Decisión nº 11 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 13 de Febrero de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 11

CAUSA Nº 5773-14

RECURRENTE: Defensor Privado, Abogado HADIEE R.V.C..

REPRESENTANTE FISCAL: Abogado A.C., Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito.

IMPUTADO: V.A.P.R..

DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

MOTIVO: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 17 de diciembre de 2013, el Abogado HADIEE R.V.C., en su condición de Defensor Privado del imputado V.A.P.R., interpuso recurso de apelación en contra del auto de apertura a juicio oral dictado y publicado en fecha 09 de diciembre de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, mediante el cual admitió totalmente la acusación fiscal formulada en contra de los ciudadanos V.P.R., J.O.C.M. y L.E.S.Y., por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento; así como la admisión total de las pruebas promovidas por la representación fiscal y la inadmisión de las pruebas ofrecidas por la defensa técnica y la excepción opuestas por ser extemporáneas, decretándoseles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En fecha 10 de febrero de 2013 se admitió el presente recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Los hechos objeto de la investigación, ocurrieron en fecha 04 de Mayo del 1997, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la Mañana, los funcionarios militares C/1RO H.J.T.M., DTGDOS J.L.A. e I.P.M., adscritos al Destacamento No 41. Primera Compañía de la Guardia Nacional de Guanare Estado Portuguesa, se encontraban en labores de Servicio en el Punto de Control Fijo de la Guardia Nacional, ubicada en el sector Las Guafillas, carretera Nacional Barinas-Guanare, en ese momento avistaron un vehículo CLASE AUTOMÓVIL, MARCA CHEVROLET, MODELO CAPRICE, COLOR AZUL OSCURO, PLACAS GBB-178, indicándole al conductor que se estacionara a un lado de la vía, con la finalidad de practicar revisiones de" rutina, una vez estacionado, los funcionarios actuantes se percataron que el mismo era conducido por un efectivo de la Guardia Nacional Grado Cabo Primero, el mismo quedo identificado como V.P.R., quien venía portando uniforme camuflado de la Guardia Nacional, el mismo se trasladaba en compañía de un Efectivo retirado de la Guardia Nacional, quien quedo identificado como J.O.C.M., los funcionarios actuantes en presencia de cuatros ciudadanos quienes fungieron como testigos presenciales, procedieron a practicar una revisión al vehículo, logrando extraer del interior del porta maletas del vehículo, una (01) maleta de color verde, con rayas rojas y cuatro bolsos de material sintético (nylon), de colores verde, gris negro y vino tintó, respectivamente, al efectuarle una revisión interna tanto como a la maleta y a los bolsos, se logro la incautación de la cantidad de CIENTO VEINTICUATRO (124) ENVOLTORIOS CUADRADOS EN FORMA DE PANELAS, FORRADOS CON CINTA PEGANTE DE COLORES NEGRO Y MARRÓN CLARO, TODAS CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PASTOSA DE COLOR DE PRESUNTA DROGA, las mismas fueron sometidas al análisis respectivo en el Laboratorio Central de la Guardia Nacional, resultando ser Clorhidrato de Cocaína. Posteriormente el Funcionario Militar C/2DO B.M.G., cumpliendo instrucciones del S/2DO J.M.G., Comandante de la Alcabala del Punto de Control Las Guafillas, traslado el vehículo CLASE AUTOMÓVIL, MARCA CHEVROLET, MODELO CAPRICE, COLOR AZUL OSCURO, PLACAS GBB-178, conjuntamente con los ciudadanos testigos, hasta la sede del Comando de la Primera Compañía del Destacamento No 41 de la Guardia Nacional de Guanare, con la finalidad de realizar una revisión minuciosa, tanto como en el vehículo y las maletas, una vez allí, el Teniente F.R.M., Comandante de la Primera Compañía, ordeno que volvieran a revisar los maletines, por cuando los mismos podrían tener doble fondo, el funcionario Militar C/2DO B.M.G., procedió a chequear los maletines y a cortar la costura de los bordes de los mismos, arrojando los siguiente: una vez roto el maletín de nylon de color azul se le observo un doble fondo y procede a sacar del mismo la cantidad de SEIS (06) ENVOLTORIOS, en forma aplanada revestidos con una tela de color blanco y contentiva de una sustancia de iguales características a la encontrada en el interior del mismo maletín. Igualmente se abren las costuras del bolso de color negro, sacando igualmente SEIS (06) ENVOLTORIOS con el mismo contenido y las mismas características de la sustancia encontrada anteriormente; también se procedió a romper el material que revestía a la maleta de color verde, la cual también tenía un doble fondo hecho de material de fórmica y del cual extrajeron la cantidad de DIECIOCHO (18) ENVOLTORIOS, forrados con cinta pegante de color marrón claro, contentivo de la misma sustancia blanca; igualmente se procedió a abrir una maleta de color azul oscuro, la cual tenía también un doble fondo y el mismo contenía la cantidad de CUATRO (04) ENVOLTORIOS en forma rectangular aplanada, forrados en papel plástico transparente, los cuales tenían en su interior la misma sustancia de color blanco, encontrada en los demás envoltorios; por último se rompió otra maleta tipo ejecutiva, marca viva, color negro, la cual de la misma manera tenía un doble fondo en el que se encontró la cantidad de DOS (02) ENVOLTORIOS, con el mismo contenido e iguales características. Todo para un total de CIENTO SESENTA Y UN (161) ENVOLTORIOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA BLANCA PASTOSA, DE LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA COCAÍNA. En virtud de lo incautado los funcionarios actuantes dan cuenta de la aprehensión preventiva de los ciudadanos V.P.R., J.O.C.M..

En fecha 09 de marzo de 2006, el Tribunal Militar Segundo de Juicio con sede en Maracay, acordó declinar el conocimiento de la presente causa en la jurisdicción penal ordinaria (238 al 240 de la Pieza Nº 08), en los siguientes términos:

…En consecuencia y tomando en cuenta que el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, es un delito de Lesa humanidad por cuanto constituye un atentado contra la dignidad de los seres humanos, aunado a que dicho delito no se encuentra tipificado ni sancionado en el Código Orgánico de Justicia Militar, sino que se encuentra previsto en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este Juzgado Militar considera que en el caso de autos no existe delito militar alguno, ni ningún otro delito conexo objeto de la competencia de la Jurisdicción Penal Militar; por lo tanto, quienes aquí decidimos consideramos ajustado a Derecho DECLINAR el conocimiento de los hechos contenidos en la Causa signada con el número TJ-02-2000 (nomenclatura de este Tribunal Militar) en la Jurisdicción Penal Ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASÍ SE DECLARA.

Por lo tanto, este Organismo Jurisdiccional ACUERDA:

PRIMERO: Dejar sin efecto las Boletas de Notificaciones y Citaciones libradas con motivo de la realización de la Audiencia del Juicio Oral y Público en la presente Causa, prevista para ser realizada el día 14 de marzo del presente año.

SEGUNDO: Remitir las presentes actuaciones a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a los fines de dar continuidad al conocimiento de la presente Causa

.

En fecha 22 de marzo de 2006, la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, remitió con oficio Nº 322 al Jefe del Departamento de Alguacilazgo del Circuito, la causa penal seguida en contra de los ciudadanos MT/2da (GN) L.E.S.Y., Cabo Primero (GN) V.A.P.R., y Cabo Primero (GN) J.O.C.M., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, a los fines de que rea remitido al Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio que este Circuito Judicial Penal que por distribución corresponda (folio 249 de la Pieza Nº 08).

En fecha 22 de marzo de 2006, el Tribunal de Juicio Nº 01, con sede en Guanare, recibió la presente causa, declarándose competente en fecha 30 de marzo de 2006 (folio 02 de la Pieza Nº 09).

En fecha 02 de mayo de 2006, el Tribunal de Juicio Nº 01, con sede en Guanare, se declaró competente para conocer la presente causa, conforme al artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 123 del Código Orgánico de Justicia Militar y 55 del Código Orgánico Procesal Penal, abocándose al conocimiento de la misma (folios 19 al 24 de la Pieza Nº 09).

En fecha 25 de septiembre de 2007, el Tribunal de Juicio Nº 01, con sede en Guanare, declaró la nulidad absoluta del AUTO DE PROCEDER dictado en fecha 11/05/1997 por el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Barquisimeto; el L.D.A. formulado en contra de los ciudadanos MAESTRO TÉCNICO DE SEGUNDA (GN) L.E.S.Y., CABO PRIMERO (GN) V.A.P.R. y CABO PRIMERO (GN) J.H.C.M.; la AUDIENCIA PRELIMINAR de fecha 28/02/2000 y el AUTO DE APERTURA A JUICIO de fecha 28/02/2000 dictado por el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Barquisimeto. En consecuencia, de conformidad con el artículo 11 en concordancia con los artículos 315 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó la remisión del expediente original íntegramente al ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa (folios 81 al 92 de la Pieza Nº 09).

En fecha 23 de mayo de 2013, los Abogados Z.R.F.B. y E.A.P.M., presentaron escrito de acusación en contra de los ciudadanos V.P.R., J.O.C.M. y L.E.S.Y., por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano (folios 102 al 106 de la Pieza Nº 09).

En fecha 09 de diciembre de 2013, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, llevó a cabo la audiencia preliminar en la que dictó el auto de apertura a juicio en la causa seguida a los ciudadanos V.A.P.R., J.H.C.M. y L.E.S.Y. por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento, desestimando la solicitud de nulidad formulada por la defensa técnica, así como las excepciones opuestas y las pruebas ofrecidas. Admitió totalmente la acusación fiscal y los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, decretándole a los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 203 al 206 de la Pieza Nº 09). En esa misma fecha, fue publicado el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 214 al 228 de la Pieza Nº 09).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 09 de diciembre de 2013, el Tribunal Control N° 01, con sede en Guanare, dictó auto de apertura a Juicio Oral y Público, en los siguientes términos:

…omissis…

III. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE

DECISIÓN

En relación a la admisibilidad de la acusación formulada por la Ciudadana Fiscal del Ministerio Público del Estado Portuguesa en contra de los ciudadanos V.P.R., titular de la cédula de identidad No V-9.145.116, J.O.C.M., titular de la cédula de identidad No V-1.589.060, y L.E.S.Y., titular de la cédula de identidad No V-3.999.744. por la comisión de los delitos TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

De acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, el acto conclusivo ACUSACIÓN, debe plantearse sobre la base de los siguientes parámetros:

Artículo 308. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación debe contener:

Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.

Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.

En el caso en estudio, el Ministerio Público planteó la acusación en formal escrito en el cual desarrolla cada uno de los requerimientos contemplados en los numerales antes reproducidos, además de que hace el ofrecimiento de pruebas, las cuales una vez examinadas considera el Tribunal que igualmente están apegadas a derecho, ya que se trata de pruebas legales, puesto que no están prohibidas por la ley; que son pruebas lícitas ya que no hay evidencia en el Expediente que alguna de ellas hubiera sido obtenida mediante violación de derechos fundamentales de alguna de las partes; que son pertinentes porque todas guardan relación con el hecho objeto del proceso; y que son necesarias, puesto que así lo ha justificado en cada caso el promovente.

En efecto, en el presente caso correspondiendo a esta Primera Instancia en Funciones de Control realizar el control formal y el control material del acto conclusivo acusatorio, observa que la acusación antes transcrita reúne los requisitos exigidos por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que desarrolla cada uno de los requerimientos previstos en esa norma, al identificar a los imputados y su Defensa Técnica; hacer un breve relato de los hechos objeto de la acusación; desarrollando cada uno de los fundamentos de la imputación indicando individualmente las inferencias que obtiene; señalando el precepto jurídico aplicable o propuesta de adecuación típica del hecho, razonando su criterio a partir de los actos de investigación pertinentes; ofreciendo los medios de prueba, con indicación de los motivos de pertinencia y necesidad; y finalmente, dirigiendo al Tribunal la solicitud formal de enjuiciamiento del imputado. Por consiguiente, arriba esta Primera Instancia a la conclusión de que dicha acusación satisface las expectativas de legalidad formal exigidas por la ley. Así se declara.

