículo 10 de la Ley del INCE.

   De esta manera, al aplicar al caso de autos las consideraciones precedentes, el reparo relacionado con la gravabilidad de las utilidades con el aporte del 2% previsto en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, es improcedente; y, por ende, viciada de nulidad absoluta la Orden CE N° 1845-01-03, recurrida, en lo referente a la inclusión de este concepto en la base imponible del 2%, supra descrito, de acuerdo a lo previsto en el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

   Gravabilidad de otras partidas:

   Sueldos y salarios:

   Sostiene la recurrente que en esta partida están incluidas: horas ordinarias diurnas, mixtas y nocturnas, sobre tiempo diurno, mixto y nocturno; tiempo de viaje diurno, mixto y nocturno; extra tiempo de viaje diurno, mixto y nocturno; complemento de guardia diurna, mixta y nocturna; prima dominical mixta y nocturna; bono nocturno, bonificación viaje nocturno, día de descanso, día compensatorio, día feriado, examen médico remunerado, ayuda especial de ciudad, viáticos, permiso remunerado contractual, permiso sindical, ajustes bonificables, ausencia injustificada, pagos pendientes bonificables, ½ reposo comida, bono por decreto 1538, bono por comida, bono de transporte y, al respecto señala, a pesar de considerar alguno de los nombrados no sujetos al porcentaje del 2%, no deber contribución alguna, pues ha cancelado todas las contribuciones causadas por ese concepto para cada trimestre.

   Defiende la improcedencia de este reparo al no ser remuneraciones regulares y permanentes, que se identifiquen con el concepto de salario normal. Definición de éste contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que a continuación se transcribe:

   Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda

   .

   Omissis.

   PARAGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antiguedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   PARAGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

   1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

   2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

   3) Las provisiones de ropa de trabajo.

   4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

   5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

   6) El pago de gastos funerarios.

   Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las conversaciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

   PARAGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó.” (Subrayado del Tribunal).

   En armonía con el dispositivo supra transcrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09 de marzo de 2007, (Aclaratoria de la sentencia No. 301 dictada por esa misma Sala el 27 de febrero de 2007), ha enfatizado, a los efectos impositivos, la contraposición entre las remuneraciones accidentales a las regulares y permanentes; “…Y ello es perfectamente constatable de los comprobantes que se emiten a los trabajadores con indicación de las remuneraciones éstas regulares y permanentes (por ejemplo, prima de antigüedad, prima de profesionalización, dietas, por mencionar algunas) o accidentales (por ejemplo, bono por productividad).

   Bajo este contexto, resume ese Tribunal, que la gravabilidad de las remuneraciones dependerá de la regularidad o, en todo caso, de la eventualidad con que se reciban.

   Criterios estos que si se adaptan a las partidas supra descritas puede concluir esta Juzgadora, la improcedencia de su inclusión en la base imponible del 2% exigido en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley del INCE, las partidas antes mencionadas, por no reunir con las condiciones de regularidad y permanencia en las remuneraciones devengadas por los trabajadores, como sostiene la Administración Tributaria Parafiscal.

   Por las razones antes expuestas considera, quien decide, que la Orden C.E. No. 1845-01-03 de fecha 06 de febrero de 2001, objeto de este recurso, se encuentra afectada del vicio de falso supuesto y, por ende adolece de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo referente a la gravabilidad de las anteriores partidas con el 2% del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE.- Así se decide.

   Gravabilidad del 1/2%, previsto en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE:

   La Orden C.E. No. 1845-01-03 de fecha 06 de febrero de 2001, impugnada, ratificó la cantidad de Bs. 3.529.334,00 por concepto de aportes dejados de cancelar, del ½%, exigido por el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, cuyo texto, es el siguiente:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   1. Omissis

   2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Sin embargo, la recurrente omitió argumento alguno tendente a enervar el contenido de esa imposición; en consecuencia, atendiendo a la presunción de legalidad y veracidad de los actos administrativos, el reparo formulado con fundamento en el artículo 10, numeral 2, de la Ley del INCE, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas, no es contrario a derecho, por tanto, se considera procedente. Así se declara.

   Multa:

   La contribuyente fue sancionada por incumplir con las obligaciones señaladas en el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley del INCE de acuerdo a lo previsto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la omisión del pago de aportes de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE, para el período gravado, equivalente al 105% del monto del tributo omitido, en Bs. 238.773.957,00; y, de acuerdo a lo previsto en el artículo 100, eiusdem, por la cantidad de Bs. 670.573,00 equivalente al 19% del tributo del ½% omitido en base a las utilidades retenidas de menos por la empresa durante el año 1995.

   Ahora bien, por cuanto fueron declaradas improcedentes, en su totalidad, las partidas integrantes del reparo por omisión de aportes 2%; debe concluirse también la improcedencia de la multa impuesta por las razones que la fundamentaron. Así se declara.

   Sin embargo, en cuanto a la sanción aplicada por el ½% del tributo omitido, este Tribunal debe confirmarla, en razón a que, efectivamente, existió la conducta infractora por parte de la recurrente, como así lo demuestra la ausencia de alegatos sobre este reparo. Así se decide.

   IV

   DECISION

   En base a las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos C.A.M., Abdías Arévalo D´Acosta, I.A.R. y A.A.R., abogados, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 9.201, 305, 59.016 y 71.375, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa HELMERICH & PAYNE DE VENEZUELA, C.A.; contra la Orden C.E. No. 1845-01-03 de fecha 06 de febrero de 2001, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por monto total de Bs. 470.042.347,00 (Bs.F 470.042,35). En consecuencia, en virtud de la presente decisión se declara: