Decisión nº 1401 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 1 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, primero (1°) de Junio de dos mil nueve (2009)

199º y 150º

ASUNTO: AP41-U-2007-000199 SENTENCIA DEFINITIVA No. 1.401

Vistos

con los informes de la empresa recurrente.-

Se inicia el proceso mediante escrito presentado en fecha 29 de marzo de 2007 (folios 1 al 12), ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los abogados L.E.P. W., J.G. SALAVERRIA LANDER, J.M.O.P., A.H. BANEGAS MASIÁ y A.L.N., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-944.106, V-997.275, V-627.968, V-9.970.144 y V-13.308.279 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1.317, 2.104, 7.292, 54.058 y 79.803, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la compañía HARVEST VINCCLER,C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29 de junio de 1.993, bajo el No. 13, Tomo 146-A- Sgdo., e igualmente inscrita ante el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-30107963-9, facultados según poder autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda, el catorce (14) de septiembre del 2.006, bajo el No. 17, Tomo 107 de los Libros de Autenticaciones llevados en esa Notaría (folios 8 al 11); a través del cual interpusieron formal recurso contencioso tributario en contra del SILENCIO TÁCITO DENEGATORIO incurrido por el Municipio Libertador del Estado Monagas al no dar respuesta expresa y oportuna a la solicitud de Repetición de los impuestos, recargos, sanciones e intereses que según la recurrente fueron indebidamente pagados por la compañía HARVEST VINCCLER,C.A. al Municipio Libertador del Estado Monagas, correspondientes al ejercicio económico 2.002, por la cantidad de MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.139.177.264,00) equivalente a UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. F 1.139.177,26), conforme a lo previsto en el Decreto Ley de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial No. 38.638 de la misma fecha.

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previa distribución, asignó el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior que le dio entrada a través de auto de fecha dos (2) de abril del 2.007 (folio 14), en el cual se ordenó librar las boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor y Fiscal General de la República, así como al Alcalde y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Estado Monagas, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 264 ejusdem, se ordenó requerir al ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Estado Monagas el correspondiente expediente administrativo donde constara la fecha en que fue recibida la solicitud de repetición de pago, a los fines de verificar el lapso de dos (2) meses que tiene la Administración para decidir dicha solicitud.

Por auto de fecha 10 de abril del 2.007 (folio 19), se ordenó comisionar al Juzgado Primero del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a fin de que se sirviera notificar a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Estado Monagas, acerca de la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del citado recurso.

Las notificaciones de los (as) ciudadanos (as) Contralor General de la República y Fiscal General de la República fueron debidamente practicadas e incorporadas al expediente como consta a los folios 22 y 23, respectivamente.

El 6 de julio del 2007, fue agregado a los autos por este Órgano Jurisdiccional, el Oficio No. 1262 de fecha 22 de mayo del 2007, emanado del Juzgado Primero del Municipio Maturín del Estado Monagas mediante el cual dicho Juzgado informa que la comisión fue remitida al Tribunal de los Municipios Sotillo, Libertador y Uracoa del Estado Monagas, en virtud de ser este el Juzgado territorialmente competente para efectuar la notificación ordenada (folios 25 y 26).

En fecha primero (1º) de noviembre del 2007 (folio 39) el ciudadano G.F., Juez Temporal de este Despacho, se abocó al conocimiento de la causa y a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, concedió un lapso de tres (3) días de despacho para que las partes pudieran recusarlo por algún motivo legal (folio 47).

Mediante auto dictado el primero (1°) de noviembre del año 2.007 (folio 40), este Tribunal ordenó agregar a los autos la comisión proveniente del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, S.B. y E.Z.d. la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, referida a la notificación a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador de Estado Monagas, sobre que se dictaría la decisión sobre la admisión o no del recurso.

El 6 de noviembre del 2007, (folios 41 al 114) el abogado R.B.I., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 98.762, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente HARVEST VINCCLER,C.A., consignó documento poder que acredita su representación y copia de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha dieciocho (8) de octubre del 2.007.

Por auto de fecha 7 de noviembre del 2007 (folios 123 a 125), se admitió el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día de despacho siguiente. En esa misma fecha, los apoderados de la recurrente R.B.I. y A.L.N., presentaron diligencia mediante la cual consignaron copia y original para su inmediata devolución previa certificación en autos, de la solicitud de repetición de los impuestos, recargos, sanciones e intereses que según la recurrente fueron indebidamente pagados al Municipio Libertador del Estado Monagas en el ejercicio económico 2.002 (folio 115) y el doce (12) de noviembre del 2.007, este Tribunal ordenó la devolución de los documentos solicitados (folio 129).

El veinte (20) de noviembre del 2.007, los apoderados judiciales de la recurrente HARVEST VINCCLER,C.A., presentaron escrito de promoción de pruebas (folio al 137) el cual fue agregado a los autos el 22 de noviembre del mismo año (folio 153).

Las pruebas promovidas por la recurrente, fueron admitidas por este Tribunal mediante auto de fecha cuatro (4) de diciembre del 2.006 (folios 156 al 158) ordenándose su evacuación, de la siguiente manera:

CAPÍTULO I (EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS): Se ordenó intimar a la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas, para que dentro del plazo de diez (10) días de despacho siguientes, contados a partir de la fecha de recibo de la Boleta de Notificación, exhibiera el correspondiente expediente administrativo debidamente sustanciado, a cuyo efecto el Tribunal designó al ciudadano R.B.I., apoderado judicial de la empresa recurrente, como correo especial para cumplir con la referida notificación con un Alguacil.

CAPÍTULO II (DOCUMENTALES): Los documentos señalados en el escrito de promoción de pruebas ya se encontraban a agregados a los autos.

CAPÍTULO III (PRUEBA DE INFORMES): De conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó notificar a Petróleos de Venezuela (PDVSA), para que informara al Tribunal, dentro de un plazo de diez (10) días de despacho siguientes, contados a partir de la fecha de recibo del respectivo oficio, sobre el particular que se detalla en el Capítulo III del escrito de promoción de pruebas promovido por la recurrente, a cuyo efecto se ordenó anexar al oficio, la copia certificada de dicho escrito de pruebas.

CAPITULO IV (MÉRITO FAVORABLE): Se reprodujo íntegramente el mérito probatorio que se desprende de las actas procesales a favor del contribuyente.

El 5 de diciembre del 2007 el Tribunal ordenó comisionar al Juzgado de los Municipios Sotillo, Libertador y Uracoa de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a fin de que se sirviera notificar a la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas (folio 161).

El seis (6) de diciembre del 2.007, el abogado R.B.I., en su carácter de apoderado judicial de la empresa recurrente presentó diligencia dejando constancia de haber recibido la Comisión con sus respectivos Oficios, así como la designación como correo especial (folios 166 y 167) y el diecinueve (19) de diciembre del 2.007, el mismo abogado presentó diligencia mediante la cual consignó copia simple del Oficio N° 6521 de fecha cinco (5) de diciembre del 2.007, debidamente sellado por la Secretaria del Juzgado de los Municipios Sotillo, Libertador y Uracoa en señal de haber sido recibido el 7 de diciembre del 2007 (folios 168 al 170).

En fecha 14 de enero del 2008, el abogado R.B.I., en su carácter de apoderado judicial de la empresa recurrente presentó diligencia mediante la cual consignó en sobre cerrado las resultas de la Comisión conferida, debidamente cumplida (folios 171 a 179).

Vencido el lapso probatorio, se dictó auto en fecha 12 de febrero del 2008 (folio 180) en el que se dejó constancia que al décimo quinto (15º) día de despacho, contado desde ese día, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentaran los informes correspondientes.

El 12 de marzo de 2008, siendo la oportunidad legal correspondiente, los abogados L.E.P., J.M.O., A.B.M., A.L.N. y R.B.I., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente, consignaron escrito de informes por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (folios 181 al 200). También en fecha 12 de marzo de 2008, el abogado R.B.I., en su carácter de apoderado judicial de la empresa recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó a este Tribunal girar las instrucciones al alguacilazgo para que practicara la notificación a la Estatal Venezolana PDVSA de la prueba de informes promovida, mediante correo certificado con aviso de recibo, ello con el fin de que la misma surtiera los efectos legales pertinentes (folios 201 al 202).

Mediante auto de fecha 13 de marzo del 2.008, este Tribunal, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, dijo “VISTOS” y abrió el lapso de sesenta (60) días contínuos para sentenciar (folio 203).

El diecisiete (17) de marzo del 2.008, este Tribunal ordenó librar Oficio a la Unidad de Actos de Comunicación de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, para que informara si fue o no cumplida la entrega del Oficio N° 6.523 librado a PDVSA PETRÓLEO S.A.(folio 205) y el veintiuno (21) de enero del 2.009 el abogado R.B.I., en su carácter de apoderado judicial de la empresa recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó que se ordenara al alguacilazgo que practicara la notificación que corresponde a la exhibición de documentos e informes promovida por la contribuyente (folio 208).

El 28 de enero de 2009, el Alguacil de este Tribunal consignó el Oficio No. 6523 librado a la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A., sin firmar, debido a que se habían realizado las visitas pertinentes en varias ocasiones sin que se encontraran las personas capacitadas para firmar (vto. folio 227).

Finalmente, el 12 de febrero de 2009, el abogado R.B.I., en su carácter de apoderado judicial de la empresa recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó al Tribunal que ordenara la notificación de PDVSA PETRÓLEO S.A. mediante correo certificado con acuse de recibo.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

Sostiene la empresa recurrente en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, lo siguiente:

Que la empresa HARVEST VINCCLER,C.A. (antes denominada Benton Vinccler, C.A.) no está sujeta a la normativa municipal por exclusión expresa del artículo 156.12 de la Constitución de la República.

En tal sentido, explica la recurrente que como consecuencia de la apertura petrolera, PDVSA, a través de sus empresas filiales llevaron a cabo un programa de adjudicación de “Áreas” productoras de hidrocarburos mediante el sistema de licitaciones, dirigido a inversionistas o empresas del sector privado y que este programa se realizó en varias fases, bajo la denominación de Ronda I, Ronda II y Ronda III.

Sostiene que en fecha 31 de julio de 1992, fue firmado el “Convenio de Servicios de Operación, Unidad Monagas Sur (Uracoa, Bombal, Tucupita)” entre LAGOVEN S.A. (filial poseída en un 100% por PDVSA) y las empresas Benton Oil and Gas Company y Venezolana de Inversiones y Construcciones Clérico, C.A. (Vinccler, C.A.) y que dicho Convenio, que fue adjudicado como parte de la Ronda I antes mencionada, fue cedido a una nueva compañía denominada Benton Vinccler, C.A. la cual posteriormente cambió su denominación a HARVEST VINCCLER,C.A.

Afirma la recurrente, que el propósito del referido Convenio de Servicios de Operación fue que la contratista realizara por cuenta de PDVSA aquellas actividades de rehabilitación, producción y otras que fueran requeridas, con el fin de lograr el desarrollo comercial continuo del petróleo que se encontraba en el Área del Convenio, y que sobre la base de estas consideraciones, la empresa había venido cumpliendo con sus obligaciones fiscales para con el Fisco Nacional y para con el Municipio Libertador del Estado Monagas; pero que en junio del año 2005, el SENIAT declaró que las actividades desarrolladas por la empresa HARVEST VINCCLER,C.A. eran actividades de explotación de hidrocarburos, sujetas a la tarifa No. 3 del artículo 53 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, calificación que fue posteriormente ratificada por la propia Asamblea Nacional en la Ley de Regularización de la participación privada en las actividades primarias previstas en el Decreto No. 1.510 con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos, publicada en Gaceta Oficial No. 38.419.

Señala la recurrente, que es un hecho público y notorio que el propio Ejecutivo Nacional ha calificado las actividades desarrolladas por HARVEST VINCCLER,C.A. como actividades petroleras, en virtud de lo cual, tales actividades no están sujetas a la normativa tributaria municipal por exclusión expresa del artículo 156.12 de la Constitución de la República, según el cual las actividades de hidrocarburos no están sujetos a otros impuestos que los establecidos en la legislación nacional.

Continua explicando la recurrente, que la declaratoria del SENIAT, del Poder Ejecutivo Nacional y del Poder Legislativo Nacional en cuanto a que las actividades desplegadas por la empresa HARVEST VINCCLER,C.A se refieren a actividades de explotación y comercialización de hidrocarburos, impone la recuperación de los impuestos municipales que según ella fueron indebidamente pagados al Municipio Libertador del Estado Monagas por la cantidad de MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.139.177.264,00) correspondientes al ejercicio fiscal 2.002, suma esta que equivale a UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. F 1.139.177,26), conforme a lo previsto en el Decreto Ley de Reconversión Monetaria de fecha seis (6) de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, según la siguiente discriminación:

MONTO

AÑO

REFERENCIA FECHA DE PAGO

USD

T/C

Bs.

Bs. F

2.002

1500575632

13-02-02

257.572,78 (2.001-4)

794,38

204.610.728,00

204.610,72

2.002

1500608203

06-05-02

254.789,89 (2.001-1)

881,50

224.597.277,00

224.597,27

2.002

500644011

12-08-02

270.662,12 (2.001-2)

1.360,25

368.168.143,00

368.168,14

2.002

1500677245

11-11-02

248.492,15 (2.001-3)

1.375,50

341.801.116,00

341.801,11

TOTAL

2.002

1.139.177.264,00

1.139.177,24

En el escrito de informes la empresa recurrente ratificó los anteriores argumentos y además, realizó un análisis de las pruebas promovidas por ella, de su valor probatorio y del efecto que han producido en el presente juicio, en los siguientes términos:

Sostiene la recurrente que el expediente administrativo fue solicitado a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas en dos oportunidades: en primer lugar, mediante auto de entrada del recurso que fue válidamente notificado al Municipio según consta en autos; y en segundo lugar, cuando dentro del lapso de pruebas, la recurrente solicitó su exhibición, sin que la representación Municipal cumpliera con la carga de traer a la sede contenciosa dicho expediente, trayendo como resultado la “presunción de validez” de las afirmaciones efectuadas por la empresa recurrente en el curso del presente proceso, a saber:

i. Que la Administración Tributaria Municipal incurrió en silencio administrativo negativo respecto a la solicitud de reintegro formulada por la empresa recurrente el “22 de diciembre del 2.002 (sic)”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Tributario del 2.001

ii. Que la empresa recurrente pagó indebidamente al Municipio Libertador del Estado Monagas el impuesto sobre actividades económicas correspondiente al período fiscal 2.002, por el ejercicio de actividades petroleras realizadas en dicho Municipio.

iii. Que los impuestos cuya recuperación fue solicitada por la empresa recurrente, fueron pagados por PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., tal y como se evidencia del comprobante de retención de impuestos de fecha once (11) de marzo del 2.003 emitido por la sociedad OPPG PDVSA PETRÓLEO,S.A.

A los fines de apoyar sus argumentos, la recurrente transcribe parcialmente el contenido de las sentencias dictadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 24 de abril del año 1994, con ponencia de la Magistrada Hildegard Rondón de Sansó y por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha catorce (14) de agosto de 1.989, con ponencia de la Magistrada Josefina Calcaño de Temeltas.

Dice la recurrente que durante el curso del presente proceso aportó las siguientes pruebas documentales de la cual quedó evidenciado:

i. Original de la solicitud de devolución de los impuestos municipales pagados indebidamente al Municipio Libertador de Estado Monagas, presentada el veintidós (22) de diciembre del año 2.006, de la cual se evidencia que se verificó el vencimiento total del lapso legalmente previsto, sin que la Administración Tributaria Municipal emitiera un pronunciamiento expreso, con lo cual HARVEST VINCCLER,C.A. quedó habilitada para recurrir ante la jurisdicción contenciosa tributaria a los fines de demandar la devolución de los impuestos pagados indebidamente.

ii. Copia simple del comprobante de retención de fecha once (11) de marzo del 2.003, emitido por la sociedad OPPG PDVSA PETRÓLEO, S.A., en el que se reflejan las retenciones para el pago de las siguientes facturas: I) BVHO-000029, II) BVHO-000030, III) BVHO-000031, IV) BVHO-000034 y BVHO-000037, correspondientes a operaciones relativas al pago de impuestos del Municipio Libertador por la cantidad de Bs. 1.139.177.264,00 por parte de HARVEST VINCCLER,C.A.

Sostiene la recurrente que de la prueba de informes solicitada a PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. con la finalidad de que esta compañía certificara la copia simple del comprobante de retención por ella emitido en fecha once (11) de marzo del 2.003, copia esta que fue consignada en autos por HARVEST VINCCLER,C.A., queda plenamente probada la existencia de pagos efectuados por dicha compañía al Municipio Libertador del Estado Monagas por concepto de impuesto sobre actividades económicas correspondientes al período fiscal 2002.

De los instrumentos fundamentales del recurso: Sostiene la recurrente, que como documento fundamental de la causa se acompañó al recurso contencioso tributario, copia del Comprobante de Retención de fecha once (11) de marzo del 2.003 emitido por la sociedad OPPG PDVSA PETRÓLEO S.A. en la que se refleja el pago de retenciones efectuadas a HARVEST VINCCLER,C.A. y que igualmente se consignó en autos, durante el curso del presente proceso, el original de la solicitud de reintegro presentada ante el Municipio Libertador del Estado Monagas, sin que la representación municipal aportara prueba alguna que contradijera o enervara tales documentos, los cuales tienen pleno valor probatorio.