En cuanto al control material, observa quien decide que a través de los fundamentos de la acusación, constituidos por: Con el ACTA POLICIAL, de fecha En fecha 04 de Mayo del 1997, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la Mañana, los funcionarios militares C/1RO H.J.T.M., DTGDOS J.L.A., y I.P.M., adscritos al Destacamento No 41. Primera Compañía de la Guardia Nacional de Guanare Estado Portuguesa, se encontraban en labores de Servicio en el Punto de Control Fijo de la Guardia Nacional, ubicada en el sector Las Guafillas, carretera Nacional Barinas-Guanare, en ese momento avistaron un vehículo CLASE AUTOMÓVIL, MARCA CHEVROLET, MODELO CAPRICE, COLOR AZUL OSCURO, PLACAS GBB-178, indicándole al conductor que se estacionara a un lado de la vía, con la finalidad de practicar revisiones de" rutina, una vez estacionado, los funcionarios actuantes se percataron que el mismo era conducido por un efectivo de la Guardia Nacional Grado Cabo Primero, el mismo quedo identificado como V.P.R., quien venía portando uniforme camuflado de la Guardia Nacional, el mismo se trasladaba en compañía de un Efectivo retirado de la Guardia Nacional, quien quedo identificado como J.O.C.M., los funcionarios actuantes en presencia de cuatros ciudadanos quienes fungieron como testigos presenciales, procedieron a practicar una revisión al vehículo, logrando extraer del interior del porta maletas del vehículo, una (01) maleta de color verde, con rayas rojas y cuatro bolsos de material sintético (nylon), de colores verde, gris negro y vino tintó, respectivamente, al efectuarle una revisión interna tanto como a la maleta y a los bolsos, se logro la incautación de la cantidad de CIENTO VEINTICUATRO (124) ENVOLTORIOS CUADRADOS EN FORMA DE PANELAS, FORRADOS CON CINTA PEGANTE DE COLORES NEGRO Y MARRÓN CLARO, TODAS CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PASTOSA DE COLOR DE PRESUNTA DROGA, las mismas fueron sometidas al análisis respectivo en el Laboratorio Central de la Guardia Nacional, resultando ser Clorhidrato de Cocaína. Posteriormente el Funcionario Militar C/2DO B.M.G., cumpliendo instrucciones del S/2DO J.M.G., Comandante de la Alcabala del Punto de Control Las Guafillas, traslado el vehículo CLASE AUTOMÓVIL, MARCA CHEVROLET, MODELO CAPRICE, COLOR AZUL OSCURO, PLACAS GBB-178, conjuntamente con los ciudadanos testigos, hasta la sede del Comando de la Primera Compañía del Destacamento No 41 de la Guardia Nacional de Guanare, con la finalidad de realizar una revisión minuciosa, tanto como en el vehículo y las maletas, una vez allí, el Teniente F.R.M., Comandante de la Primera Compañía, ordeno que volvieran a revisar los maletines, por cuando los mismos podrían tener doble fondo, el funcionario Militar C/2DO B.M.G., procedió a chequear los maletines y a cortar la costura de los bordes de los mismos, arrojando los siguiente: una vez roto el maletín de nylon de color azul se le observo un doble fondo y procede a sacar del mismo la cantidad de SEIS (06) ENVOLTORIOS, en forma aplanada revestidos con una tela de color blanco y contentiva de una sustancia de iguales características a la encontrada en el interior del mismo maletín. Igualmente se abren las costuras del bolso de color negro, sacando igualmente SEIS (06) ENVOLTORIOS con el mismo contenido y las mismas características de la sustancia encontrada anteriormente; también se procedió a romper el material que revestía a la maleta de color verde, la cual también tenía un doble fondo hecho de material de fórmica y del cual extrajeron la cantidad de DIECIOCHO (18) ENVOLTORIOS, forrados con cinta pegante de color marrón claro, contentivo de la misma sustancia blanca; igualmente se procedió a abrir una maleta de color azul oscuro, la cual tenía también un doble fondo y el mismo contenía la cantidad de CUATRO (04) ENVOLTORIOS en forma rectangular aplanada, forrados en papel plástico transparente, los cuales tenían en su interior la misma sustancia de color blanco, encontrada en los demás envoltorios; por último se rompió otra maleta tipo ejecutiva, marca viva, color negro, la cual de la misma manera tenía un doble fondo en el que se encontró la cantidad de DOS (02) ENVOLTORIOS, con el mismo contenido e iguales características. Todo para un total de CIENTO SESENTA Y UN (161) ENVOLTORIOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA BLANCA PASTOSA, DÉ LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA COCAÍNA. En virtud de lo incautado los funcionarios actuantes dan cuenta de la aprehensión preventiva de los ciudadanos V.P.R., J.O.C.M.. Luego de una breve investigación, y por la información aporta por los prenombrados ciudadanos, mediante el cual señalan que dicha mercancía era propiedad del Maestro Técnico de Segunda L.E.S.Y., quien es su jefe inmediato superior en la Unidad donde ambos prestaban servicio; asimismo, como la persona que lo inicio en este tipo de actividad, proponiéndole la realización de los viajes, con su respectiva remuneración y la única condición que debían cumplir era la de conducir el vehículo, debidamente uniformados, par que no fuera requisado en las alcabalas que se encontraban en la carretera...aun cuando el Maestro Técnico de Segunda L.E.S.Y., le informo inicialmente que el vehículo solo transportaba chaquetas de cuero y pantalones proveniente de la ciudad Cucuta. En vista a tal situación que señalan de manera directa al Maestro Técnico de Segunda L.E.S.Y., el mismo es traído al proceso de investigación, y el mismo admite que lo señalado por el Cabo Primero V.P.R., tiene sentido, que fue él quien contacto y persuadió a este, para que realizara el primer viaje con la supuesta Mercancía...asimismo, admitió haber realizado varios viajes tanto en compañía de P.R., como en compañía de J.O.C.M., con los mismos destinos e igualmente el mismo "modus Operandi", motivo por el cual se precede a la detención del ciudadano Maestro Técnico de Segunda L.E.S.Y., para las respectiva investigaciones de Rigor. 1.- Acta Policiales No 042 y 043 de fecha 04-05-1997, cursante desde los folios 13 al 21 de la Primera Pieza del Expediente, suscrita por los Funcionarios Militares C/1RO H.J.T.M., DTGDOS J.L.A., y I.P.M., C/2DO B.M.G., S/2DO J.M.G., y Teniente F.R.M., adscritos al Destacamento No 41. Primera Compañía de la Guardia Nacional de Guanare Estado Portuguesa, de la cual se extrae lo siguiente: El presente elemento de convicción, lo constituye la Actas Policiales, mediante la cual se dejan constancia de manera precisa, y detallada cada una de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los ciudadanos V.P.R., J.O.C.M., y L.E.S.Y. a quienes se les incautaron la Droga. Entrevista de fecha 04 de Mayo de 1997, cursante desde los folios 27 al 29 de la Primera Pieza del Expediente rendida por el Ciudadano P.M.D., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: "...Yo venía de Sabaneta de Barinas, y cuando llegue a la Alcabala Las Guafillas, un Guardia me mando a parar a la derecha, y me dice que por favor le sirviera de testigo de un procedimiento, igualmente los Guardias le piden el favor a tres personas que no conozco y nos indican que nos acerquemos a un vehículo Caprice color azul, donde estaban unas Guardias revisando y me señalaron una maleta que tenía dentro unos paquetes en forma panela, que el Guardia dijo que dentro tenia droga, después me asomo y veo a una persona uniformada de verde de los que utilizan los Guardias Nacionales, y otra persona bajito, gordito, que vestía pantalón negro y franela blanca, las cuales estaban esposados, y según los Guardias eran los conductores del mencionado vehículo seguí observando, la requisa y sacaron la cantidad de cuatros maletines de varios colores...y también sacaron la cantidad de de dos maletas...los Guardias sacan dentro de los mismos la cantidad de Ciento Veinticuatro Panelas, que los Guardias dijeron que era droga...cuando estamos dentro del Comando, meten todas las maletas y los bolsos para dentro de una oficina y comienzan a revisar las maletas, encontrando en cada una de ellas un compartimiento secreto y traían mas envoltorios de supuesta droga...". Entrevista de fecha 04 de Mayo de 1997, rendida por el Ciudadano E.L., cursante desde los folios 30 al 32 de la Primera Pieza del Expediente quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: "...En el momento que salgo del caserío Las Guafillas y paso por la Alcabala un Guardia me manda a parar a la derecha, y me dice que por favor le sirviera de testigo de un procedimiento que iban hacer, el Guardia me dijo que fuera donde estaba un carro caprice color azul, y que observara todo lo que estaban haciendo, estando presente vi cuando un Guardia saca un maletín de color gris, y cuando la destapa el Guardia saca una panela cuadrada forrada con cinta pegante de color negro y según el Guardia dijo que era droga, saca del maletero del carro, cinco maletines...también sacaron dos maletas de color negro, destapando cada una de ellas, y sacan un total de Ciento Veinticuatros envoltorios en forma panela con supuesta droga, cuando los Guardias hacen el procedimiento yo veo a dos personas detenidas uno vestido de Guardia y otro vestido con pantalón negro y franela blanca, que estaban esposados, ahí, después que sacaron todos los paquetes nos toma notas y nos trasladan hasta el comando, estando aquí meten todas las maletas para una oficina cuando al poco rato nos llaman a los testigos para que presenciáramos los dobles fondos de cada una de los maletines y las maletas y se encontró otros envoltorios mas, con supuesta droga...". Entrevista de fecha 04 de Mayo de 1997, rendida por el Ciudadano R.V.B.B., cursante desde los folios 33 al 35 de la Primera Pieza del Expediente quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: "...Yo estaba en un kiosco, frente a la Alcabala Las Guafillas, cuando vi a un Guardia que venía corriendo hacia mí, y me dice que por favor la acompañara para que fuera de testigo de un procedimiento, voy para allí y veo a un carro color azul, no se la marca, abren la maleta del carro y sacan un maletín color gris, el Guardia la destapa y saco un paquete cuadrado que el Guardia dijo que era droga, después saca cinco maletines y dos maletas, cuando la destapa todas, saco Ciento veinticuatro paquetes cuadrados, que el Guardia dijo que contenían droga... cuando estamos en este comando somos llamados todos los testigos para una oficina y vimos cuando Los Guardias destaparon los forros de cada uno de los maletines y maletas y se observo también unos envoltorios que iban dentro de bolsas plásticas transparente que llevaba droga también...". -Entrevista de fecha 04 de Mayo de 1997, cursante desde los folios 36 al 38 de la Primera Pieza del Expediente rendida por el Ciudadano J.E.O., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: "...Yo venía pasando por la alcabala, cuando de pronto un Guardia me llama y me dice que sirviera de testigo de un procedimiento cuando me doy cuenta de lo que estaba pasando veo a unos Guardias apuntando hacia donde estaba el carro azul, me dirijo y estaban otras personas más, vi cuando el Guardia saca de la maleta del carro un maletín color gris, que al ser abierto el Guardia saca un paquete cuadrado en forma de panela, que dijo que tenía droga, después saca todos los maletines y maletas del porta maleta del vehículo, y las destapa todas y se observa mas envoltorios parecidos al primero que saca el Guardia por primera vez, y da un total Ciento Veinticuatro paquetes cuadrados, que el Guardia dijo que contenían droga...cuando estamos en este comando, somos llamados nuevamente los testigos para una oficina y vimos cuando los Guardias sacaban otros envoltorios en forma plana contentivos de un polvo blanco, dentro de bolsas plásticas, los cuales estaban dentro del forro de los maletines y maletas...". El dicho de los ciudadanos P.M.D., E.L., R.V.B.B., y J.E.O., se adminiculas con lo descrito en el Acta Policiales No 042 y 043 de fecha 04-05-1997, en las cuales consta que en presencia de estos ciudadanos se llevo a cabo en el Punto de Control Fijo de la Guardia Nacional, ubicada en el sector Las Guafillas Estado Portuguesa, donde se incautó la cantidad de CIENTO SESENTA Y UN (161) ENVOLTORIOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA BLANCA PASTOSA, DE LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA COCAÍNA, a los Imputados V.P.R., J.O.C.M., y L.E.S.Y., y quienes resultaron detenidos con ocasión a la incautación de la referida sustancia ilícita. - Fijación Fotográfica contenida en Actas Policiales de fecha 05-05-1997, cursante desde los folios 49 al 53 de la Primera Pieza del Expediente, realizada por el Destacamento No 41 de la Guardia Nacional de Guanare Estado Portuguesa. Sirve éstas fijaciones Fotográficas, como fundamento de la acusación por cuanto a través de ella dejan constancia los funcionarios por medio de fotografías de lo siguiente: Personas detenidas, panelas incautadas que contenían la sustancia que resulto se Cocaína, Maletas y Bolsos donde venían alojadas las referidas panelas y el vehículo incriminado en la presente Causa. -EXPERTICIA QUÍMICA N° CO-LC-DQ-97/691 de fecha 06 05-1997, cursante desde los folios 110 al 116 de la Tercera Pieza del Expediente cursante en el presente expediente, suscrita por los expertos A.H.R. y J.C.R.M., adscrito al Laboratorio Central, División de Químico de Caracas Distrito Federal, con la presente Experticia, se deja constancia del peso y formas respectivos a la evidencia incautada donde se verificó la presencia de Peso Neto de: 132 Kilogramos con 274 Gramos, de la droga denominada COCAÍNA. Dictamen Parcial, que sirve como fundamento de la acusación por cuanto a través de ella los expertos dejan constancia de la existencia, características, tipo y peso, efectos y consecuencias de la sustancia ilícita incautada en el Procedimiento en el cual se produjo las detenciones de los hoy imputados V.P.R., J.O.C.M., y L.E.S.Y.. -EXPERTICIA DE BARRIDO N° 9700-057-158 de fecha 21-03-2013, cursante desde los folios 120 al 122 de la Tercera Pieza del Expediente suscrita por los funcionarios Expertos A.A.M.F. y A.M.R.B., adscritos al Laboratorio Central, División de Químico de Caracas Distrito Federal, practicada a lo siguiente: Descripción de la muestra: "...Un (01) vehículo, Marca Chevrolet, Modelo Caprice, Color Azul, Placas GBB-178...". Peritación: A.-BARRÍDO: "...Se efectuó una inspección minuciosa de la parte interior exterior del vehículo y se procedió a tomar muestras de rastros de polvo, la cual se identifico con el numero 1...". B.- ENSAYO DE ORIENTACIÓN: "...Se tomo la Muestra colectada e identificada con el numero 1. Con la finalidad de practicar ensayos de coloración que indiquen la presencia de la droga, denominada Cocaína...". CONCLUSIONES:

