Decisión nº 2014-230 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 29 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria

Expediente Nro. 2014-2240

En fecha 18 de septiembre de 2013, el abogado H.E.J.L.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.294, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana HELIMENES J.G.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-15.982.499, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo (URDD), escrito contentivo de demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con a.c.c. y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el CONCEJO UNIVERSITARIO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL “FRANCISCO DE MIRANDA”, en virtud del acto administrativo contenido en el oficio Nº CU-1641-02-2013-061 de fecha 14 de febrero de 2013 mediante el cual se acordó “(…) Primero: declararle sin lugar el recurso interpuesto sobre el contenido de la Notificación Oficial CU.1620.11.2012.091 de fecha 06 de noviembre de 2012, relacionada con su Pase a Miembro Ordinario del Personal Académico de esta Universidad y su Ubicación en la categoría de Asistente, por no haber cumplido con los requisitos exigidos, de acuerdo a lo establecido en los artículos 156 (parágrafo 2), 147 (parágrafo 1), 151 y 155 del Reglamento de la Universidad; en consecuencia se ratifica en todo su contenido la mencionada notificación oficial y se da por terminado la relación contractual existente entre el mencionado ciudadano antes plenamente y esta casa de estudios, a partir del 06 de noviembre de 2012. (… omissis…) Segundo: Como consecuencia de lo anterior, se instruye a la Dirección de Recursos Humanos de la UNEFM, proceder a realizar lo conducente como consecuencia de la terminación de la relación laboral existente entre usted y esta institución universitaria, así como de cualquier otro beneficio que pudiera corresponderle, y velar por el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 37 del Reglamento del Programa del Desarrollo Integral del Personal Académico (…)”

En fecha 21 de octubre de 2013, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia Nº 2013-1874 mediante la cual declinó la competencia en los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo y remitió el presente expediente al Juzgado Superior Distribuidor con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida en fecha 21 de julio de 2014.

Previo sorteo de distribución de causas realizado en fecha 22 de julio de 2014, siendo asignado a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento de la presente causa, fue recibida en esa misma fecha y quedó signada bajo el Nº 2014-2240.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad y la procedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar y de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitadas, lo cual hace en los siguientes términos.

I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Expresó que su representado desde el año 2006 formó parte del Personal Académico de la Universidad Nacional Experimental “Francisco de Miranda” adscrito al Departamento de Mecánica y Tecnología de la Producción del Área de Tecnología de la citada casa de estudios superiores, a la cual ingresó mediante concurso de oposición desempeñándose como “PROFESOR CONTRATADO A TIEMPO INDETERMINADO”, en razón de lo cual -a su decir- mantuvo una relación de prestación de servicios por tiempo indeterminado.

Señaló que en el año 2012, se instó a su representado a participar en el Concurso para pasar a Personal Académico Ordinario de la mencionada casa de estudios, siéndole requerida la presentación de un “Trabajo de Ascenso” para cuya revisión fue constituido un Jurado Examinador y Calificador integrado por los ciudadanos profesores Elybe Hernández, L.A. y Katiusca Gutiérrez, quienes en fecha 25 de mayo del 2012, dictaron “VEREDICTO” en la cual declararon “RECHAZADO” el trabajo de ascenso por cuanto según su consideración no cumple con los requisitos previstos en el literal “a” del artículo 47 y literales “a” y “b” del artículo 48 del Reglamento de Personal Académico de la Universidad recurrida.

Alegó que el ente colegiado “(…) NO MOTIVA la decisión expresada, solo se circunscribe a aplicar las normas jurídicas señaladas obviando cual es el supuesto de hecho al cual aplica tales consecuencias jurídicas y mucho menos realiza de manera determinada la subsunción de tales supuestos de hechos y motivos que originan su decisión tal como lio (sic) estatuye el artículo 8º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, condenando a [su] mandante sin que medie la motivación de Ley (…)”.

Arguyó que su representado ejerció el correspondiente Recurso de Reconsideración, el cual fue decidido por el ciudadano Rector de la mencionada casa de estudios por acto de fecha 14 de febrero del 2013, notificado por la Secretaria de la referida Institución en fecha 18 de marzo de 2013 mediante oficio No. CU.1641.02.2013.061.

Señaló que su representado continuó ejerciendo sus labores como profesor contratado hasta que en fecha 18 de marzo de 2013, de forma abrupta y sin que mediase notificación alguna fue sacado de la nómina del personal académico y se le prohibió la entrada a las instalaciones universitarias, cercenando su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral.

Esgrimió que el acto administrativo contenido en la decisión No. CU.1641.02.2013.061 del C.U. de la Universidad Nacional Experimental “Francisco de Miranda” se encuentra “VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA” por imperio de los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los ordinales 1º, 2º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser su ejecución ilegal y además por cercenar los derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso, a ser juzgado por sus jueces naturales, a la estabilidad en el trabajo adicionando y por falta de motivación.

Manifestó que la referida decisión fue tomada por un funcionario manifiestamente incompetente al estar incurso en las causales de inhibición indicada en la misma Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la ciudadana KATIUSCA GUTIÉRREZ -a su decir- sostiene un interés manifiesto en las resultas del procedimiento calificador.

Solicitó “(…) PRIMERO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 11º, los ordinales 1º, 2º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos (sic) Administrativos, del artículo 82 ejusdem, se sirva declarar la NULIDAD ABOLUTA POR INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD del Acto Administrativo contenido en el Oficio No. CU.1641.02.2013.061, de fecha 14 de Febrero del 2013, emanado del Concejo Universitario de la Universidad Nacional Experimental “Francisco de Miranda” (…)”.

De igual manera, solicitó que le fuera concedido el a.c. a su mandante, en virtud de “(…) la violación de los derechos a la No Discriminación, a la Protección Progresiva de los Derechos Constitucionales, Derecho a la Igualdad, Derecho a la Seguridad Social, al debido proceso, a ser juzgado por sus jueces naturales, a la Estabilidad en el Trabajo (…) siendo que el acto administrativo recurrido está siendo ejecutado por el Despacho del Rector de la Universidad Nacional Experimental ‘Francisco de Miranda’, lo cual constituye una violación flagrante y directa a sus derechos y garantías constitucionales, es por lo que es forzoso SOLICITAR (…) se sirva DECRETAR A.C.C., y en tal sentido ordene al ciudadano Rector de la Universidad Nacional Experimental “Francisco de Miranda”, que se sirva ordenar la reincorporación de nuestro mandante como Personal Académico (…) restituyendo de esta forma la situación jurídica infringida (…)”

Finalmente, solicitó que “(…) se sirva decretar la suspensión de los efectos del acto recurrido de forma inmediata y en tal sentido, basado en el principio de buen derecho que ostenta mi poderista (sic), como Personal Académico (…) y por cuanto es actual y directa la violación a sus derechos constitucionales que de continuar violándose se estará frente a un diario detrimento de su calidad de vida y poder adquisitivo actual no pudiendo sufragar los gastos propios de su alimentación, salud, vivienda, y educación propia y de sus hijos, por ende se encuentra en detrimento el grupo familiar, protegido constitucionalmente, constituyendo el peligro de la mora (…) por lo que solicitamos se dicte medida cautelar innominada mediante la cual se ordene al Despacho del Rector de la Universidad Nacional Experimental “Francisco de Miranda”, se sirva inaplicar el acto recurrido y por ende proceda inmediatamente a la incorporación de nuestro mandante como Personal Académico y al pago de los montos adeudados y demás conceptos afectados por acto irrito recurrido. Asimismo, solicitamos que de conformidad con lo establecido en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se sirva a suspender los efectos del acto administrativo recurrido, por las razones inconstitucionalidad alegadas (…)”

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. De la calificación del recurso

   La representación judicial de la parte actora expresó lo siguiente “(…) ocurro (…) a los fines de presentar el presente Recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad e Ilegalidad y A.C. y subsidiariamente medidas cautelares innominadas y suspensión de efectos del Acto Administrativo. (…)”

   Visto lo anterior, considera este Tribunal Superior necesario señalar que lo pretendido en el escrito libelar debe ser analizado a la luz del principio iura novit curia, según el cual “…los tribunales no están ligados a la ignorancia, error u omisión de las partes en lo que se refiere a la aplicación o calificación de los recursos o del derecho”, concluyéndose que “…el Juzgador no queda constreñido de manera indefectible a seguir los planteamientos jurídicos de los litigantes, pudiendo apartarse de ellos cuando considere que los mismos son incorrectos” (Vid. entre otras la sentencia N° 01492 dictada el 15 de noviembre de 2011 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), verificándose que el ciudadano HELIMENES J.G.G., ut supra identificado, interpuso la presente demanda contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL “FRANCISCO DE MIRANDA”, institución ésta para el cual el recurrente presuntamente prestó sus servicios.