Hecho notorio comunicacional presente en la causa: dice la recurrente, que constituye un hecho notorio comunicacional que el SENIAT y la propia Asamblea Nacional determinaron que los llamados “Convenios de Servicios Operativos” eran ilegales y, en consecuencia, se ordenó la migración de “Convenios de Servicios Operativos” a las llamadas empresas mixtas y que es igualmente un hecho notorio comunicacional, que a raíz de la determinación en la que el SENIAT gravó las actividades de HARVEST VINCCLER,C.A. como actividades petroleras, en base al principio del fondo sobre la forma, y formuló los respectivos reparos que fueron públicamente anunciados en la prensa nacional, los cuales fueron aceptados por la recurrente, tales actividades quedaron excluidas del marco de las competencias tributarias municipales, por encontrarse reservadas al Poder Nacional.

Continúa explicando la recurrente, que al haberse ella allanado a los reparos formulados por el SENIAT, los actos administrativos contentivos de dichos reparos quedaron definitivamente firmes, y en consecuencia, de ellos se desprende la presunción de veracidad y legitimidad respecto a que las actividades de la empresas son petroleras y su tributación está reservada al Poder Nacional.

De la cuestión de derecho invocada en el proceso: Sostiene la recurrente, que los alegatos de derecho por ella invocados en el recurso contencioso tributario se encuentran completamente avalados por la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha dieciocho (18) de octubre del 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mediante la cual se interpretaron las normas constitucionales y se zanjaron las diferencias entre las actividades que en materia petrolera son gravadas por el Poder Nacional o por el Poder Municipal, siendo dicha sentencia de aplicación obligatoria por disposición expresa del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente ratifica la empresa recurrente en el escrito de informes, los antecedentes del caso, a cuyo efecto puntualiza:

Que el treinta y uno (31) de julio de 1.992, fue firmado el “Convenio de Servicios de Operación, Unidad Monagas Sur (Uracoa, Bombal, Tucupita) entre Lagoven S.A. (filial poseída en un 100% por PDVSA) y las empresas Benton Oil and gas Company y Venezolana de Inversiones y Construcciones Clérico, C.A. (Vinccler C.A.), contrato este que fue posteriormente cedido a una empresa denominada Benton Vinccler, C.A. la cual posteriormente cambió su denominación a HARVEST VINCCLER,C.A.

Que el propósito del referido Convenio fue que la contratista realizara por cuenta de PDVSA, pero a riesgo y costo propio, aquellas actividades de rehabilitación, producción y otras que fueran requeridas, con el fin de lograr el desarrollo comercial continúo del petróleo que se encontraba en el área del Convenio.

Que en junio del año 2005, el SENIAT declaró que las actividades desarrolladas por HARVEST VINCCLER,C.A. eran actividades de explotación de hidrocarburos y en consecuencia debían tributar conforme a la tarifa prevista para este tipo de actividades en la ley nacional.

2. La Administración Tributaria Municipal.

Se deja expresa constancia de que la representación municipal no compareció a ningún acto de procedimiento en la presente causa, así como tampoco remitió el expediente administrativo formado ante su sede.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Visto como ha sido planteada la presente controversia, el thema decidendum se contrae a determinar la procedencia o improcedencia de la restitución de los montos que según la empresa recurrente HARVEST VINCCLER, C.A., fueron indebidamente pagados al Municipio Libertador del Estado Monagas por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio e índole similar correspondiente al ejercicio fiscal 2.002, por un monto de MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.139.177.264,00) equivalente a UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. F 1.139.177,26), conforme a lo previsto en el Decreto-Ley de Reconversión Monetaria de fecha seis (6) de marzo de 2.007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, a cuyo efecto, este Tribunal observa:

El artículo 194 del Código Orgánico Tributario, aplicable supletoriamente a la materia tributaria municipal en razón de lo establecido en el artículo 1° del mismo texto legal, contempla en derecho a la restitución de los créditos tributarios, en los siguientes términos:

Los contribuyentes o los responsables podrán solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que no estén prescritos

.

Por su parte, el artículo 196 del mismo Código dispone que:

Para la procedencia de la reclamación, no es necesario haber pagado bajo protesta.”

Como se desprende de las normas transcritas, los administrados tienen el derecho de de solicitar la restitución de las cantidades pagadas indebidamente por concepto de tributos y sus accesorios, mientras no estén prescritos, aunque el pago no se haya hecho bajo protesto.

El pago indebido supone el cumplimiento de una obligación que no existe; de manera que es una especie de enriquecimiento sin causa, que se presenta cuando, sin existir relación jurídica entre dos personas, una de ellas entrega una cosa a la otra con el propósito de cumplir la supuesta obligación. En efecto, todo pago presupone la existencia de una deuda; si esta no existe, la entrega no tiene razón jurídica de existir y debe ser restituida. Tal devolución es conocida como repetición de lo indebido.

En materia tributaria, la restitución tiene su fundamento tanto en la teoría general de las obligaciones, según la cual todo pago supone una deuda y lo que ha sido pagado sin deberse está sujeto a repetición, como en las normas constitucionales que rigen el sistema tributario, según las cuales los contribuyentes se encuentran obligados a pagar únicamente lo legalmente establecido, pues lo contrario, además de constituir un pago de lo indebido, causaría un enriquecimiento sin causa para la Administración Tributaria. Así lo ha reconocido nuestro M.T. que en sentencia N° 997 dictada por la Sala Político Administrativa con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes y publicada en fecha dieciocho (18) de septiembre del 2.008, estableció:

Así, observa esta Alzada el cambio de concepciones rígidas, tal como la contemplada en el prenombrado artículo 13 de la Resolución 1850, a regímenes como los previstos en los citados artículos 180 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas y 194 del vigente Código Orgánico Tributario, que demuestran una progresividad en los derechos y obligaciones de los sujetos intervinientes en la relación jurídica tributaria, con el propósito fundamental de equilibrar los intereses patrimoniales tanto de los contribuyentes como los del Fisco Nacional, dejándose al descubierto la posibilidad de que los contribuyentes puedan solicitar el reintegro de las cantidades pagadas indebidamente, en razón de que no resultaban exigibles, pues sostener lo contrario implicaría darle cabida a un enriquecimiento sin causa y a su vez, atentaría contra uno de los postulados fundamentales de la teoría general de las obligaciones, según la cual “todo pago supone una deuda: lo que ha sido pagado sin deberse está sujeto a repetición”.