A.- En la Muestra colectada del vehículo recibido para efectuarle barrido, SE DETECTO la presencia de la droga de la denominada COCAÍNA. B.- La Cocaína es una sustancia Estupefaciente de acuerdo a la lista I, de la convención Única de 1961 sobre sustancias Estupefacientes sometidas a Fiscalización Internacional.

El presente elemento de convicción, se demuestra que en el vehículo en mención, en el cual se trasladaban los imputados V.P.R., y J.O.C.M., se detecto la presencia del alcaloide COCAÍNA. .- EXPERTICIA PERICIAL DE VEHÍCULO N° CO-LC-DF-97/735 de fecha 14-05-1997, cursante desde los folios 133 al 136 de la Tercera Pieza del

Expediente cursante al expediente, suscrita por los Expertos HARRINSON J.H.A., y J.A.G.M., adscritos al Laboratorio Central, División de Física de Caracas Distrito Federal, la cual concluyo lo siguiente: "MOTIVO: La Experticia solicitada tiene por objeto determinar: EXPOSICIÓN:

"...CLASE AUTOMÓVIL, MARCA CHEVROLET, MODELO CAPRICE, TIPO SEDAN, COLOR AZUL, PLACAS GBB-178..." OBSERVACIÓN MACROSCÓPICA DE LOS SERIALES DE IDENTIFICACIÓN: 1.- En la Cavidad destinada al motor, específicamente entre el bloque y la caja de velocidades lado derecho, se observan en bajo relieve los caracteres 16B619779-T0628CPB, los cuales no presentan signos físicos de alteraciones. 2.- Vista a través del parabrisas, en la parte izquierda del tablero, se observa una chapa metálica de forma rectangular que contiene impreso en alto relieve. Los caracteres 2G1AN6994D1126732, identificativo del serial de carrocería, la cual no presentan signos físicos de alteraciones. CONCLUSIONES: A.- Mediante el método practicado, se logro constatar la originalidad de los caracteres 2G1AN6994D1126732, identificativos del serial de carrocería del vehículo objeto de estudio. B.- Mediante el método practicado, no se pudo obtener el serial de seguridad, motivado a que la superficie donde se encontraba el mismo fue devastado con un instrumento de igual o mayor cohesión molecular. El presente elemento de convicción, deja constancia de las características, estado de los seriales del vehículo mencionado anteriormente, de la cual emerge el convencimiento pleno sobre la existencia del mismo; hay una expectativa razonable de sentencia condenatoria, motivo por el cual la acusación reúne también los requisitos materiales como para superar la evaluación formal y material de la fase intermedia, debiendo por tanto ser totalmente admitida. Así se declara.

Así mismo, el Tribunal admitió totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en la Audiencia Preliminar, por reunir tales pruebas los requisitos de legalidad, licitud, pertinencia y necesidad exigidos por la Ley. Así se decide.

Finalmente, habiendo manifestado su voluntad los acusado de no acogerse a alguna de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso ni al procedimiento especial por admisión de los hechos, es por lo que el Tribunal acordó la apertura ajuicio oral y público. Así se decide.

La defensa privada Abg. Hadiee Valero Camargo del imputado V.P.R., el cual expuso sus alegatos de defensa de la siguiente manera: " voy hacer una acotación, primero me opongo en la medida privativa de libertad propuesta por la fiscalía no reviso el expediente ya que mi defendido estuvieron 5 años privados de libertad, en el año 2000 se solicito el decaimiento de la medida ya que ellos tenían más de 2 años privados, sin que se le realizara la audiencias, mi defendido en el año 97 le ofrecen una cola para ir para caracas fueron detenidos, el fue golpeado por funcionarios de la guardia nacional, en este momento ofrece esta defensa las excepciones en el numeral al 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal penal la extinción de la acción penal, desde que sucedieron los hechos investigados han estados en vigencia 3 leyes penales, Solicito la prescripción procesal como consecuencia ya ha trascurrido más de 16 años para que se declare con lugar por lo que solicito el tribunal admita en segundo lugar las actuaciones en los tribunales militares fueron anuladas en el año 2007 el tribunal 1 en funciones de juicio declara que se anula y remita las actuaciones al ministerio Publico para que se inicie la investigaciones, incluso anula la audiencia indagatoria, mi defendido nunca fue notificado a la imputación hecha por el ministerio público, la defensa se entera cuando se presento una acusación por este tribunal, mi defendido nunca fue imputado formalmente, eso lo explica la jurisprudencia ,solicito que se declare con lugar la excepción del numera 4 del artículo 28 literal e del código orgánico procesal penal del mismo numera, asimismo opongo lo establecido en el articulo 28 numeral 4 literal i. El ministerio publico no fundamenta la responsabilidad de mi defendido, en cuanto a la pertinencia de las pruebas el ministerio publico deja constancia de la actuación donde se decomisan una cantidad droga donde un vehículo conducido por mi defendido, estas actas no fueron ofrecidas por el ministerio público, esta defensa se pregunta porque el ministerio publico no las ofrece, porque esta acta está firmada solamente por una persona los funcionario de las guardia nacional que ofrece como testigos no ofrece el instrumento los Funcionarios deben ser firmadas por los testigos ya mis defendidos llevan 16 años en esto y tienen 5 años privados de libertad, como en consecuencia solicito que este tribunal declara la no admisión de los funcionarios actuantes y los testigos actuantes de las actas n° 41 y 43, estas actas están viciada la experticia porque como el experto que firmo esa acta estaba siendo juramentado en caracas al mismo tiempo, como consecuencia solicito la invalidez de la experticia, como medio probatorio, el ministerio publico señala unas exposiciones fotográficas, esa exposiciones fueron tomadas al momento en que fue detenido, pero realmente estaba vestido de civil. Estas acta de inspecciona fueron viciadas completamente, se deben cumplir las formas, con el formalismos esenciales, esta situación aparte de viciar el ofrecimiento de la fotografía, respecto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio publico esta defensa manifiéstese una oposición, en virtud de lo solicitado por el ministerio publica en cuanto a la privativa, esta defensa este hecho es un hecho punible en la ya hay una prescripción, ya después de 16 años no se pueden manipular un testigo, yo tengo 16 años en este caso que se desestimen, solcito al tribunal que se oficie al c.d.g. de san Cristóbal, mi defendido se presentaba en san Cristóbal hasta septiembre de este año, durante estos 16 años mi defendido se ha presentado a una tribunal por lo que no cabe que pueda haber un peligro de fuga, así mismo constancia de que se ha presentado durante todo este tiempo ante los tribunales militares, si las actuaciones, las situaciones siguen siendo las misma, en este sentido esta defensa considera que innecesario la privativa, mi defendido tiene 54 años, ha sufrido de acv, sufre de la tensión, no hay necesidad de que este privado de libertad, no se llenan los extremos del artículo 238 del código orgánico procesal penal. Esta defensa promueve como testigos el testimonio de l.Y.Á., alvino hogar y x.U., Así mismo esta defensa promueve los medios probatorios como los testimoniales y documentales insertos ya en el expediente, Esta Defensa solicita al tribunal que niegue la admisión de pruebas y la privativa de libertad solicitad por el ministerio publico en virtud de todo lo expuesto, es todo".

La Defensa Pública Abg. José Henríquez, de los acusados J.O.C.M. Y L.E.S.Y., el cual expuso sus alegatos de defensa de la siguiente manera: " esta defensa como punto previo manifiesta que la fiscal del ministerio publico no tiene una real fundamento a la imputación con la expresión de los elementos de convicción que la motiva, de todos los elementos que fundamentan la acusación descrita por la fiscalía del ministerio publico en ninguno de ellos se evidencia que se hallan realizado una expresión de los elementos que lo motivan, no existen elemento de convicción a las actas números 41 y 43 de fecha de 7 de mayo cuando menciona que no se puede desprender nunca de lo que se puede leer en las acatas por ejemplo expresando que mi defendido confeso lo cual es falso, y en otro solo expresando si se trata de un testimonio experticia o documental así mismo el ministerio publico nunca notifico a mi defendido igualmente esta defensa publica deje constancia que la cadena de custodia no se cumplió con el debido proceso por lo que solicito a este tribunal en virtud de que no han variado las circunstancias la desestimación fiscal, así mismo solicito articulo 9 sobre la afirmación de libertad , articulo 10 respeto a la dignidad humana, articulo 8 presunción de inocencia, se continúe con el procedimiento ordinario, y en virtud de que mi defendido ha hecho presencia en reiterada oportunidades se presenten en el tribunal del Táchira en última instancia es todo".

No se admiten las pruebas promovidas por la defensa privada Abg. Hadiee Valero Camargo del imputado V.P.R., ni las excepciones opuestas por ser extemporáneas, lo cual fue verificada en sala realizándose una revisión exhaustiva de las actas procesales y de las audiencias fijadas para efectuar la audiencia preliminar, en las cuales se constata que el lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, precluyó sin que las partes hiciera objeción alguna. Así se resuelve.

