Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Junio de 2014

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por la abogada A.F., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 13 de mayo de 2014, emanada del JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano H.J.S.A. contra la sociedad mercantil INVERSIONES 0501, C.A.

Por auto de fecha 28 de mayo de 2014 se dio por recibido el expediente correspondiendo el quinto (5to) día hábil para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, dentro del lapso de Ley, el día 05 de junio de 2014, oportunidad durante la cual fue fijado dicho acto para el día 17 de junio de 2014 a las 11:00 AM, ocasión en la que fue efectuada la audiencia procediendo la Jueza del Despacho a dictar el dispositivo oral de la sentencia. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que no es aplicable la convención colectiva de trabajo por cuanto la demandada la desaplicó durante el todo el tiempo que se mantuvo vigente la relación de prestación de servicio. En tal sentido, afirma que en la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 1368 CC solicitó se desechara las documentales que rielan a los folios 89, 98, 101, 105, 106, 108, 110, 111, 115 al 117, 120, 121, 123, 126 al 129, 131 y 134, y alega que solicitaron fueran desechadas del procedimiento por cuanto no podían ser oponibles al actor al no estar firmadas por este; sin embargo, añade que el juez al valorarlas parte de un falso supuesto de hecho y les otorga valor probatorio siendo que se solicitó se desechara por cuanto no estaban firmadas por el actor, al tiempo que manifiesta que esas documentales violan el principio de alteridad de la prueba y no puede ser opuesta al actor, declarando el juez improcedente el pago del 10% y derecho a percibir propina conforme a lo solicitado en el libelo y señaló con esas documentales que la demandada dio cumplimiento al pago de domingos, feriados, tickets y bono de alimentación.

En este mismo orden, alega que las únicas documentales que se han debido valorar con plena eficacia probatoria son las instrumentales que rielan a los folios 84 al 86 de la segunda pieza, a los folios 226, 229, y 88, de la segunda pieza a los folios 231, y 90 al 97 en la segunda pieza, a los folios 232 al 239, y 99 en la segunda pieza a los folios 240, y 102 de la segunda pieza a los folios 242, y 104 que esta en la segunda pieza a los folios 244, y 107 que esta en la segunda pieza a los folios 245, y 109 que esta en la segunda pieza a los folios 246, 112 y 113 que esta en la segunda pieza a los folios 247 y 248, y 118 y 119 que esta en la segunda pieza a los folios 250 y 251, y 124 y 125 que esta en la segunda pieza a los folios 253 y 254, y 130 que esta en la segunda pieza a los folios 255, y 132 al 133 que esta en la segunda pieza, a los folios 256 y 257, documentales que se ha debido valorar por el principio de alteridad de la prueba.

Asimismo, alega que la demandada aduce que se le aplique la convención por derecho a percibir propina en Bs. 210 y 10% Bs. 240 pero en las documentales de los folios 250 y 251, 253, 254, 256 y 257 la demandada dio cumplimiento al 10% que arrojan pago de cantidades mayores, lo que evidencia que no se cumplió la convención colectiva en el pago de dichos conceptos como es sostenido por el actor en el libelo, demostrándose como se contradicen los recibos con la contestación, razón por la cual aduce que se debe tener como cierto el 10% que tazó el patrono con el trabajador señalado en el escrito libelar; indicando además que como no se canceló el derecho a percibir propina durante el tiempo de servicio ni se dio cumplimiento del 10% del consumo desde el 1 de febrero de 2010 al 04 de julio de 2012 se debe ordenara esos pagos.

Seguidamente, señala el recurrente que en cuanto al horario de trabajo, la demandada sostiene que el actor prestó servicios de 08:00 AM a 1:00 AM 12:00 M a 05:00 PM que es un horario distinto y en la audiencia de juicio dice que era de 09:00 a 09:30 PM, por lo que se contradice con la contestación, indicando que para probar el horario alegado la demandada promueve informes a la ADMINISTRACIÓN DE CENTRO COMERCIAL PASEO PLAZA LAS AMÉRICAS cuyas resultas a los folios 17 al 20 pieza 2, las cuales son rendidas por el CONDOMINIO PLAZA LAS AMÉRICAS, lo cual es rechazado por el actor quien manifiesta que, una cosa es la administración del centro comercial, y otra muy distinta es el Condominio del Centro Comercial, razón por la cual alega que esta prueba no se debe valorar al estar requerida a la administración y las resultas son emanadas del condominio esa prueba fue impugnada y se le dio valor para determinar el horario, cuando no debía ser valorarla al no haberse promovido la misma al condominio, por lo que el horario de trabajo es el firmado por la Inspectoría, lo cual no consta que se haya promovido y como quiera que se contradice la demandada debe tenerse como cierto el horario alegado por el actor en el libelo siendo procedente las horas extraordinarias, bono nocturno y días feriados.