   Es este orden de ideas, resulta igualmente oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, luego de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se pronunció sobre el alcance de la querella funcionarial, en sentencia Nº 2583 del 25 de septiembre de 2003, caso: Á.D.H.V., estableciendo: “(…) Ciertamente, la querella funcionarial es el mecanismo típico de defensa que tienen los funcionarios públicos –y aspirantes al ingreso de la Administración Pública- para la garantía de sus derechos. Esta demanda tiene la particularidad de ser polivalente, puesto que el objeto de impugnación puede ser: i) un acto administrativo, ii) una vía de hecho o, iii) una abstención de la Administración. De igual modo puede pretenderse: i) el pago de cantidades de dinero, ii) el reconocimiento de determinado status funcionarial o iii) la declaratoria de determinada situación, como lo son la prestación de antigüedad o los antecedentes de servicios. (…)”.

   De la lectura del fallo parcialmente trascrito se colige que la querella funcionarial es la vía idónea con que cuentan los funcionarios públicos y aspirantes a ingresar a la función pública para solicitar le sean dirimidas las controversias que se susciten con ocasión a la relación de empleo público con la Administración y que puede ser intentada, incluso en los casos en los que se verifique no sólo un pronunciamiento por parte de la misma, sino también vías de hecho, abstención u omisión por parte de la Administración.

   Siendo ello así, quien aquí decide considera que el hoy demandante a pesar de disponer de una vía procesal y eficaz para el reclamo de la oportuna respuesta a su solicitud, como lo es el recurso contencioso administrativo funcionarial, no obstante, pretende ventilar dicha reclamación a través del procedimiento para las demandas de nulidad siendo una situación propia de los recursos contenciosos administrativos de índole funcionarial, inobservando así los deberes de lealtad y probidad establecidos en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, de manera que, compartiendo los criterios jurisprudenciales transcritos parcialmente, esta Juzgadora estima que la presente acción no puede ser ventilada como una demanda de nulidad, sino debe ser sustanciada a través de las disposiciones contenidas en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, la presente demanda es recalificada y será tramitada como un recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

2. De la Competencia

   Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con a.c.c. y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos por el abogado H.E.J.L.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.294, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HELIMENES J.G.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-15.982.499, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL “FRANCISCO DE MIRANDA” y se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, establece que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, así como el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, la cual fue reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, dispone que es competencia de estos Juzgados las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL “FRANCISCO DE MIRANDA” y visto además que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, acepta la competencia para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

3. De la Admisibilidad del recurso interpuesto

   Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y observa salvo su apreciación en la definitiva, que en el mismo no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por cuanto la querella cumple con los requisitos contenidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, a tenor de lo dispuesto el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   En consecuencia, se ordena citar al Rector de la Universidad Nacional Experimental “Francisco De Miranda”, a los fines de que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, oportunidad en la que se entenderá citado, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   Asimismo, de conformidad con el encabezado del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo. De igual manera, se ordena notificar al Procurador General de la República conforme a lo establecido en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria, a los fines legales consiguientes.

   Finalmente, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte recurrente deberá consignar los fotostátos correspondientes para certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense oficios.

4. De las solicitudes cautelares.

   Admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo de funcionarial incoado, se observa que el presente recurso fue ejercido conjuntamente con a.c.c. y subsidiariamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos; pasa éste Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento primeramente respecto a la procedencia o no del a.c. y luego con relación a la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitadas.

   1.1 - De los documentos consignados junto con el escrito libelar:

   - Copia simple de la Notificación Oficial Nº CU.1641.02.2013.061 de fecha 14 de febrero de 2013, dirigida al ciudadano Helímenes Guzmán, mediante la cual se le informó que en C.U. de la Universidad Nacional Experimental “Francisco de Miranda” declaró sin lugar el recurso interpuesto sobre el contenido de la “Notificación Oficial Nº CU.1620.11.2012.091” de fecha 06 de noviembre de 2012, se ratificó el contenido de la misma y se dio por terminada la relación contractual existente a partir del dia 06 de noviembre de 2012, la cual fue suscrita por la ciudadana Dra. M.A.F., en su carácter de Secretaria de la “UNEFM”. (Folio 16 del expediente judicial).

   - Copia simple de comunicación escrita dirigida por el Ing. Helimenes Guzman, a la Profesora Olvys Subero, en su carácter de Vicerrectora Académico de “UNEFM” de fecha 08 de enero de 2013, mediante la cual entre otras consideraciones, apeló de la Resolución emitida por el C.U. en la Sesión 1620 ordinaria de fecha 06/11/2012. (Folios 17 al 22 del expediente judicial).