Se acuerda la medida privativa de Libertad solicitada por la fiscalía del ministerio público, a los acusados V.P.R., titular de la cédula de identidad No V-9.145.116, J.O.C.M., titular de la cédula de identidad No V-1.589.060, y L.E.S.Y., titular de la cédula de identidad No V-3.999.744. por la comisión de los delitos TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto la pena aplicar de llegar a ser declarados culpables es de diez (10) a veinte (20) años de prisión, y por cuanto los delitos considerados de lesa humanidad, no prescriben, por existir el peligro de fuga por la pena llegar a imponer, y ya que como se evidencia del mecanismo de comisión del delito los métodos intimidatorios y de violencia psicológica extrema pueden ser utilizados para obtener la reticencia de testigos y expertos respecto a la realización del juicio oral y público.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con fundamento en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, RESUELVE:

PRIMERO: Admite totalmente la acusación formulada en fecha 23 de Mayo de 2013 por las Ciudadanas Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Materias Contra las Drogas, formuló acusación en contra de los ciudadanos V.P.R., titular de la cédula de identidad No V-9.145.116, J.O.C.M., titular de la cédula de identidad No V-1.589.060, y L.E.S.Y., titular de la cédula de identidad No V-3.999.744 por la comisión de los delitos TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

SEGUNDO: Se admiten totalmente los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, por considerar que los mismos satisfacen las exigencias de licitud, necesidad y pertinencia establecidas en la ley. No se admiten las pruebas promovidas por la defensa privada Abg. Hadiee Valero Camargo del imputado V.P.R., ni las excepciones opuestas por ser extemporáneas.

TERCERO: Se acuerda la privativa de Libertad solicitada por la fiscalía del ministerio público, a los acusados V.P.R., titular de la cédula de identidad No V-9.145.116, J.O.C.M., titular de la cédula de identidad No V-1.589.060, y L.E.S.Y., titular de la cédula de identidad No V-3.999.744. por la comisión de los delitos TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

CUARTO: Se ordena abrir el Juicio Oral y Público. En consecuencia,

se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días,

concurran ante el Juez de Juicio; se instruye al Secretario para que remita al Tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado HADIEE R.V.C., en su condición de Defensor Privado del imputado V.A.P.R., en fecha 17 de diciembre de 2013interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

…omissis…

Con el respeto debido debo mencionar que dicha recurso de apelación es admisible en virtud de tratarse de que en dicha audiencia la Jueza declaró con lugar una medida de privación de libertad en contra de mi defendido, causó un gravamen irreparable por la definitiva al declarar extemporáneo el escrito de excepciones y de ofrecimiento de pruebas de la defensa, y admite las pruebas ofrecidas por la fiscalía que en criterio de esta defensa son ilícitas. Todas decisiones recurribles de acuerdo a lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 439, último aparte del artículo 314, concordados con el 428 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

TITULO I. DE LA DECLARATORIA DE EXTEMPORANEIDAD DEL ESCRITO DE EXCEPCIONES.

En la audiencia preliminar celebrada en el presente casos en fecha 09 de diciembre de 2013, una vez concluida la intervención de las partes, la representante de la fiscalía pide que se verifique la fecha en que se fijó por primera vez la audiencia preliminar y como consecuencia de tal verificación que el tribunal declarara como inadmisibles las excepciones por considerar que son estas extemporáneas, a lo que la defensa informo al Tribunal que mi defendido había sido notificado pocos días antes de dicha primera fijación y que, no obstante el tribunal no le había dado el tiempo prudencial, igual había presentado su escrito de descargos en un tiempo breve, sin embargo el tribunal declara sin lugar por extemporáneas.

A efectos de poder entender mejor la situación de mi defendido debo relatar lo siguiente: El presente caso se inicia en la jurisdicción de los tribunales militares en el mes de mayo de 1997, luego de varias incidencia en el año 2005 estos se declaran incompetentes y remitan las actuaciones a estos tribunales ordinarios del estado Portuguesa. En virtud de sentencia del Tribunal Io de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial Penal de fecha 25 de septiembre de 2007, se anuló todo lo actuado por ante los tribunales militares, en virtud de la manifiesta incompetencia de esos tribunales, lo que trae como lógica consecuencia una reposición de la causa a un estado como es el de inicio de las investigaciones, lo que era obligante para el representante de la acción penal proceder de forma inmediata a realizar el acto formal de imputación de aquellas personas que considerase como sujetos de investigación, acto, que lejos de ser un derecho del ministerio público es un derecho de todos los ciudadanos. Es el caso que luego de aquella sentencia mi defendido estuvo esperando el llamado de dicho despacho fiscal, incluso en varias ocasiones acudió ante ese despacho y nunca fue imputado de acuerdo al mencionado artículo, tan sólo luego de que han pasado casi seis años es que se entera que el ministerio público concluyó una investigación que nunca se le participó a mi defendido, cuando el día 10 de junio de 2013, se entera que debía comparecer al Tribunal de Control a una audiencia preliminar a celebrarse el día 17 de junio de 2013, exactamente cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar. Acto conclusivo del que mi defendido se da por enterado cuando acude al tribunal en fecha 12 de junio y puede ver el expediente, enterándose incluso que se le había nombrado un defensor público, situación que sorprende más cuando en el expediente que corre en este despacho, y que estaba en el despacho fiscal consta suficientemente donde se le podía notificar, que es precisamente el mismo sitio o dirección en la ciudad de San Cristóbal al cual llego la notificación el día 10 de ese mes.

De acuerdo a lo expresado podemos ver que mi defendido fue notificado sin que se

le diera oportunidad de defenderse, incluso cuando ya había pasado el lapso para presentar un escrito de descargo de acuerdo al hoy 311 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que a todas luces es violatorio del derecho a la defensa del imputado y al debido proceso y que así lo entendió perfectamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al decidir con carácter vinculante en fecha 13/07/2011 (Sentencia N° 1.094) en la que expresó:

Ahora bien, tal como se señaló precedentemente, la accionante fue notificada de la celebración de esta audiencia justamente el quinto día anterior a la misma, razón por la que no era posible y, por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promoviera pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal precisamente ese día.

De todo lo anterior se desprende, que la declaratoria de extemporaneidad del escrito de contestación a la acusación fiscal ciertamente violentó el derecho a la defensa de la accionante; ya que, para respetarse tal derecho del procesado, al mismo debe dársele el tiempo mínimo indispensable para que elabore y presente sus escritos de descargos; pues -tal como ocurrió en el presente caso- pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, pone en duda la existencia de un debido proceso, de un p.j.. Así se declara. Por las razones antes expuestas, la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada con lugar; y, en consecuencia, se anula la decisión impugnada y se repone la causa al estado de que otra Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dicte una nueva decisión respecto del recurso de apelación presentado por la solicitante de autos. Así se decide. Finalmente, es importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él" ...Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, víctima e imputado), con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades. En efecto, estamos en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. Su base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado, J. M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a consideración del juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa. Por eso, es preciso llenar la laguna que deriva de la norma precitada. De allí que resulte necesario establecer unas garantías mínimas para asegurar el fin perseguido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Sala establece, con carácter vinculante para las otras Salas de este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República que, de acuerdo a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles. Así se decide.

Finalmente, esta Sala hace un llamado de atención a los operadores de justicia, para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el proceso penal el pleno ejercicio de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia; todo ello para lograr la consolidación de los valores fundamentales del Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que son la piedra angular de nuestro sistema de justicia. (El subrayado es del recurrente) De lo anterior sentencia, que tiene carácter vinculante, se puede inferir que en el presente caso debía el tribunal de control fijarle un lapso prudencial a la defensa para que cumpliera la carga prevista en el derogado 328 del Código Orgánico Procesal Penal, (hoy 311), obligación que no cumplió el tribunal, no obstante la defensa de forma apresurada y a todo evento consigno su escrito de excepciones y de ofrecimiento de pruebas y el tribunal decide castigarlo negándole las excepciones por considerar que estas eran extemporáneas, en franco desconocimiento de la mencionada sentencia y violentando así el derecho al debido proceso y a la defensa previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dejando en un estado de indefensión a mi defendido. En este orden de ideas la recurrida incurrió en el vicio procesal que acarrea la nulidad de la decisión tomada en fecha 09 de diciembre de 2013 y de la misma audiencia preliminar, por tal razón solicito en consonancia con la aludida sentencia del alto tribunal se acuerde la nulidad absoluta del acta y del auto dictado con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar y de los actos procesales que le sucedan, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiendo la causa al estado de que otro Juez distinto al que produjo el auto anulado, proceda a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

TITULO II.- DE LA OMISIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS POR LA DEFENSA

A pesar de la consideraciones realizadas respecto a la declaratoria sin lugar por los medios de pruebas ofrecidos por la defensa, situación que de forma evidente vulnera el derecho a la Defensa y acarrea la nulidad de la audiencia celebrada en fecha 09 de diciembre de 2013 y así solicito que sea declarado.

TITULO III- DE LA ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PUBLICO

Era obligante a la recurrente decretar la nulidad de las pruebas ofrecidas por el ministerio público por ser ilegales. A continuación realizaré una evaluación de los medios de prueba ofrecidos por la parte acusadora, señalando la impertinencia, lo innecesario y lo ilícito de dichos medios probatorios, tanto en su ofrecimiento, como en su contenido: 1.- De la declaración de los "FUNCIONARIOS ACTUANTES" las actas 42 y 43 de fecha 04 de mayo de 1997. Por qué las obvia el Ministerio Público como actas de inspección?. En todo procedimiento donde se practique una incautación es lógico que se deje constancia de lo que se consigue a través de un acta de inspección, la cual debe reunir los requisitos de ley. Es este caso el ministerio público no ofrece esas actas, sino lo que hace es que ofrece unos testigos y unos funcionarios actuantes que sin esas actas procesalmente no existen, pero nos preguntamos eso fue un simple olvido del representante de la acción penal o fue una omisión consciente?

Por ser relevante a la presente causa revisemos El Acta Policial Nº 42, que se encuentra en los folios 13 al 16 de la primera pieza del expediente. Fue mencionada por el Fiscal elemento de convicción. Esto que pudiese tomarse como un olvido de la Fiscalía Militar, no lo fue en realidad. Se trata sí, de una "omisión consciente" de no insistir con el Acta N° 42, ya que como lo sabía el Fiscal y lo sabe, dicha Acta no cumple con los requisitos esenciales para su validez, dicha prueba no cumple con los requisitos esenciales para su validez, tal como lo expresaba el Código de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 75-G ordinal 4o del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable por el principio procesal que el tiempo rige el acto, al no haber sido firmada por todas las personas intervinientes para la formación de dicha Acta Policial tal como lo establece la citada norma procesal, la cual era la norma vigente el día 4 de mayo de 1997 y por lo tanto de forzosa aplicación para el momento de la formación de dicha prueba. A este medio de prueba por lo tanto, no se le podía dar ningún valor probatorio ya que al estar viciada de nulidad, ésta debía ser declarada nula. Esa Acta no está firmada por los testigos instrumentales llamados, ni por las otras personas que supuestamente intervinieron en su formación. Únicamente por lo que se refiere a las personas que intervinieron en su formación, está firmada por el Cabo Primero GN H.J.T.M.. Otro hecho que se desprende del examen que se hace de la mencionada Acta N° 42, es que no fue firmada por los otros dos funcionarios actuantes y que participaron en su elaboración. Esto es que no fue firmada por el distinguido J.L.A. y tampoco fue firmada por el Distinguido I.A.P.M.. Por todo esto y siendo que se evidencia que la tantas veces mencionada Acta Policial N° 42, carece del requisito exigido por el legislador en ordinal 4o del artículo 75-G del Código de Enjuiciamiento Criminal, esencial para su valides, PIDO SU NULIDAD Y QUE ASÍ SEA DECLARADO POR ESTE TRIBUNAL.