Finalmente, alega que no consta que la demandada haya desvirtuado la labor desempeñada durante los días de martes a domingo por lo que se admiten los hechos en cuanto a esos días, y por tanto es procedente el día feriado laborado que es el domingo; al tiempo que alega en cuanto a las vacaciones se cancelaron conforme el salario básico y debe ser en base al salario normal que incluye el porcentaje, propina, bono nocturno, horas extras y feriados; y sobre las utilidades reclamadas la demandada alegó que paga 60 días anuales, sin embargo, al folio 138 y 258 pieza 2 cursa documental de utilidades 2011 que señala que pagó 24 días anual en base a salario básico y ese no es el salario sino el salario normal por lo que procede las utilidades en base a 120 días y debe deducirse los pagos realizados; en el año 2012 hay fracción de 5 meses y el a quo ordena pago de 15 días por utilidades siendo que es 120 anual y no se aplica la convención colectiva sino la Ley Orgánica del Trabajo.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa que se acoge a la convención colectiva, la cual se aplica a todos los empleados, hecho que se evidencia de los recibos de pago, donde se indica que le es descontado la cuota sindical por su afiliación al sindicado de ramo, que la convención es del año 2009 y se aplica a los conceptos que la demandada paga, aduciendo que el derecho a percibir propina están pagadas conforme a la convención, lo cual se demuestra al realizar una cuenta aritmética de los recibos de pago; aduciendo que los domingos feriados fueron pagados y se evidencia el pago en recibos quincenales donde hay dos domingos cancelados; al tiempo que manifiesta la empresa que el centro de trabajo queda en un centro comercial que tiene un horario restringido por mandato del ejecutivo por ello se pidió informes al Centro Comercial respecto al horario de apertura y cierre de este, que es el mismo al cual se debe acoger la demandada, demostrándose que el cierre era hasta las 09:00 y 10:00 PM, y en la audiencia se comentó que laboraba desde las 12:00 M hasta las 08:00 PM; por lo que el bono nocturno de 43 horas salen de una quincena, se dividen entre 13 días y 2,03 horas diarias aprox. que era lo que laboraba extra y ello se refleja de los recibos de pago; y es falso que laboraba hasta las 02:00 ni 01:00 PM por el horario del centro comercial; indicando además que al folio 131 se observa pago de bono de cumpleaños y hay pago de bono nocturno conforme lo laborado, así como descuento de la cuota sindical por lo que se encontraba afiliado al sindicato, y por tanto no puede pretender pagos superiores a los tazados del contrato colectivo.

Finalmente, sobre las utilidades y bono vacacional y vacaciones alega que dichos conceptos deben ser con ocasión al salario efectivamente devengado con la aplicación del contrato colectivo sino debe devolver lo cancelado conforme a ese contrato; por lo que solicita se aplique el contrato colectivo.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que al folio 131 no puede ser valorado al ser impugnado no puede ser opuesto al actor; no es aplicable la CCT y no hay documento que indique su aplicación; que al folio 250 dice por el pago del 10% de la quincena de 2011, lo cual representa una cantidad mayor por lo que no se aplicó la CCT; y el derecho a percibir propina no consta su pago.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que el actor solicita se valoren los recibos de los folios 84, 88, 90, 97, 99, 100 y 102 al 104, 109, 107, 112, 114, 118 al 145 como consta en la sentencia y son iguales a como los que desconoce y evidencian el 10%, cláusula sindical; por lo que se debe aplicar la convención a los conceptos pagados.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Que no es aplicable la convención colectiva de trabajo por cuanto la demandada la desaplicó durante todo el tiempo de la prestación de servicio, pero la demandada solicita su aplicación para establecer el derecho a percibir propina en Bs. 210 y el porcentaje del 10% en Bs. 240, cuando en las documentales de los folios 250 y 251, 253, 254, 256 y 257 la demandada dio cumplimiento al 10% que arrojan pago de cantidades mayores, lo que implica que no se cumplió la convención colectiva, aduciendo que la demandada incurre en contradicción cuando en los recibos con la contestación se debe tener como cierto el 10% señalado en el escrito libelar y, como no se canceló el derecho a percibir propina durante el tiempo de servicio ni el cumplimiento del 10% del consumo desde el 1° de febrero de 2010 al 04 de julio de 2012 se debe ordenar esos pagos conforme lo indicado en el libelo. 2) Que las documentales de los folios 89, 98, 101, 105, 106, 108, 110, 111, 115 al 117, 120, 121, 123, 126 al 129, 131 y 134 debieron ser desechadas del procedimiento por cuanto no podían ser oponibles al actor al no estar firmadas por este, pero el a quo les otorga valor probatorio, declarando improcedente el pago del 10% y derecho a percibir propina conforme a lo solicitado en el libelo y señaló con esas documentales que la demandada dio cumplimiento al pago de domingos y feriados. 3) En cuanto al horario de trabajo la demandada sostiene que el actor prestó servicios de 08:00 AM a 1:00 AM 12:00 m a 05:00 PM, que es un horario distinto y, en la audiencia de juicio dice que era de 09:00 a 09:30 PM, lo que se contradice con lo dicho en la contestación, aduciendo que la prueba de informes promovida a la administración de centro comercial paseo plaza las Américas cuyas resultas a los folios 17 al 20 pieza 2, no debe ser valoradas con plena eficacia en virtud que la misma es contestada por una empresa distinta a la requerida. 4) Que no consta que la demandada haya desvirtuado los días de martes a domingo por lo que se admiten los hechos en cuento a esos días por lo que procede el día feriado laborado que es el domingo. 5) En cuanto a las vacaciones manifiesta que se cancelaron conforme el salario básico y debe ser en base al salario normal que incluye el porcentaje, propina, bono nocturno, horas extras y feriados. 6) Sobre las utilidades reclamadas la demandada alegó que paga 60 días anuales, pero al folio 138 y 258 pieza 2 cursa documental de utilidades 2011 que señala que pagó 24 días anual en base a salario básico y ese no es el salario sino el salario normal por lo que procede las utilidades en base a 120 días anual, debiéndose deducirse los pagos realizados y no se aplica la convención colectiva sino la Ley.

Para decidir, este Tribunal Superior estima de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios como Mesonero a partir del 1º de febrero de 2010, en el horario comprendido de martes a domingo, desde las 11:00 AM. hasta las 5:00 PM. y desde las 8:00 PM. hasta la 1:00 AM., es decir, 11 horas diarias y 4 horas extraordinarias, las cuales transcurren desde la 9 PM. hasta la 1 AM., con el día lunes de descanso, hasta el 04 de julio de 2012, cuando fue despedido sin justa causa, alcanzando un tiempo de servicio de dos (2) años, cinco (5) meses y cuatro 4 días.

Que el salario devengando estaba conformado por el salario básico, el valor a percibir propina, porcentaje del 10% que se le cobra a los clientes por el servicio en 3 puntos semanales, bono nocturno, días feriados y horas extraordinarias nocturnas.

Que por porcentaje del 10% y el derecho a percibir propina fueron tasados en los siguientes términos: del 1° de febrero de 2010 al 30 de abril de 2011 fue de 3 puntos semanales asignándose a cada punto Bs. 90,00 y semanal Bs. 270,00 equivalente a mensual Bs. 1.157,10; del 01 de mayo de 2011 al 04 de julio de 2012 fue de 3 puntos semanales asignándose a cada punto Bs. 100,00 y semanal Bs. 300,00 equivalente a mensual Bs. 1.285,50.

Que devengó los siguientes salarios normales mensuales: del 1º de febrero de 2010 al 30 de abril de 2011 salario básico Bs. 1.223,89, porcentaje del 10% Bs. 1.157,10, derecho a percibir propina Bs. 1.157,10, 96 horas extraordinarias mensual Bs. 3.153,60, bono nocturno Bs. 2.007,51 y 4 días feriados domingos Bs., 1.739,84 para un salario mensual de Bs. 10.439,04. Del 01 de mayo de 2011 al 30 de abril de 2012 salario básico Bs. 1.548,21 porcentaje del 10% Bs. 1.285,50 derecho a percibir propina Bs. 1.285,50, 96 horas extraordinarias mensual Bs. 3.672,00, bono nocturno Bs. 2.337,36 y 4 días feriados domingos Bs. 2 .025,72 para un salario mensual de Bs. 12.154,29. Del 1 de mayo de 2011 al 07 de julio de 2012 salario básico Bs. 1.780,46 porcentaje del 10% Bs. 1.285,50, derecho a percibir propina Bs. 1.285,50, 96 horas extraordinarias mensual Bs. 3.879,36, bono nocturno Bs. 2.469,25 y 4 días feriados domingos Bs. 2.140,04 para un salario mensual de Bs. 12.840,11.

En consecuencia, reclama el pago de los siguientes conceptos: vacaciones vencidas no disfrutadas 2010-2011 15 días y 2011-2012 16 días; vacaciones fraccionadas 2012; bono vacacional vencido 2010 15 días y 2011 16 días; bono vacacional fraccionado 2012; utilidades vencidas 2010 110 días, 2011 120 días y fraccionadas 2012 en 60 días; bono nocturno; 2.796 horas extraordinarias nocturnas; días feriados laborados en 123 domingos desde el 01 de febrero de 2010 al 01 de julio de 2012; prestaciones sociales; intereses de la garantía de prestaciones sociales; indemnización por despido; preaviso; salarios no pagados del 1 al 4 de julio de 2012; prestación dineraria pues la demandada no le entregó la forma 14-03 de acuerdo con los artículos 31 y 36 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, más intereses de mora e indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación reconoce la prestación del servicio, la fecha de inicio y terminación.

Niega el último salario alegado por la parte actora, señalando que lo cierto, es que devengaba un salario base de Bs. 2.200,00, por bono nocturno Bs. 189,79, domingos trabajados Bs. 440,10 por alícuotas de utilidades y bono vacacional Bs. 9,37, por propinas conforme a la cláusula Nº 55 del Contrato Colectivo Bs. 210,00, por el 10% conforme a la cláusula Nº 56 del Contrato Colectivo Bs. 240,00, lo que arroja un salario integral de Bs. 3.280,39.

Niega adeudar los salarios utilizados por vacaciones vencidas, bono vacacional vencido y utilidades pues los mismos fueron cancelados oportunamente y con el salario correcto de Bs. 109,00 diarios. Niega los salarios alegados por la parte actora para el cálculo de las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades pues el salario correcto es de Bs. 109,00 diarios, así como cancelar 120 días por utilidades, pues lo cierto, es que cancelan a sus trabajadores sobre la base de 60 días.

Niega adeudar los salarios utilizados por prestaciones sociales siendo que el salario integral correcto es de Bs. 3.280,39.

Niega adeudar días feriados pues los mismos fueron cancelados oportunamente y no corresponden las incidencias que está tomando como base.

Niega adeudar el bono nocturno reclamado y horas extras nocturnas, así como que el demandante tuviera una jornada comprendida de martes a domingo, desde las 11 AM hasta las 5 PM y desde las 8 PM hasta la 1 AM, pues el patrono es un Restaurante y no una Discoteca, por el contrario, el horario de trabajo era desde las 12 m hasta las 8 PM., con 1 hora de descanso entre jornada.

Niega que el actor fuera despedido, por el contrario renunció a su puesto de trabajo de forma voluntaria e irrevocable, por lo que mal pudiera ser acreedor de las indemnizaciones derivadas del despido sin justa causa.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, prestaciones sociales e intereses de la garantía de prestaciones sociales, indemnización por despido, salarios no pagados del 1° al 4 de julio de 2012 y Prestación dineraria, lo cual no fue objeto de apelación por la demandada lo que impone confirmar la condenatoria de estos conceptos. Asimismo, declaró improcedente los conceptos de vacaciones vencidas no disfrutadas 2010-2011 y 2011-2012, bono vacacional vencido 2010-2011 y 2011-2012, bono nocturno, horas extraordinarias nocturnas, días feriados laborados y preaviso.

En el presente caso la parte accionante reclama conceptos laborales indicando que para su cancelación debe ser considerado en el salario normal además del salario básico, el valor a percibir propina en los montos indicado en la demanda, porcentaje del 10% que se le cobra a los clientes por el servicio en 3 puntos semanales en los montos indicado en la demanda, bono nocturno, días feriados y horas extraordinarias nocturnas.