De todo lo expuesto se puede concluir, que de conformidad con lo establecido en el artículo 194 del vigente Código Orgánico Tributario anteriormente transcrito, la comprobación de un pago indebido y no prescrito son las únicas exigencias para que proceda la restitución de lo pagado por concepto de tributos y sus accesorios.

Tal y como se explicó anteriormente, la recurrente HARVEST VINCCLER, C.A., sostiene para fundamentar que el monto cuya restitución ha solicitado al Municipio Libertador del Estado Monagas, obedece a un pago indebido, por lo siguiente:

Que las actividades desarrolladas por la empresa en jurisdicción del mencionado Municipio no están sujetas al pago del impuesto municipal sobre actividades económicas, debido a que se trata de actividades calificadas por el SENIAT y por la propia Ley Orgánica de Hidrocarburos contenida en el Decreto Ley N° 1.510 publicado en la Gaceta Oficial N° 38.419 (sic), como actividades de explotación y comercialización de hidrocarburos, realizadas bajo el amparo de un Convenio petrolero suscrito dentro del marco de la llamada apertura petrolera, las cuales se encuentran expresamente excluidas de la potestad tributaria municipal por así disponerlo el artículo 156, numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 183, numeral 1 eiusdem.

Que la cuestión de derecho invocada en el presente proceso se encuentra completamente avalada por la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha dieciocho (18) de octubre del 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mediante la cual se interpretaron las normas constitucionales y se zanjaron las diferencias entre las actividades que en materia petrolera son gravadas por el Poder Nacional o por el Poder Municipal, siendo dicha sentencia de aplicación obligatoria por disposición expresa del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con vista a lo anterior, este Despacho estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

De acuerdo con lo previsto en el artículo 168 de la Constitución, los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional y gozan de personalidad jurídica y autonomía, dentro de los límites de la Constitución y de la Ley. Esta autonomía comprende no sólo el ámbito político, financiero y administrativo, sino también el tributario, pues los Municipios tienen la potestad de crear, recaudar e invertir sus propios tributos, pero siempre supeditados a la Constitución y a la Ley.

Acorde con lo expuesto, la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que desarrolla los principios constitucionales en materia municipal, establece en su artículo 5 que los Municipios se deben regir, en primer lugar, por las normas constitucionales, y en segundo lugar, por las leyes nacionales estadales y municipales (Ordenanzas), reconociéndose de esta forma, la supremacía constitucional.

De lo expuesto se desprende, que la autonomía municipal, no es absoluta ni ilimitada, pues tiene que ser ejercida a la luz de la perspectiva constitucional, ya que la Constitución contiene un conjunto de principios y normas que constituyen un sistema orgánico, en el cual todos y cada uno de esos principios y normas se hallan estrechamente vinculados entre sí, y deben necesariamente armonizarse para no desvirtuar el programa constitucional.

Dentro de los principales principios constitucionales en materia tributaria debemos destacar el de legalidad, consagrado en el artículo 317 de nuestra Constitución Nacional y ratificado en el artículo 159 de la referida Ley Orgánica del Poder Público Municipal, según el cual, no pueden cobrarse impuestos, tasas o contribuciones, que no estén establecidos en la Ley.

De manera que, conforme a todo lo expuesto, resulta claro y evidente que los Municipios, al ejercer su potestad tributaria, deben ajustarse a lo previsto en la Constitución y en las leyes, pues su actuación fuera de los límites constitucionales y legales, estaría viciada de nulidad. Es por ello, que en el presente caso se hace necesario realizar algunas consideraciones respecto a la potestad tributaria municipal, con vista en lo dispuesto por los artículos 179 y 183 de la Constitución Nacional, los cuales, copiados parcialmente a la letra, son del tenor siguiente:

Artículo 179: “Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

...Omissis…

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidos en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.

4. Los derivados del situado constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales.

...Omissis…

5. Los demás que determine la Ley

(Negrilla y resaltado del Tribunal).

Artículo 183: “Los Estados y los Municipios no podrán:

1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.”

(Negrillas del Tribunal).

Según las normas parcialmente transcritas, la potestad tributaria de los municipios comprende, entre otros aspectos, la posibilidad de crear el denominado impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, pero con las limitaciones establecidas en la Constitución; y precisamente una de esas limitaciones, es la prohibición de crear impuestos sobre las materias rentísticas que son de competencia nacional, las cuales se encuentran establecidas en el artículo 156 de la Constitución Nacional, cuyo numeral 12 dispone:

Artículo 156: “Es de la competencia del Poder Público Nacional:

…Omissis…

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley…”

(Negrillas y resaltado del Tribunal)

Como ya ha sido expuesto en el presente fallo, la empresa recurrente se basó en las normas anteriores a los fines de sostener que si la creación de los impuestos sobre minas e hidrocarburos está atribuida constitucionalmente al Poder Público Nacional, ello debe tener como consecuencia el reconocimiento de la potestad tributaria exclusiva de la República sobre las empresas del sector.

Ahora bien, el punto aquí planteado, ha sido analizado por el Tribunal Supremo de Justicia, quien de conformidad con el artículo 335 del propio texto constitucional, es el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación, siendo éstas vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República. Así pues, en sentencia de fecha dieciocho (18) de octubre del año 2.007, cuya copia fue traída a los autos por la empresa recurrente, la Sala Constitucional estableció:

Que efectivamente existe una reserva a favor del Poder Nacional en lo relacionado con la creación de impuestos a los hidrocarburos, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución, en concordancia con el artículo 183, numeral 1, del mismo texto constitucional, pero que esta reserva debe ser interpretada de manera restrictiva.

Que en virtud de tal interpretación restrictiva, la exclusión del poder tributario estadal y local, sólo debe abarcar el caso de las empresas que efectivamente se aprovechen económicamente de manera directa de los hidrocarburos a través de la obtención de una renta y no el caso de las empresas que actúen en tal sector, a través de la prestación de servicios colaterales a la industria, así sean indispensables para el desarrollo de la actividad, ya que el impuesto al que se refiere el artículo 156.12 de la Constitución sólo puede ser aquél que grave la actividad de aprovechamiento de los hidrocarburos. Esto porque tratándose de una actividad sumamente compleja, en el sector de los hidrocarburos actúan muchas empresas, pero sólo algunas son las que realmente obtienen su beneficio de la explotación o comercialización del producto.

Con base a las fundamentaciones expuestas y acatando la interpretación vinculante del fallo citado, compartida por demás por quien dicta esta decisión, considera esta Juzgadora que los Municipios no tienen potestad tributaria para exigir el pago del impuesto sobre actividades económicas a aquellas empresas que efectivamente se aprovechen económicamente de manera directa de los hidrocarburos a través de la obtención de una renta, en virtud de lo cual, si una empresa realiza un pago indebido por tal concepto, tiene derecho a solicitar su restitución, conforme a lo previsto en el artículo 194 del Código Orgánico Tributario.

Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal analizar las pruebas existentes en autos, a fin de apreciar si hubo por parte de HARVEST VINCCLER, C.A., un pago indebido y no prescrito por la cantidad indicada en el escrito recursivo, a cuyo efecto observa:

La compañía HARVEST VINCCLER, C.A. consignó como prueba del pago de la cantidad de MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.139.177.264,00) equivalente a UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. F 1.139.177,26), cuya restitución reclama, la copia simple del comprobante de retención emitido en fecha once (11) de marzo del 2.003, por la sociedad OPPG PDVSA PETRÓLEO, S.A. e igualmente promovió prueba de informes en la oportunidad correspondiente, a los fines de que Petróleos de Venezuela PDVSA, remitiera a este Tribunal la copia certificada de dicho comprobante de retención, copia certificada que hasta la fecha del presente pronunciamiento no ha sido remitida por PDVSA.

En tal sentido, este Tribunal considera oportuno hacer las siguientes consideraciones:

La retención de impuesto es una obligación legal a cargo de un tercero (pagador de la renta), cuya finalidad es ingresar aportes al Tesoro, a cuenta del tributo que en definitiva sea determinado por el contribuyente. Dicho de otro modo, la retención es un mecanismo técnico jurídico utilizado por el legislador para facilitar la recaudación de los tributos, que consiste en anticipar total o parcialmente dicha prestación a la realización del presupuesto de hecho del tributo, en garantía de su cumplimiento.

Los agentes de retención son, pues, los deudores o pagadores de los enriquecimientos que de acuerdo a la Ley, están sometidos a retención de impuesto. De allí que la designación de un sujeto como agente de retención, no depende de su cualidad de contribuyente del impuesto, sino que basta con ser el deudor, e incluso, el simple pagador de cualquiera de los ingresos que la Ley somete a retención. En consecuencia, el agente de retención es un tercero en la relación jurídico tributaria principal, que por razón de sus funciones, paga el anticipo del impuesto, en nombre del verdadero contribuyente que es la persona a la que se le practica la retención.

Una vez efectuada la retención de impuesto, corresponde al agente de retención enterar dicho anticipo al Fisco dentro de los lapsos legales previstos al efecto, y emitir y entregar al contribuyente, el respectivo “comprobante de retención” en la cual se indica, entre otros datos, el monto de lo pagado o abonado en cuenta y la cantidad retenida.

Por su parte, el artículo 42 del Código Orgánico Tributario dispone que “existe pago por parte del contribuyente en los casos de percepción o retención en la fuente”, de manera que, como dicho pago es a cuenta, y consiste en un anticipo que se entrega a un posible acreedor quien debe imputarlo al impuesto que se determine en la declaración definitiva, si al finalizar el respectivo ejercicio fiscal no hay impuesto a pagar, el contribuyente a quien le practicaron la retención, tiene el derecho de pedir la restitución de las sumas pagadas en exceso o de forma indebida. Así lo dispone expresamente el artículo 27 del mimo Código Tributario según el cual, cuando el agente de retención ha enterado a la Administración Tributaria el impuesto retenido sin normas legales que lo autoricen, el contribuyente puede solicitar el reintegro correspondiente.

Ahora bien, ya se explicó con anterioridad que hasta la fecha del presente pronunciamiento, PDVSA no ha remitido la copia certificada del comprobante de retención de impuestos municipales de fecha 11.03.2003, sin embargo, como la copia fotostática simple del comprobante de retención consignada por la empresa recurrente junto con el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, no fue impugnada por la Representación Municipal durante el curso del presente proceso, este Tribunal la considera fidedigna, a tenor de lo previsto en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y le da pleno valor probatorio, como demostrativa de los siguientes hechos:

Que durante el período comprendido entre el 01.01.2002 al 31.12.2002, la compañía OPPG PDVSA PETRÓLEO, S.A. practicó retenciones a la sociedad BENTON VINCCLER C.A., por concepto de de impuestos municipales, correspondientes a los Municipios Libertador, Tucupita y Uracoa del Estado Monagas.