Analicemos seguidamente el Acta Policial N° 43, la cual se encuentra en los folios

17 al 21 de la primera pieza del expediente. Igualmente esta Acta N° 43, fue mencionada pero no su contenido por el Fiscal como elemento de convicción, al igual que lo ocurrido con el Acta N° 42, no insistió en hacer valer el Acta N° 43 como medio de prueba. Esto que pudiese tomarse como otra ligereza o nueva omisión por parte del Fiscal, no lo fue en realidad. Se trata sí, de otra "omisión consciente" de no insistir con el Acta N° 43, ya que como lo sabía el Fiscal y lo sabe, esta Acta N° 43, tampoco cumple con los requisitos esenciales para su validez, tal como también, al igual de lo ocurrido con el Acta N° 42, tampoco cumple con los requisitos esenciales a su formación, tal como lo contemplaba el artículo 75-G ordinal 4o, del Código de Enjuiciamiento Criminal, al no haber sido firmada

por todas las personas intervinientes en su formación y aplicable en el presente caso por ser la normativa vigente al momento de formarse el medio de prueba en la fecha 4 de mayo de 1997 y por lo tanto, de forzosa aplicación para el momento de la formación de dicha prueba. Queda claramente establecido que el Acta Policial N° 43, al igual que el Acta Policial N° 42, no está firmada por los supuestos testigos instrumentales que fueron llamados para su elaboración. Pero es que esta afirmación, de que el Acta N° 43 no es idónea como medio de prueba, por estar viciada de ilegalidad, al no haber cumplido con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 75-G de Código de Enjuiciamiento Criminal, vigente para el momento de su formación no está firmada por los testigos, ni por las otras personas que supuestamente intervinieron en su formación y que por lo que se

refiere a las personas que en ella se mencionan, se encuentra firmada únicamente por el Cabo Segundo M.G.B., quien fue la persona que redactó dicha Acta Policial actuando como funcionario policial interviniente quien se identifica al momento de firmar el Acta, como "Funcionario Actuante", Ahora bien, el hecho trascendente en la presente causa es que la fiscalía no hace ningún pronunciamiento sobre las mencionadas Actas N° 42 y N° 43 de fecha 4 de mayo de 1997 como medios probatorios.. En relación a ello pudiera pensarse que la Fiscalía r quería dejar de utilizar el contenido de dichas Actas Policiales? No, claro que no. La Fiscalía, pretende traer a los Guardias Nacionales, funcionarios de instrucción policial intervinientes en el presente juicio, quienes participaron en la formación de dichas actas, en calidad de testigos.

Por favor ciudadano Juez oigamos esto: EN CALIDAD DE TESTIGOS DE LA FISCALÍA. Y para darnos cuenta de esta maniobra insólita, basta leer en el texto de la acusación cuándo se ofrece a estos funcionarios como simple testigos de la fiscalía, cuando en realidad no pueden ser calificados sino como funcionarios policiales que actuaron en el presente procedimiento (funcionarios actuantes).

El hecho es, que debido a su omisión al momento de elaborar las actas, y no hacer constar en ellas la firma de los supuestos testigos instrumentales, y la firma de los funcionarios intervinientes en su formación, tal como lo establece como formalidad esencial el ordinal 4o del artículo 75-G del Código de Enjuiciamiento Criminal, se pueda pensar, que para suplir la ineficacia de las actas viciadas de nulidad, como lo son las actas N° 42 y 43 tantas veces mencionadas, valiéndose ahora de una "suerte de prestigitación jurídica" y contrariando principios procesales, sean traídos al juicio aquellos funcionarios policiales intervinientes en la instrucción del presente expediente, a convertirse en los testigos de la fiscalía.

Por lo expresado en relación a estos guardias nacionales, quienes actuaron como policía de investigaciones es necesario reconocer, que los aportes a la investigación, no pudieran ser otros sino aquellos que se desprendan de sus respectivas actuaciones como instructores, ajustados a derecho, es decir cumpliendo con los disposiciones procesales que regulan la instrucción y la formación de los medios de pruebas.

En el presente caso, los guardias nacionales mencionados arriba, en cumplimiento de sus obligaciones, como funcionarios actuantes, procedieron a redactar las correspondientes Actas a fin de recoger los elementos que debían traer a la instrucción. Esto está claramente establecido y se puede apreciar sin lugar a dudas en el propio texto de las tantas veces mencionadas Actas N° 42 y 43, cuando en ellas se puede leer claramente que dichas actuaciones supuestamente fueron realizadas por esos funcionarios de la guardia nacional bajo las disposiciones de los artículos 71 y 75-G del Código de Enjuiciamiento Criminal, por ser este el instrumento que regulaba para aquel entonces la formación de la prueba. Es por ello que en el texto de las mencionadas actas, tanto en la N° 42 (folio 13 de la primera pieza), el cabo primero H.J.T.M. al redactarla, lo hizo con sujeción a la norma mencionada y dejó expresado con toda claridad lo siguiente ..."-de conformidad con los artículos 71 y 75-G del Código de Enjuiciamiento Criminal vigente, deja constancia de la siguiente diligencia policial....": otro tanto ocurrió con el acta 43 (folio 17 de la primera pieza).

Es claro entonces, que los mencionados guardias nacionales, actuaron en la instrucción del proceso, como funcionarios de instrucción, es decir, sus actuaciones quedaron enmarcadas y calificadas como propias de un órgano policial.

Por todo esto, si se intentara querer valorar los dichos de esos mismos funcionarios,

sobre la misma causa en la que intervienen, de una manera diferente a aquellas actuaciones que como funcionarios policiales cumplieron en el proceso, sería a todas luces violatoria del principio garantista de rango constitucional correspondiente al derecho de defensa y al debido proceso. Esta posición no ha quedado descuidada por nuestro máximo tribunal, cuando en reiterada jurisprudencia el Tribunal Supremo de Justicia, dejó expresado en relación a este asunto que:

..."se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad..." (Sentencia de la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 003 del 19 de enero de 2000, expediente 99-0405). 2.- Lo mismo ocurre con el testimonio del los ciudadanos que supuestamente fungieron como testigos de un procedimiento en un acta que nunca fue firmado por los dichos testigos, por lo que al no reunir los requisitos de ley es lógico que al estar viciado de nulidad absoluta las actas 42 y 43 de fecha 04 de mayo de 1997, mal se puede convalidar esa actuación con la declaración de unos testigos instrumentales de un instrumento que no existe, ("el árbol envenenado sólo produce frutos envenenados"), por tal razón admitir la declaración de los ciudadanos P.M.D., E.L., R.V.B. y J.E.O., sería violentar un principio vinculado al más elemental derecho probatorio, como es la nulidad de las actuaciones viciadas con defectos procesales que afecten las garantías procesales, hoy ratificado por lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que tienen que ver precisamente con el principio de las nulidades y las nulidades absolutas.

3.- PRIMER ALEGATO DE LA DEFENSA VICIOS DE LA EXPERTICIA QUÍMICA: No consta en el expediente, el que se haya respetado y cumplido con la cadena de custodia, para realizar el traslado de la sustancia objeto de experticia desde el Comando de la Primera Compañía del Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional, situado en la población de Guanare, Estado Portuguesa, hasta la sede del Laboratorio Central de la Guardia Nacional situado en la ciudad de Caracas. No se sabe de qué manera, con cuáles medios de transporte y bajo la responsabilidad de qué personas, la sustancia que supuestamente fue enviada desde Guanare, llegó a Caracas a los fines solicitados. No consta en autos, que se hayan cumplido con las medidas garantistas previstas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante las correspondientes actas policiales, de preservar en tan importante asunto, la cadena de custodia de la supuesta sustancia y el vehículo incautado, con las previsiones de seguridad establecidas, con la garantía de los actos de precintaje y apertura de los mismos.

4.- SEGUNDO ALEGATO DE LA DEFENSA. VICIOS QUE AFECTAN LA LEGALIDAD DE LAS DOS EXPERTICIAS. Las experticias fechadas en Caracas el día 6 de mayo de 1997, están firmadas por funcionarios que ese mismo día y a la misma hora estaban firmando otras actas del proceso en la población de Guanare, la prueba de este hecho se desprende del expediente y así consta al folio ciento nueve (109) de la tercera pieza, donde se encuentra el acta que encabeza la experticia y que corresponde a la juramentación de los expertos, de conformidad con los artículos 75-E y 145 del Código de Enjuiciamiento Criminal y la cual fue levantada en la sede de la Dirección del Laboratorio Central de la Guardia Nacional en la ciudad de Caracas, el día 6 de mayo a las 8 de la mañana, firmada por los funcionarios, Coronel de la Guardia Nacional, Director de dicho Laboratorio J.A. LIZARDI VELIZ, C.I. 4.036.355, los expertos designados ciudadano A.H.R., C.I. 4.428.971 y J.C.R.M., C.I. 6.864.016 y del funcionario INSTRUCTOR y EL SECRETARIO, C.I. 8.666.829. Igualmente consta al folio ciento diecinueve (119) de la tercera pieza, la existencia de un acta, que recoge el acto procesal esencial de juramentación de expertos, con sujeción a los artículos 75-E y 145 del Código de Enjuiciamiento Criminal, que encabeza la experticia de barrido del vehículo, igualmente fechada en la sede del Laboratorio Central de la Guardia Nacional en la ciudad de Caracas el día 6 de mayo de 1997 a las 8 de la mañana y firmada por los funcionarios Coronel Director del Laboratorio Central de la Guardia Nacional J.A. LIZARDI VELIZ, C.I. 4.036.355, los expertos A.M.F., C.I. 6.242.626 y A.M. RÍOS BENITEZ, C.I. 11.184.546 y el funcionario SECRETARIO, C.I. 8.666.829. La defensa ha insistido en señalar el vicio que infecta al acta de juramentación, puesto que de ello depende la apreciación integral de la experticia y su legitimidad, ya que para que los expertos pudieran dar fe de su actividad, tenían que estar sujetos al requisito previo de su juramento. Ahora bien, el vicio denunciado se funda, en que el acta de juramentación correspondiente a la experticia presentada por el Fiscal, se encuentra firmadas tal como se describió arriba, por cinco funcionarios, pero resulta que dos de esos funcionarios, que firman esa acta de juramentación, a las 8 de la mañana del día 6 de mayo de 1997 en la ciudad de Caracas, y que son los funcionarios identificados como EL INSTRUCTOR, y el identificado como EL SECRETARIO, C.I. 8.666.829, aparecen igualmente, ese mismo día 6 de mayo de 1997 y a esa misma hora a las 8 de la mañana, firmando otras actuaciones para la instrucción del mismo proceso, en la ciudad de Guanare, Estado Portuguesa.: Io) Orden de librar oficio al C.B.N. (folio 118 primera pieza). 2o) Oficio al C.B.N. (folio 119 primera pieza); 3o) Orden de librar oficio a las agencias del Banco Unión y del Banco Caribe con sede en Guanare (folio 120 primera pieza); 4o) Oficios firmados por el funcionario instructor y enviados a las agencias del Banco Unión y del Banco Caribe con sede en Guanare, en cuyo cuerpo se observan notas de recibido con sello de los mencionados Bancos y fecha de recibo el día 6 de mayo de 1997 y la hora de recibido a las 9 y 47 a.m. Y 10 a.m. respectivamente. (Folios 121 y 122 de la primera pieza); 5o ) Acta Policial levantada a las 11 y 45 a.m. (folio 123 de la primera pieza); 6o) Orden y oficio para el Teniente F.G.R.M., para que rinda declaración (folios 124 y 125 de la primera pieza); 7o) Orden y oficio para la Medicatura Forense a fin de que se practique reconocimiento médico a los detenidos (folios 126 y 127 de la primera pieza). Por tal razón no se le pude dar validez a la mencionada experticia ni a la declaración efectuada por quienes la suscriben.