En cuanto al valor a percibir propina y el porcentaje del 10% que se le cobra a los clientes por el servicio en 3 puntos semanales, sostiene la parte demandada que no corresponde los montos señalados en la demanda sino los establecidos de acuerdo a la aplicación de las cláusulas Nº 55, 56 y 57 de la Convención Colectiva de los Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos, Mantenimientos sus Similares y Conexas de la República Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM), en Bs. 210,00 por propinas y Bs. 240,00 por el porcentaje 10%, se lee de dicha convención:

CLAUSULA Nº 55. PROPINAS. Las empresas convienen y reconoce la cantidad de SIETE BOLIVARES (Bs. 7,00) diarios por concepto de propina que aporta el cliente por el servicio que le presta los Capitanes, mesoneros y Batman para el arreglo de los trabajadores que reciban el DIEZ (10%) POR CIENTO las prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y el preaviso de cada uno de los trabajadores, al momento de ser liquidados cada concepto ya aquí estipulado por la presente clausula los trabajadores recibirán dicho monto tasado en este Promedio diario…”

CLAUSULA 56. DIEZ POR CIENTO (10%) Las empresas convienen en informarle a cada concesionario que debe recargar en el servicio de comestibles y bebidas a su clientes y socios, el DIEZ POR CIENTO (10%) de servicio sobre el monto de lo consumido en el restaurantes, y barra. La distribución del DIEZ POR CIENTO (10%) en restaurantes, bares se efectuara de la siguiente manera: A) EL OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (85%) del DIEZ POR CIENTO (10%) para los cargos de: Capitanes, Barman, Mesoneros, Ayudantes de Barman y Mesoneros (B) EL QUINCE POR CIENTO (15%) del DIEZ POR CIENTO (10%) restante para Pastelero, Pizeros, Ayudante de Cocina, Cocineros (A) y (B), Chef. Otros que el sindicato acuerde. El sindicato comunicara a la Empresa por escrito el modo de repartir ese DIEZ POR CIENTO (10%) y cualquier modificación sobre el mismo. Es expresamente entendido que se exceptúan de le (sic) recargo del DIEZ POR CIENTO (10%) las consumiciones efectuadas por los funcionarios de la Empresa y los del Sindicatos (sic), cuando estén en funciones de trabajo.

CLAUSULA 57. TASACION DEL ARREGLO DE LOS TRABAJADORES QUE RECIBEN EL DIEZ POR CIENTO (10%). Las Empresas conviene (sic) que los Trabajadores que se beneficien del DIEZ POR CIENTO (10%), a que se refiere la Cláusula CINCUENTA Y SEIS (56) de la presente Convención Colectiva de Trabajo en establecer un salario de arreglo para los efectos del pago de Vacaciones, Utilidades, según sea el caso, Antigüedad y Preaviso y cualquier otro concepto cuyo pago sea en base al salario diario de acuerdo con las siguientes clasificaciones: 1. EL OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (85%) de Bares y Restaurantes, que reciben los Trabajadores DIEZ POR CIENTO (10%) se establece el arreglo de esta forma: A. – A los Trabajadores que reciben Siete (7) puntos CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 50,00) diarios B. – A los Trabajadores que reciben SEIS (6) puntos VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 25,00) diarios. C. – A los Trabajadores que reciben CINCO (5) puntos VEINTE BOLIVARES (Bs. 20,00) diarios. D. – A los Trabajadores que reciben CUATRO (4) puntos (Bs. 15,00) diarios. E. – A los Trabajadores que reciben TRES (3) puntos DIEZ BOLIVARES (Bsf. 10,00) diarios. F. – A los Trabajadores que reciben DOS (2) puntos OCHO BOLIVARES (Bs. 8,00) diarios. 2.- EL QUINCE POR CIENTO (15%) del DIEZ POR CIENTO (10%) se establece el arreglo de esta forma: en la Cocina, que reciben los Trabajadores. A. – A los Trabajadores que reciben CINCO (5) puntos DIEZ BOLIVARES (Bs. 10,00) diarios. B. – A los Trabajadores que reciben CUATRO (4) puntos OCHO BOLIVARES (Bs. 8,00) diarios. C. – A los trabajadores que reciben TRES (3) puntos SEIS BOLIVARES (Bs. 6,00) diarios. El sindicato esta obligado a informar a la Empresa la relación semanal (sic) quincenal o mensual de la forma que se distribuyo el DIEZ POR CIENTO (10%), entre los Trabajadores que se beneficien del mismo.

Por su parte el a quo estableció que la propina y el 10% de servicio se encuentran tasados mediante Convención Colectiva, lo cual es objeto de apelación por al actor bajo el fundamento que no es aplicable la convención colectiva de trabajo por cuanto la demandada la desaplicó por el tiempo de servicio, al haber cancelado cantidades superiores por el porcentaje del 10% como se evidencia de las documentales de los folios 250 y 251, 253, 254, 256 y 257 lo que a decir del actor implica que no se cumplió la convención colectiva debiendo tenerse como cierto el 10% y derecho a percibir propina señalados en el escrito libelar.