   - Copia simple de la Notificación Oficial Nº CU.1620.11.2012.091 de fecha 06 de noviembre de 2012, dirigida al ciudadano Helímenes Guzmán, mediante la cual se le informó que en C.U. de la Universidad Nacional Experimental “Francisco de Miranda” en Sesion 1620 Ordinaria de fecha 6.11.2012, acordó declarar improcedente su Pase a Miembro Ordinario del Personal Académico de esa Universidad y su ubicación en la categoría de Asistente por no cumplir con los requisitos exigidos en el Reglamento de la aludida Universidad, la cual fue suscrita por la ciudadana Dra. M.A.F., en su carácter de Secretaria de la “UNEFM”. (Folio 23 del expediente Judicial).

   - Copia simple de documento denominado “VEREDICTO” de fecha 25 de mayo de 2012, suscrito por los Miembros del Jurado designado por el Rector de la Universidad recurrida, para examinar el trabajo presentado por el hoy recurrente. (cursante a los folios 24 al 26 del expediente judicial.

   De las documentales señaladas anteriormente se desprende en forma preliminar, lo siguiente:

   Que presuntamente existió una relación laboral entre las partes de carácter contractual.

   Que el querellante concursó a los efectos de pasar a Personal Ordinario y ubicación en el Escalafón en la Universidad querellada, para lo cual presentó un trabajo el cual no fue aprobado por el Jurado designado ya que el mismo presuntamente incumplió con los requisitos exigidos en el Reglamento del Personal Académico de la UNEFM.

   Que el recurrente interpuso recurso contra la anterior decisión, el cual fue declarado sin lugar, ratificó la misma y dio por terminada la relación laboral “contractual” entre las partes.

   1.2 - De la solicitud de a.c.

   Ahora bien, respecto a la solicitud de a.c. solicitado, este Juzgado Superior debe acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: L.G.M.), mediante la cual la Sala estableció que el trámite previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un a.c., el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, siendo que el examen del mismo, debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, la referida sentencia estableció que, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido y que en caso de decretarse el a.c., deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso que la contra parte se oponga a la misma.

   En tal sentido, por cuanto la presente querella funcionarial ejercida simultáneamente con medida de a.c.c., fue interpuesta en fecha posterior a la entrada en vigencia de la referida Ley, esto es, el 25 de febrero de 2014, esta Sentenciadora pasa a pronunciarse respecto a la misma conforme a los requisitos de procedencia del a.c. y sobre los cuales la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009, caso: N.J.Á.P., señaló:

   …Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada. En tal sentido debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación….

   .

   Ahora bien, siendo el a.c. un medio extraordinario que procede sólo en situaciones en los cuales no disponga el recurrente otro medio para restablecer la situación jurídica infringida; no obstante a ello y vista la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio así la garantía de la tutela judicial efectiva, esta Juzgadora debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior.

   Se aprecia luego de una exhaustiva revisión del escrito libelar, que la querellante adujo como fundamento de la solicitud de a.c. que “…estando comprometidos con la ejecución del acto administrativo recurrido y viciado de nulidad de manera actual, directa y seria, los derechos constitucionales de nuestro poderista a que le sean reconocidos y pagados de forma integra y conforme a lo dispuesto en la constitución, la Ley de Universidades, la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, lo que constituye al no hacerlo, como es el caso, estamos frente a la violación de los derechos a la No Discriminación, a la Protección Progresiva de los Derechos Constitucionales, Derecho a la Igualdad, Derecho a la Seguridad Social, al debido proceso, a ser juzgado por sus jueces naturales, a la Estabilidad en el Trabajo, los cuales han sido ampliamente explanados en el presente libelo, siendo que el acto administrativo recurrido esta siendo ejecutado por el Despacho del Rector de la Universidad Nacional Experimental “Francisco de Miranda”, lo cual constituye una violación flagrante y directa a sus derechos y garantía constitucionales, es por lo que es forzoso SOLICITAR a esa Ilustre Corte se sirva DECRETAR AMAPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR, y en tal sentido ordene al ciudadano Rector de la Universidad Nacional Experimental “Francisco de Miranda”, que se sirva ordenar la reincorporación de nuestro mandante como Personal Académico de la Universidad Nacional Experimental “Francisco de Miranda”, restituyendo de esta forma la situación jurídica infringida (…)”.