Basta aquí, explicar cómo hecho notorio, cuál es la distancia en kilómetros, que separa a estas dos ciudades (Guanare y Caracas), y si fuera por el factor relacionado con los medios de transporte, también sería un hecho notorio basado además en la experiencia, que el traslado desde las oficinas del Director del Laboratorio Central de la Guardia Nacional en la urbanización el Paraíso en Caracas hasta la sede del Comando del Destacamento N° 41 en Guanare, aún en el caso de un medio aéreo, no podría cubrirse en sesenta minutos. Siendo este el alegato de la defensa, en relación a la consecuente duda que recae sobre la veracidad y legitimidad de los documentos, firmados por los dos funcionarios en tan distantes ciudades y en lapsos de tiempo muy cercanos, el mismo día 6 de mayo de 1997, nos plantea la incertidumbre al momento de valorar esos documentos, y saber a cuál de ellos se le debe atribuir valor probatorio. Esta situación se configura en razonable duda, que impide atribuirles eficacia a unos y restársela a otros.

Así mismo consta una experticia de barrido a un vehículo ofrecida por el ministerio público a una evidencia luego de pasado más de 16 años sin que conste un solo elemento que no de garantía que dicha evidencia no fue alterado por el transcurso del tiempo, ni se sabe en qué sitio permaneció durante todo ese tiempo, menos aún sin que conste la cadena de custodia.

5.- DE LAS EXPOSICIONES FOTOGRÁFICAS ESTAS FORMAN PARTE DE LAS ACTAS 42 Y 43 DE FECHA 04 DE MAYO DE 1997, por lo que al no ser ofrecidas esas actas policiales, mal pueden ser ofrecidas esas exposiciones fotográficas, sesgando el ministerio público una actuación a su antojo.

TITULO IV.- D E LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD

Mi defendido se encontraba en libertad cuando se celebró la audiencia preliminar en fecha 09 de diciembre de 2013 y ha estado sometido a este proceso desde el día 04 de mayo de 1997, tiempo durante el cual ha estado detenido durante un periodo superior a cuatro años, y luego se estuvo presentado en un tribunal militar de San Cristóbal desde diciembre de 2002 hasta septiembre de este año, todo este consta en el expediente y en las copias certificadas presentadas por esta defensa el día que se celebró la audiencia preliminar, y al primer llamado que le hizo el tribunal de control acudió de forma inmediata. En el presenta caso no se cumplen los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo el numeral 1 y 2 de otro estadio procesal, particularmente, me referiré a lo establecido en el numeral 3. Queda descartada la posibilidad del peligro de fuga ya que mi defendido se presentó de forma voluntaria ante el tribunal de control ante el primer llamado que se le hizo; además, si bien es cierto que señala el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que en los delitos que se trata el presente asunto se debe presumir el peligro de fuga, también es cierto que en el único aparte del mencionado parágrafo establece que el Juez podrá rechazar la solicitud que en el supuesto de estos delitos le realice el ministerio público cuando considere, de acuerdo a las circunstancias, que se podrá dictar una medida cautelar sustitutiva, y en este caso esas circunstancias están dadas, entre otras por la enfermedad de mi defendido y el tiempo que ya ha estado detenido por este caso. En cuanto a la obstaculización de la Justicia mi defendido ni por si ni por interpuesta persona desde que inicio este proceso hace más de 16 años ha realizado algún tipo de acción que entorpezca la averiguación de la verdad, al contrario él es uno de los más interesados en que la verdad surja en este proceso. Por otro lado, mi defendido ha estado detenido por un tiempo superior a los dos años que establece el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, como principio de proporcionalidad de la medida de privación de libertad, el cual exige que para que proceda un tiempo de privación de libertad superior sería necesario que la persona ya estuviera detenida y que el representante del ministerio público o el querellante solicite su prórroga, y no se pude hablar de prórroga de una privativa que no estaba dada. En Sentencia N° 102 de Sala de Casación Penal, Expediente N° All-80 de fecha 18/03/2011 se pronuncia sobre el principio de proporcionalidad de la siguiente forma:

"Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley ". Así mismo, se invoca el artículo 229 y el articulo 233 ejusdem que estable el principio de estado de libertad durante el proceso y la interpretaciones restrictiva de las normas que establecen la privación de libertad.

Por todo lo antes expuesto, solicito que se declare con lugar la presente apelación y se ordene la nulidad de la decisión del Tribunal de Control y como consecuencia de tal declaratoria se ordene la inmediata libertad de mi defendido.

PETITORIO

Por lo antes expuesto, es por lo que le solicito a la Corte de Apelaciones: PRIMERO: Que sea admitido el presente RECURSO DE APELACIÓN, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva. SEGUNDO: SE ACUERDE LA NULIDAD ABSOLUTA del acta y del auto dictado con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar y de los actos procesales que le sucedan, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiendo la causa al estado de que otro Juez distinto al que produjo el auto anulado, proceda a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar. TERCERO: Acuerde la L.P.I. del ciudadano V.A.P.R., supra identificado en autos, restableciéndole así el goce y disfrute pleno de sus Derechos Humanos infringidos…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, en fecha 08 de enero de 2014, el Abogado N.J.T.R., en su condición de Fisca Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, contestó el recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

II

Del análisis practicado al escrito de Apelación presentado por la Defensa del

Ciudadano: V.A.P.R., resaltan una serie de alegatos que pretenden indicar la presunta inocencia del hoy Acusado, indicando una cantidad de hechos y circunstancias que no solo no están probadas en autos, sino por el contrario se encuentran totalmente divorciadas de la realidad; y que en todo caso son circunstancias de fondo que deben dilucidarse en el desarrollo del juicio oral, en su oportunidad legal y que servirán al Juez de Juicio para fundar su Sentencia, sea esta absolutoria o condenatoria, obteniendo resultado en base a las pruebas, que se evacúen y sean valoradas conforme a la Ley.-

En este sentido considera esta Representación del Ministerio Público que el recurso presentado carece de todo fundamento legal, por lo que a todo evento pido se DECLARE SIN LUGAR.-

En otro orden de ideas, la decisión que decreta y mantiene la Medida Privativa de L.d.A., se encuentra totalmente ajustadas a Derecho, pues el resultado de la investigación indicó, que efectivamente se ha cometido un hecho punible, señalándose además serios y fundados elementos de convicción, de que el Acusado es el autor, y que razonablemente éste se sustraerá del proceso, haciendo ilusoria la pretensión de justicia que en nombre del Estado invoco.

Aunado a ello, la posible pena que puede llegar a imponerse, la Magnitud del Daño causado, y la posibilidad de interferir e influir en los funcionarios, dado el conocimiento de los lugares donde laboran ya que el mismo fue militar del mismo componente. Ello es suficiente para que esta Representación Fiscal solicitara como en efecto lo hizo la Privación de Libertad; tomando en consideración el delito pre-calificado de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio del Estado Venezolano.-

En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventivo de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capítulo y en el capitulo precedente.

El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la prisión preventiva, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual de sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:

"...de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., "la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez".) Casal, J.M., "El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personas", p.269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen".

V SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi carácter de Fiscal Auxiliar interino del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Materia contra las Drogas, solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, el recurso de Apelación interpuesto, por ser totalmente Infundado.

IV

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso interpuesto por el Abogado HADIEE R.V.C., en su condición de Defensor Privado del imputado V.A.P.R., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 09 de diciembre de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante el cual alega lo siguiente:

1. -) Que le fue declarado extemporáneo el escrito de excepciones, “cuando el día 10 de junio de 2013, se entera que debía comparecer al Tribunal de Control a una audiencia preliminar a celebrarse el día 17 de junio de 2013, exactamente cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar. Acto conclusivo del que mi defendido se da por enterado cuando acude al tribunal en fecha 12 de junio y puede ver el expediente… mi defendido fue notificado sin que se le diera oportunidad de defenderse, incluso cuando ya había pasado el lapso para presentar un escrito de descargo de acuerdo al hoy 311 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que a todas luces es violatorio del derecho a la defensa del imputado y al debido proceso…”

2. -) Que la Jueza de Control “no hace pronunciamiento alguno respecto a los medios de pruebas ofrecidos por la defensa, situación que de forma evidente vulnera el derecho a la Defensa…”

3. -) Que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público son ilegales, impertinentes e innecesarias.

4. -) Que a su defendido le fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad, quien “se encontraba en libertad cuando se celebró la audiencia preliminar en fecha 09 de diciembre de 2013 y ha estado sometido a este proceso desde el día 04 de mayo de 1997, tiempo durante el cual ha estado detenido durante un período superior a cuatro años, y luego se estuvo presentando en un tribunal militar de San Cristóbal desde diciembre de 2002 hasta septiembre de este año…”.

   Por último, solicita el recurrente, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se decrete la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio, así como de todos los actos procesales que le sucedan, y se acuerde la libertad plena de su defendido.

   Así planteadas las cosas por el recurrente, de la revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:

1. -) En fecha 23 de mayo de 2013, los Abogados Z.R.F.B. y E.A.P.M., presentaron escrito de acusación en contra de los ciudadanos V.P.R., J.O.C.M. y L.E.S.Y., por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano (folios 102 al 106 de la Pieza Nº 09).

2. -) En fecha 28 de mayo de 2013, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, dictó auto fijando audiencia preliminar para el día 17 de junio de 2013 (folio 108 de la Pieza Nº 09).

3. -) En fecha 13 de junio de 2013, el imputado V.A.P.R., revocó a los Abogados R.A.T.R. y HADIEE R.V.C., y designó como defensor de confianza a los Abogados C.A.C.M. (folio 124 de la Pieza Nº 09).

4. -) En fecha 13 de junio de 2013, el Tribunal de Control Nº 01, le levantó diligencia al imputado V.A.P.R., en la que textualmente se señala lo siguiente: “En el día de hoy, 13 de Junio de 2013 a las 11:50 de la mañana, compareció por ante este tribunal de Control Nº 01 el imputado P.r.V.A. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 9.415.116, en la causa 1C-10589-13, a los fines de ratificar al tribunal sobre el escrito presentado en fecha 13/06/2013 donde solicita que le designe como su defensor de confianza al Abg. Contreras M.C.A., de seguida señalo el Imputado, que ratifica y solicita que le designe como su defensor de confianza al defensor privado ante mencionado; así mismo queda notificado de la audiencia preliminar para el día 17 de junio de 2013, a las 11:30 de la mañana” (folio 125 de la Pieza Nº 09).

5. -) En fecha 13 de junio de 2013, el Tribunal de Control Nº 01, le levantó diligencia al Abogado CONTRERAS M.C.A., dejándose expresa constancia de lo siguiente: “acepto la defensa designada por el imputado V.P.R. en la causa Nº 2C-10589-13, y juro cumplir fielmente con el cargo encomendado y solicito copia simple de todo el expediente. Así mismo queda notificado de la audiencia preliminar para el día 17 de Junio de 2013, a las 11:30 de la mañana. Seguidamente se acuerda las copias solicitadas por no ser contrarias a derechos, como también se acuerda librar boleta de notificación a los fines de exonerar la defensa anterior. Es todo” (folio 126 de la Pieza Nº 09).

6. -) En fecha 13 de junio de 2013, el Tribunal de Control Nº 01, le levantó diligencia al Abogado CONTRERAS M.C.A., en la que se dejó constancia de la entrega de las copias certificadas solicitadas (folio 128 de la Pieza Nº 09).

7. -) En fecha 13 de junio de 2013, el Abogado C.A.C.M., en su condición de Defensor Privado del ciudadano V.A.P.R., solicitó el diferimiento de la audiencia preliminar fijada para el 17 de junio de 2013, a los fines de ejercer su defensa (folio 131 de la Pieza Nº 09).