Que las facturas correspondientes al Municipio Libertador del Estado Monagas que fueron objeto de retención, son las siguientes:

Factura

Fecha de Pago

Monto Pagado

Monto Gravable

Monto Retenido (2,50%)

BVHO-000029

13.02.2002

18.263.109.217

8.184.429.172

204.810.729

BVHO-000030

06.05.2002

20.737.262.056

8.935.139.174

223.379.480

BVHO-000031

06.05.2002

107.009.048

49.751.884

1.218.797

BVHO-000034

12.08.2002

35.048.438.499

14.726.725.711

308.168.143

BVHO-000037

11.11.2002

40.034.862.203

13.672.044.611

341.801116

TOTAL

45.567.090.552

1.139.177.264

Que el monto total retenido en el caso del Municipio Libertador del Estado Monagas, asciende a la suma de Bs. 1.139.177.264 equivalente a Bs. F 1.139.177,26.

Por las razones expuestas, este Tribunal considera que quedó demostrado en autos, el pago de impuestos municipales al Municipio Libertador del Estado Monagas, vía retención, por parte de la compañía BENTON VINCCLER C.A., ahora denominada HARVEST VINCCLER C.A., por un monto de MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.139.177.264,00) equivalente a UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. F 1.139.177,26), conforme a lo previsto en el Decreto Ley de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha. ASI SE DECLARA.

Corresponde ahora determinar si el pago de la suma cuya restitución ha sido solicitada por la empresa HARVEST VINCCLER C.A. fue indebido, es decir, si fue realizado por la empresa recurrente sin que existiera obligación legal de ello, a cuyo efecto, este Tribunal observa que de acuerdo a lo expuesto en el punto 2 de Capítulo II de este fallo, lo indebido del pago en el presente caso, proviene del hecho de que los ingresos de la empresa en jurisdicción del Municipio Libertador del Estado Monagas se originen en la actividad directa de aprovechamiento de los hidrocarburos, actividad que según lo explicado precedentemente, está reservada al Poder Nacional.

Al respecto, sostiene la empresa recurrente que las actividades de explotación y comercialización de hidrocarburos que ella efectuó en jurisdicción del Municipio Libertador del Estado Monagas durante el ejercicio fiscal 2.002, fueron hechas bajo el amparo de un Convenio petrolero suscrito dentro del marco de la llamada apertura petrolera. Según ella, se trató de un “Convenio de Servicios de Operación, Unidad Monagas Sur (Uracoa, Bombal, Tucupita)” suscrito en fecha treinta y uno (31) de julio de 1.992, entre LAGOVEN S.A. (filial poseída en un 100% por PDVSA) y las empresas Benton Oil and Gas Company y Venezolana de Inversiones y Construcciones Clérico, C.A. (Vinccler, C.A.), el cual fue cedido a una nueva empresa llamada Benton Vinccler, C.A. que posteriormente cambió su denominación a HARVEST VINCCLER,C.A., siendo el propósito del referido Convenio que la contratista realizara por cuenta de PDVSA aquellas actividades de rehabilitación, producción y otras que fueran requeridas, con el fin de lograr el desarrollo comercial continuo del petróleo que se encontraba en el Área del Convenio.

También alega la recurrente como fundamento de su solicitud, que en junio del año 2.005, el SENIAT declaró que las actividades desarrolladas por la empresa HARVEST VINCCLER,C.A. eran actividades de explotación de hidrocarburos, sujetas a la tarifa N° 3 del artículo 53 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, y que la compañía aceptó los reparos formulados en las Actas Fiscales y pago el impuesto respectivo, quedando tales actos administrativos definitivamente firmes.

Sin embargo, observa este Tribunal que no cursan en autos elementos de prueba que permitan a esta juzgadora determinar que las actividades desarrolladas por HARVEST VINCCLER,C.A. en jurisdicción del Municipio Libertador del Estado Monagas durante el año 2.002, efectivamente corresponden a actividades de aprovechamiento de hidrocarburos, no sujetas al impuesto municipal sobre actividades económicas, pues aunque en principio pudiera pensarse que en el expediente administrativo que no fue exhibido por el Municipio Libertador del Estado Monagas se encuentran los elementos de convicción necesarios para que se aprecie que el pago de los impuestos municipales se realizó de forma indebida, considera esta juzgadora que la recurrente cuenta con los elementos de convicción necesarios para demostrar tales hechos ante esta instancia, como son: el documento donde consta la celebración del convenio operativo, el contrato de cesión de dicho Convenio, las Actas Fiscales levantadas por el SENIAT, el escrito de allanamiento a los reparos formulados por el SENIAT y las declaraciones de renta donde pueda apreciarse la sujeción de la compañía a la tarifa Nº 3 –tarifa esta que solo se aplica a los contribuyentes que realicen actividades de hidrocarburos-, entre otros.

Estos elementos probatorios son de vital importancia para la decisión del caso, debido a que tal y como se explico antes, la exclusión del poder municipal sólo abarca el caso de las empresas que efectivamente se aprovechen económicamente de manera directa de los hidrocarburos a través de la obtención de una renta y no el caso de las empresas que actúen en tal sector, a través de la prestación de servicios colaterales a la industria, así sean indispensables para el desarrollo de la actividad; de manera que, en este último caso, el gravamen municipal es perfectamente aplicable. Al respecto observa esta juzgadora, que si bien quedó demostrado el pago de impuestos municipales por parte de la empresa recurrente, con el comprobante de retención consignado en autos, de dicho comprobante no se puede evidenciar el origen de los ingresos que fueron objeto de retención, pues el comprobante solo hace mención a las facturas sobre las cuales se practicó la retención, las cuales tampoco fueron traídas a los autos por la recurrente y no especifica dicho comprobante cuales fueron los servicios prestados, es decir, si se trató de servicios de explotación directa de hidrocarburos o de servicios colaterales.