   No obstante ello, de la revisión de las actas procesales que componen la presente causa, concretamente al folio dieciséis (16) del expediente judicial se observa en forma preliminar que el acto administrativo impugnado acordó declarar sin lugar el recurso interpuesto por el querellante sobre el contenido de la Notificación Oficial Nº CU.1620.11.2012.091 de fecha 06 de noviembre de 2012, dictada por el C.U. de la Universidad Nacional Experimental “Francisco de Miranda”, relacionada con la declaratoria de improcedencia de su Pase a Miembro Ordinario del Personal Académico de esa Universidad y su ubicación en la categoría de Asistente, por no cumplir con los requisitos exigidos en el Reglamento de la aludida Universidad; en consecuencia, ratificó el contenido de la misma y dio por terminada la relación laboral contractual entre el hoy querellante y la Universidad Nacional Experimental “Francisco de Miranda” a partir del 06 de noviembre de 2012.

   En tal sentido, considera esta juzgadora que determinar la procedencia de la solicitud de a.c.c. formulada por la querellante en los términos antes descritos, conlleva al análisis de las normas de rango sub-legal que fundamentaron el acto recurrido y que conduciría al estudio de asuntos que exceden de las facultades del Juez en sede cautelar constitucional, porque ello además implicaría un pronunciamiento adelantado sobre el fondo de la controversia (Vid. Entre otras sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 22 de abril de 2013, caso: sociedad mercantil INVERSIONES NUCLEO CENTRAL .C.A., contra el municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda); en virtud de ello, el a.c. solicitado debe ser declarado IMPROCEDENTE en los términos solicitados. Así se declara.

   1.3 - De la solicitud de medida innominada de suspensión de efectos

   La representación judicial de la parte querellante solicitó subsidiariamente medida innominada de suspensión de efectos y respecto a los requisitos de procedencia señaló que: “(…) basado en el principio de buen derecho que ostenta mi poderista (sic), como Personal Académico de la Universidad Nacional Experimental “Francisco de Miranda” y por cuanto es actual y directa la violación a sus derechos constitucionales que de continuar violándose se estaría frente a un diario detrimento de su calidad de vida y poder adquisitivo actual no pudiendo sufragar los gastos propios de su alimentación, salud, vivienda y educación propia y de sus hijos, por ende se encuentra en detrimento el grupo familiar, protegido constitucionalmente, constituyendo el peligro en la mora (…)”, no obstante, aun y cuando aludió argumentos de hecho y de derecho a los fines de fundamentar los requisitos de procedencia respecto a la medida cautelar innominada solicitada, no se desprende de los documentos promovidos y analizados en forma precedente que necesario acordar la medida cautelar innominada solicitada.

   En este sentido, debe indicarse que no basta la simple solicitud de la medida, ni la sola indicación o referencia de algún tipo de violación constitucional o legal para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla, por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se dicte la sentencia definitiva, sino que el solicitante de la protección cautelar tiene la carga de acreditar ante el juez los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico, a fin de demostrar la necesidad que sea dictada la protección cautelar. En razón de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera que no se configura el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide.

   Por cuanto no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación al extremo de periculum in mora y el periculum in damni; en tal sentido, por no verificarse la concurrencia de los elementos necesarios para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, resulta forzoso para este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se declara.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - ACEPTA LA COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con a.c.c. y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado H.E.J.L.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.294, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana HELIMENES J.G.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-15.982.499 contra el CONCEJO UNIVERSITARIO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL “FRANCISCO DE MIRANDA”, en virtud del acto administrativo contenido en el oficio Nº CU-1641-02-2013-061 de fecha 14 de febrero de 2013.

   2. - ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

      2.1.- Se ordena citar al Rector de la Universidad Nacional Experimental “Francisco De Miranda”, a los fines de que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, oportunidad en la que se entenderá citado, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; asimismo, deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado. De igual manera, se ordena notificar al Procurador General de la República conforme a lo establecido en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria, a los fines legales consiguientes.

   3. - IMPROCEDENTE la acción de a.c.c. solicitada.

   4. - IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada en forma subsidiaria.

      Publíquese y regístrese.

      Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

      Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

      LA JUEZA PROVISORIA,

      LA SECRETARIA,

      G.L.B.

      C.V.

      En esta misma fecha, siendo la tres y veinte post meridiem (03:20 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

      LA SECRETARIA,

      C.V.

      EXP. 2014-2240/GLB/CV/ajvc