Al respecto, considera esta Alzada que los argumentos esgrimidos por la parte actora recurrente no se encuentra ajustado a derecho por cuanto de las pruebas documentales promovidas por la demandada se evidencia lo siguiente:

A los folios 227 al 264 de la pieza Nº 1, cursan documentales cuyas firmas fueron desconocidas por el apoderado judicial de la parte actora y sobre las cuales el apoderado judicial de la parte demandada insistió en su valor probatorio promoviendo para tal fin la prueba de cotejo, cuyo informe pericial resultante cursa a los folios 225 y 266 de la pieza Nº 1, en el que se concluye que las firmas que suscriben los documentos indubitados fueron realizados por el demandante con la excepción de los folios Nº 87, 100, 103, 114, 122 y 136 (actualmente folio Nº 230, 241, 243, 249, 252 y 259), los cuales se desechan del proceso y, respecto a los folios Nº 84 al 86 ahora 227 al 229, 88 ahora 231, 90 al 97 ahora 232 al 239, 99 ahora 240, 102 ahora 242, 104 ahora 244, 107 ahora 245, 109 ahora 246, 112 ahora 247, 113 ahora 248, 118 ahora 250, 119 ahora 251, 124 ahora 253, 125 ahora 254, 130 ahora 255, 132 ahora 256, 133 ahora 257, 138 ahora 258 y 141 al 145, ahora 260 al 264, se les confiere valor probatorio vista las resultas del informe pericial, de conformidad con la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido los salarios quincenales devengados por el demandante, así como la cancelación del bono nocturno, día feriado, días libres trabajados, domingos, días adicionales en cada uno de los periodos allí establecidos y el porcentaje del 10% del servicio en octubre de 2011, folio 250 y 251, primera quincena de diciembre 2011 folio 552, enero de 2012 folios 253 y 254, segunda quincena de abril 2012 folio 255, segunda quincena de mayo 2012 folio 256, primera quincena de junio 2012 folio 257, el descuento al demandante de la cuota sindical y pago de bono de cumpleaños en mayo de 2011, así las solicitudes del disfrute de la vacaciones 2010-2011 y 2011-2012, los pagos de las utilidades del año 2011, vacaciones, días de disfrute y bono vacacional 2010-2011 y 2011-2012. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 89 ahora 91, 98 ahora 85, 101 ahora 112, 105 ahora 113, 106 ahora 114, 108 ahora 115, 110 ahora 117, 111 ahora 118, 115 al 117 ahora 119 al 121, 120 ahora 122, 121 ahora 123, 123 ahora 124, 126 al 129 ahora 125 al 128, 131 ahora 131 y 134 ahora 131; sobre las cuales el apoderado judicial de la parte actora señaló que no le resultan oponibles a su representado conforme a lo dispuesto en el artículo 1.368 del Código Civil; en consecuencia solicitó fueran desechadas del procedimiento por cuanto no podían ser oponibles al actor al no estar firmadas por este, sin embargo, los mismos reúnen las mismas características de un grupo de recibos promovidos por la demandada y ratificados por la prueba grafotécnica, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como lo hizo el a quo, y de su contenido se evidencian los salarios quincenales devengados por el demandante, así como la cancelación del bono nocturno, días libres trabajados, domingos, días adicionales en cada uno de los periodos allí establecidos y el porcentaje del 10% del servicio en la segunda quincena de noviembre y diciembre 2011, folios 123 y 124, mes de marzo de 2012 folios 126 y 127, primera quincena de abril 2012 folio 128, primera quincena de mayo 2012 folio 129 y segunda quincena de junio 2012 folio 131, así como el descuento al demandante de la cuota sindical. ASI SE ESTABLECE.

En tan sentido, se evidencia la aplicación al accionante de la referida convención colectiva de trabajo lo cual se ratifica con el hecho cierto del descuento al demandante de la cuota sindical, por lo que no puede pretender se desaplique la misma por el hecho que en algunas oportunidades se haya cancelado una cantidad mayor por el 10% de servicio, debiéndose ratificar la sentencia apelada en cuanto a la aplicación de la convención colectiva, resultando sin lugar la apelación del actor en este punto. ASI SE DECIDE.

Así las cosas, tenemos que la propina y el 10% de servicio se encuentran tasados mediante Convención Colectiva, por lo que corresponde al actor Bs. 7,00 diarios por concepto de propina que aporta el cliente por el servicio como monto tasado en este promedio diario, como lo estableció el a quo y no, como lo pretende el actor con los montos indicados en el libelo de la demanda que no se encuentran demostrado de autos y, por el diez por ciento (10%) de servicio sobre el monto de lo consumido, siendo que el trabajador indica recibir TRES (3) puntos corresponden Bs. 10,00 diarios por tal concepto, a devengar durante la vigencia de la relación laboral, como lo estableció el a quo y no, como lo pretende el actor con los montos indicados en el libelo de la demanda que no se encuentran demostrado de autos, sin embargo, sí se evidencia recibos de pago donde la demandada canceló por el diez por ciento (10%) de servicio unas cantidades distintas y superiores en octubre de 2011, folio 250 y 251, segunda quincena de noviembre 2011, folios 123, diciembre 2011 folio 552 y 124, enero de 2012 folios 253 y 254, marzo de 2012 folios 126 y 127, abril 2012 folio 128 y 255, mayo 2012 folio 129 y 256 y junio 2012 folio 257 y 131, por lo que en dichos períodos se incluirá en el salario normal el diez por ciento (10%) de servicio en las cantidades que se indican en dichos recibos resultando con lugar la apelación del actor en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto al horario de trabajo indica el actor en la demanda que prestó servicios como Mesonero en el horario comprendido de martes a domingo con el día lunes de descanso, desde las 11:00 AM. hasta las 5:00 PM. y desde las 8:00 PM. hasta la 1:00 AM., es decir, 11 horas diarias y 4 horas extraordinarias, las cuales transcurren desde la 9 PM. hasta la 1 AM., en tal sentido reclama el pago de bono nocturno y horas extraordinarias nocturnas, a lo cual la demandada negó su procedencia pues el patrono es un Restaurante y no una Discoteca, por el contrario, el horario de trabajo era desde las 12 m hasta las 8 PM, con 1 hora de descanso entre jornada.

La demandada solicitó informes a la administración del Centro Comercial Paseo Las Américas a fin que remita certificado sobre horario de apertura y cierre del centro comercial, cuyas resultas riela del folio Nº 17 al 20 de la pieza Nº 2 y sobre las cuales el apoderado judicial de la parte actora impugnó las mismas por cuanto se solicitó la prueba de informes a la Administración del Centro Comercial Plaza Las Américas y, las resultas que rielan a los autos emanan del Condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, es decir 2 instituciones diferentes, y que igualmente, la información la remite el ciudadano F.P., quien no tiene la facultad para certificar la reglamentación del Condominio; asimismo impugna el folio Nº 18 y solicita que no se valorada por cuanto no se encuentra firmada, el folio Nº 19 versa sobre la reglamentación de áreas comunes, por lo que solicita sea desechada del proceso, el folio Nº 20 la ciudadana Z.B. no tiene facultad para certificar en nombre del Condominio, pues la Ley de Propiedad Horizontal establece que las personas que tienen facultad para certificar las reuniones de la junta de condominio son las establecidas en el Acta Constitutiva del Condominio, lo cual no consta a los autos, es un documento particular de un tercero que no fe pública, más aun cuando la demandada es inquilina del Centro Comercial y existe interés en las resultas del procedimiento, advirtiendo que si la empresa quería demostrar el horario debió consignar el horario de trabajo debidamente firmado y sellado por la Inspectoría del Trabajo.

Por su parte el apoderado judicial de la parte demandada rechaza los argumentos del apoderado judicial de la parte actor, pues esta prueba complementa el resto de las pruebas promovidas, pues no fue promovido el horario de trabajo, sin embargo, en los recibos de pago se evidencian la cancelación del bono nocturnos y de extras, que si se realiza una operación matemática se evidencia que las horas extras que se reclaman no se corresponden con los recibos de pagos, que se intenta cuestionar la cualidad legal de quienes suscriben las pruebas sobre el argumento que no se encuentran facultados para tal fin, por lo que considera que la prueba de informes no se encuentra viciada, su representada se encuentra dentro de las instalaciones del centro comercial, por lo que debe cumplir con su normativa.

Al respecto, observa esta Alzada que la prueba de informes fue enviada por la Oficina de ADMINISTRACIÓN DEL CONDOMINIO CENTRO COMERCIAL PLAZA LAS AMÉRICAS a la cual se le otorga pleno valor probatorio, toda vez que tal institución tiene acreditado la administración del centro comercial, lo cual es perfectamente valido pues no fue desvirtuado en autos este hecho por el actor, y en este sentido, se desprende de dichas resultas que el horario de actividades para el ingreso del público al centro comercial es de 8 AM a las 8 PM y el horario para el ingreso de empleados para actividades administrativas del centro comercial e inquilinos es de 6 AM a las 9 PM, bajo el entendido que cualquier horario distinto debe ser autorizado por la administración, circunstancia que tampoco fue demostrado por el actor en el presente juicio.

Así pues, concluye esta Juzgadora que la referida prueba de informe nos permite evidenciar que siendo el horario de actividades para el ingreso del público al centro comercial hasta las 8 PM y egreso de empleados para actividades administrativas del centro comercial e inquilinos hasta las 9 PM., lo cual desvirtúa el horario alegado por el actor de trabajo para laborar 4 horas extraordinarias nocturnas desde la 9 PM. hasta la 1 AM., y evidenciado de los recibos de pagos que no existe cancelación de horas extraordinarias alguna queda establecido entonces que no demostrando el actor que laboró en exceso en horas distintas a las canceladas por la demandada, no puede tenerse como cierto el horario ni las horas laboradas alegadas por el actor en el libelo, resultando en consecuencia improcedente las 96 horas extraordinarias mensuales y el bono nocturno adicional reclamado distinto al ya cancelado en los recibos de pago, resultando sin lugar la apelación del actor en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto a los días feriados laborados reclamados por el actor, equivalentes a 123 domingos por el tiempo de duración de la relación laboral, concepto este que la demandada niega adeudar pues los mismos fueron cancelados oportunamente, y en todo caso no corresponden las incidencias que está tomando como salario base para su calculo.

Al respecto, queda evidenciado de los recibos de pago valorados supra, el pago por concepto de 4 domingos mensuales no desvirtuando por la demandada, con lo cual se dejó establecido que la jornada ordinaria era realmente de martes a domingo, sin embargo, se ha declarado la improcedencia del bono nocturno y horas extras y los montos por derecho a propina y porcentaje en los montos indicados en la demanda, por lo que al haberse demostrado su cancelación serán considerado dichos montos reflejados en los recibos de pago, resultando improcedente el mismo y sin lugar la apelación del actor en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional indica el actor se cancelaron conforme el salario básico y debe ser en base al salario normal, en tal sentido, se ha declarado la improcedencia del bono nocturno, horas extras y feriados, sin embargo, corresponde la diferencia por los conceptos de propina conforme la Convención Colectiva y el 10% de servicio que se evidencia de los recibos de pago para la oportunidad que nació el derecho, y por cuanto las vacaciones vencidas no disfrutadas 2010-2011 y 2011-2012 y bono vacacional vencido 2010-2011 y 2011-2012, se evidencia de autos solicitudes del disfrute y liquidación de la vacaciones 2010-2011 y 2011-2012 y pago por bono vacacional 2010-2011 y 2011-2012, folios 260 al 264 resulta procedente acordar dichas diferencias descontándose lo ya cancelado por la demandada, resultando con lugar la apelación del actor en este punto. ASI SE DECIDE.

Sobre las utilidades reclamadas la parte actora pretende la cancelación sobre la base de máximo legal de 120 días establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y a razón del último salario normal, a lo cual la demandada alega que corresponden 60 días anuales conforme la aplicación de la Convención Colectiva. Al respecto advierte esta Alzada que el Juzgador de la Primera Instancia al momento de dejar establecido en su sentencia la forma de composición del salario integral, dejó sentado al folio 33 de la segunda pieza que el experto debía adicionar al salario normal las incidencias o alícuotas de utilidades y bono vacacional, conforme a 120 días por año y 7 días por cada año mas 1 adicional, lo cual fue aceptado por la empresa accionada al no sostener un recurso de apelación que permitiera impugnar dicho concepto, y tampoco fue enervada la procedencia del mismo en la audiencia de apelación, por lo que le corresponde el pago de 120 días anuales por este concepto, resultando CON LUGAR la apelación del actor en este punto. ASI SE DECIDE.