Así pues, estima el Tribunal, que la recurrente ha debido incorporar a los autos las pruebas necesarias para determinar la naturaleza de sus actividades, conforme la carga que sobre ella pesa al haber alegado una circunstancia de hecho, de acuerdo a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Además, en criterio de esta Juzgadora, no estamos en presencia de un hecho público y notorio comunicacional, exento de prueba, a tenor de lo previsto en el único aparte del citado artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, como así lo pretende la recurrente, por las siguientes razones:

De conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha quince (15) de marzo del año 2.000, “el hecho publicacional” es una especie o categoría de hecho notorio del cual no puede afirmarse, en principio, si es cierta o no la información, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que se le llama también “hecho comunicacional” y que forma parte de la cultura de un grupo social en un momento concreto después del cual pierde trascendencia, pero que para la fecha de determinado fallo formaba parte del conocimiento de la mayoría del conglomerado social o podía accederse al mismo.

Ahora bien, para atribuirle a ciertos hechos el valor de hecho público y notorio comunicacional, éste debe reunir los siguientes requerimientos:

Debe tratarse de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia;

La difusión y divulgación del hecho debe producirse simultáneamente por diferentes medios de comunicación social, bien sea escritos, audiovisuales o radiales, de forma uniforme.

Debe producirse la llamada “consolidación del hecho”, esto quiere decir, que el hecho no debe dejar lugar a dudas sobre su existencia o a presunciones sobre la falsedad del mismo, independientemente de que estas surjan de los mismos medios que lo comunican o de otros, lo cual debe evaluarse en un tiempo prudencialmente calculado a partir de su comunicación.

En caso de que los hechos sean aducidos en juicio, es necesario que éstos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta.

De manera que, solo si se reúnen todas las condiciones anteriormente mencionadas, el hecho comunicacional podrá considerarse notorio, y podrá atribuírsele el valor de tal. Asimismo, es importante destacar que, de conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional en la aludida sentencia, no existe en las leyes procesales una oportunidad para que las partes consulten a los jueces sobre su conocimiento del hecho notorio clásico o del notorio comunicacional, lo que carga a las partes, sobre todo con respecto a estos últimos, a señalarlos mediante las publicaciones o copias de los audiovisuales, si es que dudan que el juez no los conozca.

Pues bien, conforme a lo expuesto, resulta claro y evidente que en el presente caso, no se han reunido todos los requisitos necesarios para considerar que constituye un hecho público notorio comunicacional, que HARVEST VINCCLER,C.A. desarrolló en jurisdicción del Municipio Libertador del Estado Monagas durante el año 2.002, actividades de aprovechamiento de hidrocarburos, no sujetas al impuesto municipal sobre actividades económicas, entre otras razones, porque los hechos aducidos en juicio, no son contemporáneos para la fecha de la interposición del recurso ni para la fecha de la sentencia, pues según explicó la propia empresa recurrente, los reparos formulados por el SENIAT se efectuaron en el año 2.005, es decir, con anterioridad a la fecha en que se está emitiendo el presente fallo.

En consecuencia, resulta imposible para este Tribunal, con los solos elementos incorporados a los autos, con lo cual se deja expresa constancia que no se aportaron suficientes elementos de convicción, para quien aquí decide, declarar la procedencia de la restitución de la suma de MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.139.177.264,00) equivalente a UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. F 1.139.177,26), conforme a lo previsto en el Decreto Ley de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, pagados por la compañía HARVEST VINCCLER,C.A. al Municipio Libertador del Estado Monagas, correspondiente a impuestos municipales del ejercicio económico 2.002. ASI SE DECLARA.

En virtud del pronunciamiento anterior, este Tribunal considera inoficioso entrar a conocer si el derecho a solicitar la restitución del impuesto pagado por la recurrente al Municipio Libertador del Estado Monagas en el ejercicio fiscal 2.002, se encuentra o no prescrito, en los términos previstos en los artículos 55 y 60, numeral 3 del Código Orgánico Tributario. ASÍ SE DECLARA.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los abogados L.E.P. W., J.G. SALAVERRIA LANDER, J.M.O.P., A.H. BANEGAS MASIÁ y A.L.N., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-944.106, V-997.275, V-627.968, V-9.970.144 y V-13.308.279 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 1.317, 2.104, 7.292, 54.058 y 79.803, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la compañía HARVEST VINCCLER,C.A. sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha veintinueve (29) de junio de 1.993, bajo el N° 13, Tomo 146-A- Sgdo., e igualmente inscrita ante el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-30107963-9, en contra del SILENCIO TÁCITO DENEGATORIO incurrido por el Municipio Libertador del Estado Monagas al no dar respuesta expresa y oportuna a la solicitud de Repetición de los impuestos, recargos, sanciones e intereses pagados al Municipio Libertador del Estado Monagas, correspondientes al ejercicio económico 2.002, por un monto de MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.139.177.264,00) equivalente a UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. F 1.139.177,26), conforme a lo previsto en el Decreto Ley de Reconversión Monetaria de fecha seis (6) de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha.

Se exime de Costas Procesales a la empresa recurrente HARVEST VINCCLER,C.A. por haber tenido motivos racionales para litigar, según se evidencia del análisis de las normas efectuado para la resolución del presente caso, de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de haber resultado totalmente vencida en la presente causa.

Publíquese, regístrese y cúmplase.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo y al ciudadano Contralor General de la República, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 12 de la Hacienda Pública Nacional, respectivamente, así como a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador de Estado Monagas y a la empresa recurrente HARVEST VINCCLER,C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, al primer (01) día del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

B.B.G..- LA SECRETARIA TITULAR,

YANIBEL L.R..-

En esta misma fecha, primero (1°) de junio del dos mil nueve (2009), se publicó la anterior sentencia siendo las dos y cuarenta y un minutos de la tarde (02:41 p.m.)

LA SECRETARIA TITULAR,

YANIBEL L.R..-

BBG/mav