8. -) En fecha 17 de junio de 2013, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, difirió la celebración de la audiencia preliminar, por incomparecencia de los imputados J.H.C.M. y L.E.S., fijándola nuevamente para el 05 de agosto de 2013 (folio 140 de la Pieza Nº 09).

9. -) En fecha 19 de junio de 2013, el Abogado C.A.C.M., en su condición de Defensor Privado del ciudadano V.A.P.R., consignó escrito de defensa mediante el cual opuso excepciones y ofreció medios probatorios: testimoniales y documentales (folios 141 al 164 de la Pieza Nº 09).

10. -) En fecha 05 de agosto de 2013, fue diferida la audiencia preliminar por incomparecencia de los imputados J.H.C.M. y L.E.S., fijándola nuevamente para el día 09 de septiembre de 2013 (folio 176 de la Pieza Nº 09).

11. -) En fecha 09 de septiembre de 2013, fue diferida la audiencia preliminar por incomparecencia de los imputados J.H.C.M. y L.E.S., así como del Defensor Privado Abogado C.C.M. fijándola nuevamente para el día 09 de diciembre de 2013 (folio 180 de la Pieza Nº 09).

12. -) En fecha 09 de septiembre de 2013, el imputado V.A.P.R., designó a quien era su defensor de confianza, Abogado C.A.C.M., para que ejerza su defensa conjunta o separadamente con el Abogado C.A.C.M. (folio 181 de la Pieza Nº 09).

13. -) En fecha 09 de diciembre de 2013, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, llevó a cabo la audiencia preliminar en la que dictó el auto de apertura a juicio en la causa seguida a los ciudadanos V.A.P.R., J.H.C.M. y L.E.S.Y. por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento, desestimando la solicitud de nulidad formulada por la defensa técnica, así como las excepciones opuestas y las pruebas ofrecidas. Admitió totalmente la acusación fiscal y los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 203 al 206 de la Pieza Nº 09). En esa misma fecha, fue publicado el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 214 al 228 de la Pieza Nº 09).

    Del iter procesal arriba indicado, se observa, que si bien la audiencia preliminar fue fijada por primera vez por el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, para el día LUNES 17 DE JUNIO DE 2013, es en fecha JUEVES 13 DE JUNIO DE 2013 cuando el imputado V.A.P.R. se da por notificado de la fijación de dicha audiencia, y es en esa misma fecha cuando su defensa técnica representada por el Abogado C.A.C.M., queda igualmente notificado de dicho acto.

    De igual manera observa esta Alzada, que en fecha jueves 13 de junio de 2013, el Abogado C.A.C.M., en su condición de Defensor Privado del ciudadano V.A.P.R., una vez que quedó notificado de la fijación de la audiencia preliminar para el 17 de junio de 2013, pidió su diferimiento a los fines de ejercer su defensa.

    Posteriormente el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, acordó diferir la celebración de la audiencia preliminar fijada para el 17 de junio de 2013, fijándola nuevamente para el día 05 de agosto de 2013, dada la incomparecencia de los imputados J.O.C.M. y L.E.S.Y.. Y es en fecha 19 de junio de 2013, cuando el Abogado C.A.C.M., en su condición de Defensor Privado del ciudadano V.A.P.R., consignó su escrito de defensa mediante el cual opuso excepciones y ofreció medios probatorios; es decir, posterior al diferimiento de la audiencia preliminar.

    Ante dicha situación, la Jueza de Control en la celebración de la audiencia preliminar, acordó desestimar la solicitud de nulidad formulada por la defensa técnica, así como las excepciones opuestas y las pruebas ofrecidas, señalando lo siguiente: “No se admiten las pruebas promovidas por la defensa privada Abg. Hadiee Valero Camargo del imputado V.P.R., ni las excepciones opuestas por ser extemporáneas, lo cual fue verificada en sala realizándose una revisión exhaustiva de las actas procesales y de las audiencias fijadas para efectuar la audiencia preliminar, en las cuales se constata que el lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, precluyó sin que las partes hiciera objeción alguna. Así se resuelve.”

    De la motivación empleada por la Jueza de Control para declarar la extemporaneidad del escrito presentado por la defensa técnica del imputado V.A.P.R., mediante el cual opuso excepciones y ofreció pruebas, esta Corte observa, que la juzgadora no señaló –al menos– el día en que precluía para las partes el lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, desconociéndose el razonamiento empleado para no admitir dicho escrito.

    Es de destacar, que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales, lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

    Dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizarse en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia–, de las facultades y cargas que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, está la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 312 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 313 y 314 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia Nº 1.676, de fecha 3 de agosto 2007. Sala Constitucional).

    Entre las facultades y cargas que el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra las siguientes:

    Artículo 311. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

    1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

    2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

    3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

    4. Proponer acuerdos reparatorios;

    5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

    6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

    7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

    8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

    Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar

    (Subrayado de esta Corte).

    Respecto de los alcances de la norma antes citada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.532 de fecha 15 de octubre de 2002, indicó que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

    Así pues, la oposición de excepciones y el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas.

    De acuerdo a lo anterior, se observa, que tanto el imputado V.A.P.R. como su defensa técnica Abogado C.A.C.M., quedaron notificados en fecha 13 de junio de 2013 de la audiencia preliminar fijada para el día 17 de junio de 2013; es decir, dos (02) días hábiles antes de la celebración de la misma, sin que dicho lapso les permitiera leer y examinar un expediente por demás extenso y complejo, y así poder ejercer su respectiva defensa.

    Ahora bien, cierto es que el lapso que establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal comienza a computarse respecto de la primera convocatoria, y así lo ha establecido en reiteradas oportunidades la Sala Constitucional (vid. sentencia Nº 707 de fecha 2 de junio de 2009); sin embargo, consta en actas que tanto el imputado V.A.P.R. como su defensa técnica, no fueron notificados oportunamente de esa primera convocatoria, evidenciándose que fueron notificados justamente el segundo día anterior a la fecha en que se celebraría la audiencia preliminar, lo cual les impidió presentar los escritos correspondientes, lo cual llevó al Abogado C.A.C.M. a solicitar el diferimiento de la audiencia preliminar para poder ejercer las defensas que estimó pertinentes.

    De lo anterior se desprende, que no le era posible al mencionado imputado y a su defensa técnica, ejercer las cargas y facultades que señala el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en tan sólo dos (02) días, cuando el legislador sabiamente estableció para ello hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, aun más cuando el presente expediente por demás de complejo, también resultó ser extenso; motivo por el cual la extemporaneidad dictada por la Jueza de Control, resultó a todas luces violatorio del derecho a la defensa, al debido proceso y a la igualdad entre las partes; ya que, para respetarse tales derechos, debe dárseles a las partes el tiempo mínimo indispensable para que elaboren y presenten sus escritos de descargos; pues –tal como ocurrió en el presente caso–, pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, violenta el debido proceso, y por ende un p.j..

    Así pues, esta Alzada estima que el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, al declarar la extemporaneidad del escrito de defensa del imputado V.A.P.R., sin verificar la fecha en que quedaron notificadas las partes, inobservó el lapso procesal previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, que es materia de estricto orden público, y de esta forma quedó establecida la violación del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y del principio de seguridad jurídica respecto de los lapsos procesales, al no tener las partes el tiempo suficiente para ejercer sus cargas y facultades dentro del proceso.

    Respecto a este punto, oportuno es citar, sentencia de la Sala Constitucional de fecha 13 de julio de 2011, Exp. 10-0839, en el que con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, se estableció lo siguiente:

    Finalmente, es importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 311] sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él –“…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”-, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, víctima e imputado), con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades. En efecto, estamos en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. Su base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado, J. M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a consideración del juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa. Por eso, es preciso llenar la laguna que deriva de la norma precitada.

    De allí que resulte necesario establecer unas garantías mínimas para asegurar el fin perseguido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 311]. En tal sentido, esta Sala establece, con carácter vinculante para las otras Salas de este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República que, de acuerdo a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles. Así se decide.

    Finalmente, esta Sala hace un llamado de atención a los operadores de justicia, para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el proceso penal el pleno ejercicio de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia; todo ello para lograr la consolidación de los valores fundamentales del Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que son la piedra angular de nuestro sistema de justicia.

    (Subrayado y negrillas de esta Corte).

    Además oportuno es destacar, que en el auto de apertura a juicio la Jueza de Control al pronunciarse sobre la admisión de las pruebas ofrecidas por el representante del Ministerio Público, se limitó únicamente a señalar lo siguiente: “Así mismo, el Tribunal admitió totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en la Audiencia Preliminar, por reunir tales pruebas los requisitos de legalidad, licitud, pertinencia y necesidad exigidos por la Ley. Así se decide”, sin indicar al menos, por qué las mismas eran útiles, necesarias y pertinentes para demostrar el hecho objeto del proceso.

    Con relación a la admisibilidad de los medios de pruebas, el Juez de Control no puede de manera genérica y automática admitir todos los medios de pruebas ofrecidos por la partes; por el contrario, debe señalar de manera detallada, clara y precisa: (1) la pertinencia con los hechos investigados, (2) la utilidad del mismo dentro del proceso; y (3) la necesidad de este medio de prueba, respecto a la idoneidad o eficacia para producir certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho objeto del proceso.

    De modo pues, es obligación del Juez de Control verificar detenidamente las condiciones de pertinencia, utilidad y necesidad de las pruebas ofertadas, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el ordinal 9º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: “Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes según corresponda: … 9.- Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

    El Juez de Control es el llamado precisamente a controlar la investigación y la fase intermedia del proceso, haciendo respetar las garantías procesales, conforme lo prevén los artículos 67 y 109 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Es por ello, que no puede esta Corte de Apelaciones dejar de ratificar que el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo al debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y a la tutela judicial efectiva, velando por la regularidad del proceso y el ejercicio correcto de las facultades procesales.

    En este orden de ideas, establecen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, lo siguiente:

    Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

    Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

    (Subrayado de esta Alzada).

    De las normas trascritas, resulta imperioso restablecer en beneficio de los imputados de autos, sus derechos fundamentales violentados por la Jueza de Control, atinentes al debido proceso, y dentro de éste a la defensa y a la tutela judicial efectiva, para que así se les garanticen la posibilidad del control de la resolución judicial, de conocer la motivación de la decisión proferida en fase intermedia, y posteriormente rebatir en el juicio oral los medios de pruebas que sean admitidos en la audiencia preliminar.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la nulidad absoluta, ha señalado: “La infracción de una norma procesal comporta la violación de una garantía constitucional siempre y cuando sea de tal entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa, impida los efectos del acto y ocasiones a la parte un perjuicio insalvable y constatable” (sentencia Nº 1100 de fecha 25/07/2012, ponencia: J.J.M.J.).

    De igual modo, establecen los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, lo siguiente:

    Declaración de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concretamente y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renuevan…

    .

    Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

    Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor

    .

    De las normas arriba referidas, y al evidenciarse en el presente caso el error cometido, al no habérsele respetado el lapso a la defensa para ejercer sus facultades y cargas dentro del proceso; así como la omisión al no mencionar en el auto de apertura a juicio la utilidad, necesidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas por la representación fiscal, por constituir una violación del debido proceso, del derecho a la defensa del imputado y a una tutela judicial efectiva, que al no ser saneada o subsanada por esta Alzada, genera indefectiblemente la nulidad absoluta de dicho acto.

    Con base en lo explanado, resulta ajustado a derecho declarar CON LUGAR el primer, segundo y tercer alegato formulado por el recurrente, ya que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del órgano jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado bajo pena de nulidad, conforme expresamente lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que constituye una obligación para los Jueces plasmar de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión, lo que representa una garantía al derecho a la defensa y a conocer las razones por las cuales los Tribunales pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Así se decide.-

    Ahora bien, respecto al cuarto alegato formulado por el recurrente, referido a la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 09 de diciembre de 2013 a los imputados de autos, oportuno es acotar, que la nulidad decretada en este acto no tiene porqué afectar la referida medida de coerción personal, ya que la misma se profirió en el contexto legal de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; de lo que se concluye, que si bien es cierto dicha medida afecta el derecho a la libertad, tal medida se verificó conforme a lo pautado en el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, vale decir, mediante una orden judicial proferida por un juez legítimo, actuando dentro de su competencia, en la fecha antes indicada y con base en los preceptos legales mencionados.