Siguiendo con las utilidades el a quo consideró canceladas las utilidades del año 2011 como se desprende de la documental inserta al folio 258, a lo cual indica el actor se cancelaron conforme el salario básico y debe ser en base al salario normal, en tal sentido, se la declarado la improcedencia del bono nocturno, horas extras y feriados, sin embargo, corresponde la diferencia por los conceptos de propina conforme la Convención Colectiva y el 10% de servicio de acuerdo a la Convención Colectiva y que se evidencie de los recibos de pago para la oportunidad que nació el derecho, resultando procedente acordar dicha diferencia con descontándose lo ya cancelado por la demandada, resultando con lugar la apelación del actor en este punto. ASI SE DECIDE.

De esta forma pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia con lo cual no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el cálculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

Así las cosas, tenemos que respecto a los salarios básicos, la demandada no negó todos los salarios invocados en el libelo de la demanda, sino el último salario invocado, señalando que devengó Bs. 2.200,00, el cual resulta más favorable que el alegado por el demandante de Bs. 1.780,46, por lo que debemos tener como cierto que el actor devengó del 1° de febrero de 2010 al 30 de abril de 2011 Bs. 1.223,89; del 1° de mayo de 2011 al 30 de abril de 2012 Bs. 1.548,21 del 1° de mayo de 2012 al 4 de julio de 2012 Bs. 2.200,00. ASI SE DECIDE.

En cuanto a los componentes del salario normal además del salario básico indicado supra, corresponde al accionante adicionar el derecho a percibir propina tasada mediante Convención Colectiva por lo que corresponde al actor Bs. 210 mensuales para Bs. 7,00 diarios por todo el tiempo que duro la relación laboral; por el diez por ciento (10%) de servicio sobre el monto de lo consumido tasado mediante Convención Colectiva corresponde Bs. 300,00 mensual para Bs. 10,00 diarios a devengar durante la vigencia de la relación laboral, sin embargo, para los meses de octubre de 2011, folio 250 y 251, segunda quincena de noviembre 2011, folios 123, diciembre 2011 folio 552 y 124, enero de 2012 folios 253 y 254, marzo de 2012 folios 126 y 127, abril 2012 folio 128 y 255, mayo 2012 folio 129 y 256 y junio 2012 folio 257 y 131, en dichos períodos se incluirá en el salario normal el diez por ciento (10%) de servicio en las cantidades que se indican en dichos recibos de pago; a su vez corresponden los montos cancelados por la parte demandada por bono nocturno, horas extraordinarias, días feriados, días domingos, días libres trabajados, que aparecen reflejados en los recibos de pagos que rielan a los autos a los folios Nº 84 al 86 ahora 227 al 229, 88 ahora 231, 90 al 97 ahora 232 al 239, 99 ahora 240, 102 ahora 242, 104 ahora 244, 107 ahora 245, 109 ahora 246, 112 ahora 247, 113 ahora 248, 118 ahora 250, 119 ahora 251, 124 ahora 253, 125 ahora 254, 130 ahora 255, 132 ahora 256, 133 ahora 257, 138 ahora 258 y 141 al 145, ahora 260 al 264 y al folio 89 ahora 91, 98 ahora 85, 101 ahora 112, 105 ahora 113, 106 ahora 114, 108 ahora 115, 110 ahora 117, 111 ahora 118, 115 al 117 ahora 119 al 121, 120 ahora 122, 121 ahora 123, 123 ahora 124, 126 al 129 ahora 125 al 128, 131 ahora 131 y 134 ahora 131, todos de la pieza 1. ASI SE DECIDE.

En cuanto al último salario normal devengado para el mes de junio de 2012 la demandada señaló que el actor devengó un salario base de Bs. 2.200,00, bono nocturno Bs. 189,79, por domingos Bs. 440,10, por propina Bs. 210,00 y por 10% de servicio Bs. 240,00, de lo cual ha quedado establecido que corresponde al accionante la cantidad indicada por salario básico de Bs. 2.200,00, el cual resulta más favorable que el alegado por el demandante y, sobre los demás componentes del salario corresponde al accionante adicionar el derecho a percibir propina tasada mediante Convención Colectiva por lo que corresponde al actor Bs. 210 mensual; por el diez por ciento (10%) de servicio sobre el monto de lo consumido se evidencia de los recibos de pago cursantes a los folios 131 y 257 correspondientes al mes de junio de 2012 la cancelación por éste concepto en la primera quincena Bs. 487,37 y la segunda quincena Bs. 471,20 para un total por este concepto en el último mes de Bs. 958,57; a su vez corresponden los montos cancelados por la parte demandada por días domingos, bono nocturno y días feriados, que aparecen reflejados en dichos recibos de pagos, a saber, por domingos, en la primera quincena Bs. 267,07 y la segunda quincena Bs. 178,05 para un total por este concepto en el último mes de Bs.445,12 y no el indicado por la demandada; por bono nocturno en la primera quincena Bs. 80,12 y la segunda quincena Bs. 75,67, para un total por este concepto en el último mes de Bs. 155,79, sin embargo, la parte demandada indicó que le correspondía por éste concepto en el último mes de servicio por bono nocturno la cantidad de Bs. 189,79 la cual resulta más favorable que el alegado por el demandante y quedará como establecida a corresponder su pago al actor; más día feriado en Bs. 89,02; todo lo cual arroja el monto de Bs. 4.092,50 mensual para Bs. 136,42 diarios que corresponden al actor como último salario normal devengado. ASI SE DECIDE.