    Así lo consideró la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 279 de fecha 20 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, cuando aseveró lo siguiente:

    …Por lo tanto, esta Sala observa que el Juzgado (…) no cumplió con su deber de motivar la decisión que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, cercenando con ello los derechos a la tutela judicial efectiva y debido proceso de la parte accionante.

    En consecuencia, esta Sala (…) declara con lugar la demanda de amparo y se repone la causa penal al estado de que un Tribunal de Control, distinto al Juzgado Séptimo de Control del mismo Circuito Judicial Penal, resuelva, en forma motivada, dentro de los tres días siguientes a la recepción de la causa, sólo la solicitud de nulidad absoluta que planteó la parte actora el 30 de mayo de 2008. A tal fin, la Sala da cuenta de la doctrina asentada en las sentencias N° 1935/07 y 820/08.

    Decidido lo anterior, advierte la Sala que la presente declaratoria con lugar no implica la libertad del ciudadano Yorge J.M.V., toda vez que ello significa la creación de una situación jurídica que escapa de los efectos restitutorios de la acción de amparo constitucional y que sólo debe ser decidida por los Tribunales competentes en materia Penal, cuando, de ser el caso, así se lo requieran. Así se declara…

    (Subrayado y negrillas de la Corte).

    Con base en estas razones, es por lo que estima esta Alzada que lo procedente es mantener con todos sus efectos la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, proferida en decisión de fecha 09 de diciembre de 2013, en contra del ciudadano V.P.R., por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento, pese a la nulidad decretada en este acto. En consecuencia, se declara SIN LUGAR el cuarto alegato formulado por el recurrente. Así se declara.-

    De los anteriores planteamientos, esta Corte de Apelaciones conforme a las garantías procesales contenidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 157, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HADIEE R.V.C., en su condición de Defensor Privado del imputado V.A.P.R.; en consecuencia, se ANULA la audiencia preliminar, el auto de apertura a juicio dictado en fecha 09 de diciembre de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, y todos los actos posteriores a éste. Así se decide.-

    Así mismo, procede en el presente caso el EFECTO EXTENSIVO, en cuanto a la nulidad absoluta arriba decretada, como el mantenimiento con todos sus efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad, respecto a los imputados J.O.C.M. y L.E.S.Y., quienes a pesar de no haber ejercido medio de impugnación alguno, se encuentran en las mismas condiciones del imputado V.A.P.R. y les son aplicables idénticos motivos, conforme lo señala el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

    De igual manera, se mantiene con todos sus efectos la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 09 de diciembre de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, en contra de los imputados V.P.R., J.O.C.M. y L.E.S.Y., por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento, pese a la nulidad decretada en este acto. Así se declara.-

    Por último, se ordena remitir inmediatamente el presente cuaderno de apelación al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, por cuanto se encuentra presidido por una Jueza distinta a la que pronunció el fallo impugnado, quien en estricto apego a los lapsos procesales, deberá celebrar una nueva Audiencia Preliminar, y con razonamiento propio dictar la decisión que estime procedente. Así mismo, se ordena oficiar al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 01, con sede en Guanare, quien tiene las actuaciones originales de la presente causa, haciéndole saber el contenido de la presente decisión, a los fines de que proceda a la remisión correspondiente. Así se ordena.-

    DISPOSITIVA

    Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado HADIEE R.V.C., en su condición de Defensor Privado del imputado V.A.P.R.; SEGUNDO: Se ANULA la audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio dictado en fecha 09 de diciembre de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, conforme a los artículos 157, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los actos posteriores a éste; TERCERO: Se declara el EFECTO EXTENSIVO respecto a los ciudadanos J.O.C.M. y L.E.S.Y., conforme lo señala el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Se MANTIENE con todos sus efectos la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 09 de diciembre de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, en contra de los imputados V.P.R., J.O.C.M. y L.E.S.Y., por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento; QUINTO: Se ordena la REMISIÓN del presente cuaderno de apelación al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, por cuanto se encuentra presidido por una Jueza distinta a la que pronunció el fallo impugnado, quien en estricto apego a los lapsos procesales, deberá celebrar una nueva Audiencia Preliminar, y con razonamiento propio dictar la decisión que estime procedente; y SEXTO: Se ordena OFICIAR al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 01, con sede en Guanare, quien tiene las actuaciones originales de la presente causa, haciéndole saber el contenido de la presente decisión, a los fines de que proceda a la remisión correspondiente.-

    Déjese copia, diarícese, publíquese y remítanse las actuaciones inmediatamente al Tribunal de procedencia a los fines de que ejecute estrictamente lo aquí decidido. Líbrese lo conducente.-

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los TRECE (13) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

    La Jueza de Apelación Presidenta,

    S.R.G.S.

    (PONENTE)

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    J.A.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

    El Secretario,

    R.C.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp.- 5773-14.

    SRGS

    VOTO SALVADO

    Yo, J.A.R., Juez Titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, salvo mi voto, en forma parcial, en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

    La sentencia aprobada por la mayoría de la Corte, declaró CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado HADIEE R.V.C., en su carácter de defensor del imputado V.P.R., en consecuencia declaró la nulidad de la Audiencia Preliminar y el auto de apertura a juicio, celebrada en fecha 9 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Control N° 1, con sede en Guanare del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.

    No obstante lo anterior, la mayoría sentenciadora acordó mantener “con todos sus efectos la medida de privación judicial preventiva de libertad” decretada en contra de los imputados V.P.R., J.O.C.M. y L.E.S.Y., en la Audiencia preliminar anulada por esta decisión.

    Al respecto, la presente sentencia señala:

    …oportuno es acotar, que la nulidad decretada en este acto no tiene porque afectar la referida medida de coerción personal, ya que la misma se profirió en el contexto legal de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo que se concluye, que si bien es cierto dicha medida afecta el derecho a la libertad, tal medida se verificó conforme a lo pautado en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, mediante una orden judicial proferida por un juez legítimo, actuando dentro de su competencia, en la fecha antes indicada y con base en los preceptos legales mencionados

    La mayoría sentenciadora se apoya en la decisión N° 279, dictada en fecha 20 de marzo de 2009, en la cual se lee:

    Decidido lo anterior, advierte la Sala que la presente declaratoria con lugar no implica la libertad del ciudadano Yorge J.M.V., toda vez que ello significa la creación de una situación Jurídica que escapa de los efectos restitutorios de la acción de amparo constitucional y que sólo debe ser decidida por los Tribunales competentes en materia penal, cuando, de ser el caso, así se lo requieran. Así se declara-

    Ahora bien, de la lectura de la doctrina jurisprudencial en que se apoyó la presente sentencia, para mantener la privación judicial preventiva de libertad a los imputados V.P.R., J.O.C.M. y L.E.S.Y., consideramos que la mayoría sentenciadora partió de un falso supuesto, en virtud que la sentencia de la Sala Constitucional citada, se dictó en un procedimiento de amparo constitucional, por ello la Sala advierte “que la presente declaratoria con lugar no implica la libertad del ciudadano Yorge J.M.V., toda vez que ello significa la creación de una situación Jurídica que escapa de los efectos restitutorios de la acción de amparo constitucional”; pero además, la referida sentencia, reitera la competencia a los tribunales ordinarios en materia penal, para decidir sobre tales solicitudes, cuando afirma: “y que sólo debe ser decidida por los Tribunales competentes en materia penal, cuando, de ser el caso, así se lo requieran”; por tanto, al no pronunciarse la Corte de Apelaciones, sobre los alegatos formulados por el recurrente en su escrito recursivo, en base al criterio ya explanado, consideró que la Corte está renunciando a su propia competencia.

    Por otra parte, debe considerarse que los hechos investigados, en la presente causa, ocurrieron en fecha 4 de mayo de 1997, siendo que, desde esa fecha el imputado V.P.R., estuvo privado de libertad, hasta el día 23 de diciembre de 2002, fecha en que por revisión de la medida privativa de libertad, y en consideración del tiempo de detención preventiva, le fue sustituida la medida privativa de libertad, por la medida sustitutiva de presentación cada 30 días ante el Tribunal de la causa: hecho éste que fue alegado por el recurrente, y no fue tomado en consideración por la presente decisión.

    Asimismo, que el ciudadano V.P.R. ha venido cumpliendo con las citaciones para la realización a los actos procesales fijados por los diferentes tribunales que han conocido de la presente causa.

    Igualmente que, conforme al principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad “En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima para cada delito, ni exceder del plazo de dos años, si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave”

    Con respecto a esta norma, la Sala Constitucional ha señalado que

    Se trata de una norma precisa, que no previene cumplimiento de requisitos de otra clase, distintos a los señalados, para poner fin a las medidas de coerción personal decretadas.

    (…)

    A juicio de esta Sala, el único aparte del artículo 244 (hoy artículo 230) del Código Orgánico Procesal Penal, cuando limita la medida de coerción personal a dos años, no toma en cuenta para nada la duración del proceso penal donde se decreta la medida, el cual puede alargarse por un período mayor a los dos años señalados, sin que exista sentencia firme para ello…

    (Sentencia N° 1712 de fecha 12 de septiembre de 2001)

    Por lo tanto, si al imputado V.P.R., se le acordó una medida cautelar, en base a la norma contenida en el actual artículo 230 del Código Orgánico Procesal, y luego se produce una dilación procesal no imputable a su persona, no se le puede castigar imponiéndole nuevamente una medida de privación judicial preventiva de libertad.

    Es importante acotar que, con respecto al cumplimiento del actual artículo 230 del Código Orgánico Penal, por parte de los jueces, la Sala Constitucional, ha precisado:

    “(…) corresponde al juez hacer cumplir la norma contenida en el artículo 244 (hoy artículo 230) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la legislación adjetiva le atribuye el rol de director del proceso; de modo que ‘cuando la Constitución en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de hacer valer, permanentemente, los principios asociados al valor justicia, que le ha conferido expresamente el ordenamiento’ (Vid. Sentencia N° 2278 de fecha 16 de noviembre de 2001)

    Por las razones antes expuestas, considero que, en el presente caso, la Corte debió haber declarado, igualmente, la libertad de los imputados de autos, al haberse decretado la nulidad de la audiencia preliminar.

    Con relación al ciudadano L.E.S.Y., aún cuando su abogado defensor no impugnó la decisión de la Primera Instancia, debo acotar que el mismo fue absuelto por el C.d.G. con sede en Maracay en la sentencia de fecha 6 de junio de 2001, la cual quedó definitivamente firme al no ser apelada por la Fiscalía Militar. Por lo tanto, considero que el Ministerio Público al presentar una nueva acusación en contra de su persona, viola flagrantemente el principio non bis in idem, consagrado en el artículo 49.7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Ninguna persona podrá ser sometida por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente”, principio desarrollado en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión ésta no apreciada por el Juzgado de Control ni advertida por la presente sentencia.

    Por otra parte, si se revisa con atención la decisión de declinatoria de competencia para los tribunales ordinarios, realizada por el C.d.G.P. con sede en Maracay, en su decisión de fecha 9 de marzo de 2006, la misma está referida a los imputados V.P.R. y J.H.C.M., en consecuencia, no se puede extender hasta su persona dicha declinatoria, en virtud de la Cosa Juzgada en su favor, de conformidad con el artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Dejó así fundamentado mi voto salvado. Fecha ut supra.-

    La Jueza de Apelación Presidenta,

    S.R.G.S.

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    J.A.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

    (DISIDENTE)

    El Secretario,

    R.C.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp.- 5773-14.