Corresponde el pago por prestaciones sociales al no demostrarse su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 141 y 142 literal a), b) y e) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el inicio de la relación laboral el 1° de febrero de 2010 hasta la terminación de la relación laboral el 04 de julio de 2012, para un tiempo de servicio de 2 años, 5 meses y 3 días, equivalente a 5 días por mes a partir del cuarto mes, inclusive, de acuerdo al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período que se causaron y la disposición transitoria segunda numeral 1, considerándose como parte integrante de la garantía en las mismas condiciones, desde el 1° de febrero de 2010 hasta la entrada en vigencia de la nueva LOTTT el 07 de mayo de 2012, a ser calculado con los salarios devengados mes a mes y, desde la vigencia de la nueva LOTTT hasta la finalización del servicio el 04 de julio de 2012 en 15 días cada trimestre y la fracción para el tercer trimestre para 5 días, contados desde cumplirse los primeros tres meses de servicio, en un total de 135 días de prestación de antigüedad y 2 días adicionales, como lo estableció el a quo, a ser calculado por el salario devengado compuesto por el salario básico y los componentes del salario normal indicados supra, más las alícuotas de utilidades 120 días por año y bono vacacional 10 días el primer año, 11 días el segundo año y la fracción de los 5 meses laborados en 16,66 días, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto. ASÍ SE ESTABLECE.

Corresponde el pago de indemnización por terminación de la relación de trabajo prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras por el despido sin justa causa, equivalente al monto de que le corresponde por prestaciones sociales por lo que se acuerda la cancelación del monto que resulte de la experticia de prestaciones sociales para este concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las vacaciones vencidas corresponde su pago conforme a lo dispuesto en la cláusula Nº 6 de la Convención Colectiva de Trabajo, por los periodos 2010-2011 en 25 días, 2011-2012 en 25 días, para un total de 50 días, calculado con base salario devengado en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a las vacaciones, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del salario básico y componentes del salario normal indicados supra, descontando lo ya cancelado por este concepto en Bs. 1.788,22 y Bs. 2.048,75, folios 260 y 264. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las vacaciones fraccionadas corresponde su pago conforme a lo dispuesto en la cláusula Nº 6 de la Convención Colectiva de Trabajo, en la fracción de 25 días por los 5 meses laborados para la fracción de 10,41 días, calculado a razón del salario promedio como lo ordenó el a quo no apeado por las partes, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del salario promedio devengado por el demandante durante los últimos 5 meses de prestación de servicio para cuantificar estos conceptos debiendo valerse de los salarios básicos y componentes del salario normal indicados supra. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación al bono vacacional corresponde su pago conforme a lo dispuesto en la cláusula Nº 6 de la Convención Colectiva de Trabajo y la planilla de liquidación donde se evidencia la cancelación por los periodos 2010-2011 en 10 días y, 2011-2012 en 11 días, para un total de 21 días calculado con base salario devengado en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a las vacaciones, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del salario básico y componentes del salario normal indicados supra, descontando lo ya cancelado por este concepto en Bs. 715,29 y Bs. 901,46, folios 260 y 264. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación al bono vacacional fraccionado corresponde su pago conforme a lo dispuesto en la cláusula Nº 6 de la Convención Colectiva de Trabajo, por los 5 meses laborados para la fracción de 16,66 días, acordados por el a quo no apelado por las partes, calculado a razón del salario promedio como lo ordenó el a quo no apelado por las partes, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del salario promedio devengado por el demandante durante los últimos 5 meses de prestación de servicio para cuantificar estos conceptos debiendo valerse de los salarios básicos y componentes del salario normal indicados supra. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las utilidades vencidas y fraccionadas corresponde su pago conforme a la cláusula Nº 16 de la Convención Colectiva, en 60 días por año, en tal sentido le corresponden año 2010 en 11 meses laborados la fracción de 110 días, año 2011 en 120 días, calculado con base al salario normal devengado para el período a calcular, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse de los salarios básicos y componentes del salario normal indicados supra, descontando lo ya cancelado por este concepto 2011 en Bs. 1.926,96, folio 258. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las utilidades fraccionadas corresponde su pago conforme a la cláusula Nº 16 de la Convención Colectiva, por el año 2012 la fracción de 6 meses laborados en 60 días, calculado con base al salario normal devengado para el período a calcular, que ha quedado establecido en el último salario de Bs. 4.092,50 mensual para Bs. 136,42 diarios, para un total a cancelar la demandada en Bs. 8.185,20 que corresponden al actor por este concepto. ASI SE DECIDE.

Corresponde el pago de Salarios no pagados del 1° al 4 de julio de 2012, no constan a los autos prueba alguna que exonere a la demandada de este reclamo, por lo que se acuerda su cancelación y, al quedar establecido como último salario normal devengado por el actor el monto de Bs. 4.092,50 mensual para Bs. 136,42 diarios corresponden al actor por 4 días laborados Bs. 545,68 por concepto de salarios no pagados. Así se establece.

Corresponde el concepto de Prestación dineraria conforme al artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo el pago del 60% del monto resultante del promedio del salario mensual utilizado por los últimos 12 meses de trabajo anteriores a la cesantía hasta por 5 meses, para su cualificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo. Así se establece.

Finalmente, es procedente condenar a la accionada a pagar al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el párrafo 4° del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, tomando como fecha de ingreso el 01 de febrero de 2010 y finalización el 04 de julio de 2012, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar derivados de la relación laboral, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 04 de julio de 2012, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. Así se decide.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el artículo 128 y 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras y de acuerdo a la tasa de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela, a partir del sexto (6to) día hábil de la terminación de la relación de trabajo del accionante, hasta la ejecución del fallo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: