Decisión nº 287-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 19 de Agosto de 2008

Procedimiento:Con Lugar Apelación
Ponente:Luisa Rojas Gonzalez
Número de Expediente:VP02-R-2008-000620
Fecha de Resolución:19 de Agosto de 2008
Emisor:Corte de Apelaciones Sala 3
RESUMEN

DECISION Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS ALBERTO GUTIERREZ, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: MODIFICA la decisión N° 1276-08 dictada en fecha 15 de julio de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y revoca la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano FRANCISCO JAVIER LUZARDO MESA, de conformidad con lo establecido en los artículos del 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 256 ordinal 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, ..... (ver resumen completo)

 
CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 19 de Agosto de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-025136

ASUNTO : VP02-R-2008-000620

DECISION Nº 287-08.-

PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: LUISA ROJAS GONZALEZ.

Se han recibido las presentes actuaciones procesales en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS ALBERTO GUTIERREZ, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión N° 1276-08 dictada en fecha 15 de julio de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano FRANCISCO JAVIER LUZARDO MESA, de conformidad con lo establecido en los artículos del 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 256 ordinal 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano RICHARD MEDINA.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Dra. Luisa Rojas González, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

El abogado CARLOS ALBERTO GUTIERREZ, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:

Manifiesta el apelante que el día 13 de Julio del año 2008, siendo aproximadamente las 02:00 hora de la tarde, el ciudadano RICHARD MEDINA se encontraba trabajando en el Depósito de Licores Santa María, ubicado en la calle 70 con Avenida 28 de la ciudad de Maracaibo, al lado de la Empresa PROTECA, ubicada en la misma dirección, y de cuyo interior lo llamó el ciudadano FRANCISCO LUZARDO, según un testigo del hecho, pues FRANCISCO LUZARDO tendría la intención de "jugarse" con RICHARD MEDINA asustándolo con la Escopeta, y una vez que RICHARD MEDINA se acercaba a la oficina o local donde se encontraba FRANCISCO LUZARDO, éste desde el interior de dicho local accionó el arma de fuego contra RICHARD MEDINA, quien se encontraba en la vía pública o parte externa del local, propinándole un disparo en la cabeza, que le produjo lesiones que aún lo mantienen en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Universitario de Maracaibo, una vez que se produjo el disparo el ciudadano FRANCISCO LUZARDO dejó tirada la escopeta en el piso del local, y el ciudadano RICHARD MEDINA fue llevado hasta el Hospital Universitario de Maracaibo. En el sitio del suceso se presentó una comisión de la Policía Regional del Zulia, la cual practicó las actuaciones urgentes y necesarias relacionadas con el hecho, y practicó la detención del ciudadano FRANCISCO JAVIER LUZARDO MESA, quien fue puesto a disposición del Ministerio Público, y presentado por la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Zulia, para su declaración e imputación, por ante el Tribunal Primero de Control del Estado Zulia. El Ministerio Público solicitó al Tribunal de Control que se decretara la Privación Preventiva de Libertad del imputado FRANCISCO LUZARDO MESA, atribuyéndole la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 Segundo Aparte del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano RICHARD MEDINA, dicho tribunal mediante Decisión N° 1276-08, de fecha 15 de julio de 2008, decretó a favor del imputado la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Preventiva contenida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir presentación periódica del imputado por ante el tribunal.

Asimismo, expresa que el Tribunal Primero de Control del Estado Zulia, mediante Decisión N° 1276-08, de fecha 15 de julio de 2008, otorgó a favor del imputado la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad contenida en el ordinal 3° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en dicha decisión el Tribunal señala que:

"…por cuanto el ciudadano imputado no ha rehusado su responsabilidad pues una vez ocurrido el hecho trasladó sin perdida de tiempo a su amigo al hospital para que recibiera la atención médica necesaria, y se entrevistó con los funcionarios policiales, demostrando asimismo con la copia de un recibo de pago la estabilidad laboral del imputado quien labora en la empresa PROTECA desde el año 2003, ... (omisis), no obstante en el presente causa que se inicia procede Medida Cautelar sustitutiva de Libertad, de las establecidas en al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal...".

De tal manera, que expresa el Ministerio Público que la recurrida establece que el delito atribuible al imputado es el de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y de lo que se interpreta, que el imputado, con su conducta, desvirtúa el peligro de fuga, y es por ello que declara procedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva, sin embargo, considera la Fiscalía que persiste la presunción razonable sobre el peligro de fuga en la presente causa, tomando en consideración que aún cuando el delito, hasta el momento se encuentra en grado de frustración, la pena que podría llegarse a imponer continúa siendo una pena alta, aunado al grave daño que el imputado produjo tanto a la víctima de autos, como a su entorno social y familiar, pues cuando el tipo penal es imperfecto, como en el caso concreto, solo se le disminuye un tercio de la pena a imponer, es decir, que la pena a imponer sería las de diez años, suficiente como para presumir la existencia del peligro de fuga, aunque ya la presunción está legalmente prevista y establecida.

Por los fundamentos expuestos, estima la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Circuito Judicial penal del Estado Zulia, que en el presente caso existe razonablemente la presunción razonable sobre el peligro de fuga, tomando en consideración la gravedad del delito atribuido al imputado de autos, que hace presumir legalmente hablando, dicho peligro de fuga, y tomando en consideración el daño causado a la víctima RICHARD MEDINA, quien permanece en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Universitario de Maracaibo, en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte del mismo código.

PETITORIO: Solicita quien recurre se revoque la decisión apelada, y se decrete contra el mencionado imputado la medida cautelar de PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión del delito citado ut supra.

II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR PARTE DE LA DEFENSA DE AUTOS:

El abogado JAVIER RAMIREZ GOMEZ, actuando en su carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO JAVIER LUZARDO MESA, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en los siguientes términos:

Manifiesta la defensa que la representación fiscal se ha ensañado de una manera exagerada con su defendido, aún a sabiendas que dicho incidente fue un accidente, en el cual predominó la negligencia, la impericia, y la impudencia desmesurada por parte de su defendido, pero aún así el Ministerio Público insiste en que su representado tuvo la intención de quitarle la vida al ciudadano RICHARD MEDINA, quien además era su amigo y al cual cuidaba en las noches que se encontraba de guardia, ya que donde laboraban ambos es una zona bastante oscura y peligrosa.

Ahora bien, una vez vista la narración de los hechos por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, en la cual el mismo establece en su Recurso de Apelación:

"EI día 13 de julio del año 2008, siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde, el ciudadano RICHARD MEDINA, se encontraba trabajando en el Depósito de Licores Santa María, ubicado en la calle 70 con la avenida 28 de la ciudad de Maracaibo, al lado de la empresa PROTECA, ubicada en la misma dirección, y de cuyo interior lo llamó el ciudadano FRANCISCO LUZARDO, según un testigo del hecho, pues FRANCISCO LUZARDO tendría la intención de "jugarse" con RICHARD MEDINA, asustándolo con la Escopeta, y una vez que RICHARD MEDINA se acercaba a la oficina o local donde se encontraba FRANCISCO LUZARDO, éste desde el interior de dicho local acciono el arma de fuego contra RICHARD MEDINA, quien se encontraba en la vía publica o parte externa del local, propinándole un disparo en la cabeza, que le produjo lesiones que aun lo mantienen en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Universitario de Maracaibo, una vez que se produjo el disparo, el ciudadano FRANCISCO LUZARDO dejo tirada la escopeta en el piso del local y el ciudadano RICHARD MEDINA, fue llevado hasta el Hospital Universitario de Maracaibo. En el sitio del suceso se presentó una comisión de la Policía Regional del Zulia, la cual practico las actuaciones urgentes y necesarias relacionadas con el hecho y practico la detención del ciudadano FRANCISCO JAVIER LUZARDO MESA, quien fue impuesto a disposición del Ministerio Publico, y presentado por la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Zulia, para su declaración e imputación, por ante el Tribunal Primero de Control del Estado Zulia. El Ministerio Público solicitó al Tribunal de Control que se decretara la Privación Preventiva de Libertad del imputado FRANCISCO LUZARDO MESA, atribuyéndole la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTACION, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 Segundo Aparte del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano RICHARD MEDINA, dicho tribunal mediante decisión No. 1276-08, de fecha 15 de Julio del 2008, decretó a favor del imputado la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Preventiva contenida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir presentación periódica del imputado por ante el tribunal".

Expresa la defensa que con la simple lectura de la narración de los hechos que realiza el Fiscal del Ministerio Publico, puede deducirse que el mismo ha mencionado de las actas, sólo los elementos que le interesan para pretender engañar a estos Jueces que analizan las actas, aseverando que su defendido tuvo la intención de quitarle la vida a su amigo, el ciudadano RICHARD MEDINA, cuestión esta que evidentemente no fue la realidad, tal como expresa en su escrito el ciudadano fiscal, dado a que su defendido era quien se encontraba de guardia en la empresa PROTECA y quien laboraba desde el año 2003, para la empresa VIGIBANCA, le asignaron una escopeta calibre 12 y le entregaron cuatro (04) conchas o balas, para dicha arma de fuego, el mismo antes de jugarse, la cual era la verdadera intención de su defendido, extrajo las conchas o balas del arma de fuego, para jugarse con RICHARD MEDINA, pero peor aún, cuando el mismo ni siquiera salió del lugar de donde ejerce sus funciones como vigilante, para lesionar en el lado, es decir, fuera del local a la víctima de este lamentable hecho y no con la intención de esconderse, ya que se encontraba en compañía de otro vigilante, el cual declaró en el presente procedimiento y expresó que minutos antes su defendido le manifestó que quería jugarse con RICHARD MEDINA, pero más impresionado quedó su defendido cuando escuchó el disparo, que de inmediato dejó su servicio botado y auxilió como pudo al ciudadano RICHARD MEDINA, trasladándolo hasta el Hospital Universitario de Maracaibo y no sólo para prestarle los primeros auxilios necesarios, sino también por el gran dolor que le causaba ver a su amigo en esas condiciones, y por último esperar a los funcionarios policiales, a quienes una vez en el sitio se les acerco en el Hospital Universitario de Maracaibo, a los fines de entregarse sin resistencia alguna. Esta si es la verdadera narrativa de la presente causa, pero a la representación fiscal, todavía le sobran los motivos para aseverar que mi defendido, quien hasta los momentos no se ha movido de su residencia, pretenda evadir la justicia, cuestión ésta que verdaderamente es ilógica y absurda, ya que si no hubiese querido enfrentar el proceso se hubiera marchado desde el primer momento en que inicio el mismo, por lo tanto el peligro de fuga queda totalmente descartado en el presente proceso, ya que nadie tuvo la intención de dañar a nadie, los hechos ocurrieron por accidente, y como resultado de ellos la actuación de su defendido.

Por otra parte, alega la defensa que se puede demostrar que su defendido posee arraigo en la ciudad, aportando para el momento del acto de la presentación, la dirección completa de su vivienda principal, en la cual como ya se refirió anteriormente no se a movido desde la fecha en que se le otorgó la Medida Cautelar apelada, sólo salió de su vivienda debido a que le sugirió la defensa que se trasladaran hasta la Fiscalía del Ministerio Público, el lunes 28 de julio de 2008, a los fines de verificar como avanzaba la investigación con lo cual estuvo de acuerdo, todo perfectamente verificable mediante el libro de entrada a esa institución.

La defensa se ha permitido citar en el escrito recursivo algunas de las decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia que representan una de las fuentes más importantes del derecho con el objeto de ofrecer una visión más amplia del caso

Asimismo, hace mención quien contesta que su defendido no se encuentra dentro de las especificaciones del delito que se le imputa, debido a que no cumple con los elementos que configuran dicho delito, ya que el mismo nunca tuvo la intención de matar al ciudadano RICHARD MEDINA, mucho menos tuvo ni utilizó los medios idóneos para causar la muerte, ya que si bien en cierto que poseía en sus manos una escopeta Calibre 12, el mismo extrajo las conchas del arma de fuego, lo cual para ese momento pasa a ser inofensiva, con el sólo y único objeto de no causar ningún daño a su amigo y por último si bien es cierto que dicho disparo impactó la cabeza de la victima, nunca quiso su defendido que llegara allí, ya que nunca pretendió disparar.

Agrega además, que la representación fiscal pretende obviar y que evidentemente encuadra perfectamente en el tipo penal en el que nos encontramos hoy, es materia de estudio y comprensión, ya que a pesar de que la actuación de su defendido, estuvo en la base del resultado que puede constituir la muerte, se deben apreciar los elementos subjetivos que lo acompañan; como por ejemplo, tal como ha pasado en innumerables oportunidades, cuando nos encontramos que un hermano quien ni siquiera posee una malicia, ya que es un menor de edad, toma el arma de fuego de su padre, el cual le está haciendo servicio y se descuida, toma el arma, apunta a su hermano y hala del gatillo pensando que es un juego, dándole muerte a su propio hermano, no quiere decir que estamos en presencia de un HOMICIDIO INTENCIONAL, ya que dicho niño, nunca tuvo la intención de dañar a su propio hermano, lo que evidentemente sucede con el presente caso, la víctima es amigo de su defendido, nunca existió entre ellos riña de ningún tipo, motivo por el cual parece injusto que la representación fiscal, quiera por encima de cualquier cosa, hacer creer, que su defendido tuvo la intención y quiso dañar al ciudadano RICHARD MEDINA, cuestión esta que a simple vista es totalmente falsa, por lo cual resulta desproporcionado que el mismo pueda ser objeto de una Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Dentro de este mismo orden de ideas, considera la defensa establecer que la calificación jurídica que le imputa el fiscal a su defendido es totalmente exagerada, más bien dicho delito se encuadra perfectamente en el tipo penal culposo, ya que si bien se causo el daño objeto del presente proceso, su representado actuó carente de pericia, negligentemente, imprudentemente produciendo un resultado no deseado para nadie, es decir, que si bien es cierto que su defendido causó el daño, lo cual no está en discusión en el presente recurso, no es menos cierto que nunca tuvo la intención de causarlo y más que probados están los hechos que indican que su defendido no tuvo la intención de dañar a nadie.

Razones estas suficientes por las cuales a su juicio, su representado es merecedor de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, además hay que tomar en cuenta que su defendido, no posee ni siquiera un (01) registro policial, en el cual se refleja el ejemplo de ciudadano que es y que seguirá siendo, ya que por las labores que cumplía no les permiten tener ningún tipo de registro policial.

Con respecto al peligro de fuga que plantea el Fiscal del Ministerio Público, es

importante para determinar dicho acto irresponsable por demás, que las

circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando

pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal y por consecuencia natural el derecho a la defensa y el debido proceso, establecidos en nuestra carta magna y los códigos vigentes.

PETITORIO: Solicita se declare inadmisible el Recurso de Apelación, interpuesto por el Fiscal Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión decretada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, signada con el No. 1276-08, en fecha 15 de julio del año en curso y dado el supuesto negado que se considere que el mismo es admisible, sea declararlo SIN LUGAR; y en consecuencia se mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, establecida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo el compromiso de su defendido de cumplir fielmente con las obligaciones que impuso este tribunal hasta que exista un acto conclusivo por parte de la Representación Fiscal.

III. DE LA DECISION RECURRIDA:

El fallo apelado corresponde a la decisión N° 1276-08 dictada en fecha 15 de julio de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano FRANCISCO JAVIER LUZARDO MESA, de conformidad con lo establecido en los artículos del 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 256 ordinal 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano RICHARD MEDINA, la cual corre inserta desde 19 al folio 25 de la presente causa.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Con ocasión a los planteamientos expresados por el recurrente en su escrito de apelación, los Jueces de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasan a decidir bajo las siguientes consideraciones:

Estima la Fiscalía que persiste la presunción razonable sobre el peligro de fuga en la presenta causa, tomando en consideración que aún cuando el delito, hasta el momento se encuentra en grado de frustración, la pena que podría llegarse a imponer continúa siendo una pena alta, aunado al grave daño que el imputado produjo tanto a la víctima de autos, como a su entorno social y familiar, pues cuando el tipo penal es imperfecto, como en el caso concreto, sólo se le disminuye un tercio de la pena a imponer, es decir, que la pena a imponer sería las de diez (10) años, suficiente como para presumir la existencia del peligro de fuga, aunque ya la presunción está legalmente prevista y establecida.

Ahora bien, en tal sentido, considera este Tribunal de Alzada, que es pertinente observar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sin antes indicar que es criterio reiterado para esta Sala considerar que la libertad consagrada en nuestra Carta Magna es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituye una medida excepcional, todo en armonía con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado observa que toda persona inculpada por la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como inocente mientras que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus Derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo, los Códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituyen una lesión a la Presunción de Inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y en las Constituciones y Leyes del Estado.

A tal marco normativo no ha escapado nuestra legislación Procesal Penal y, en este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal declara que toda persona a quien se le impute participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones legales y, que la Privación de Libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

En tal sentido, quienes aquí deciden consideran que es preciso recordar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en fase preparatoria, la cual es básicamente investigativa, correspondiendo al Ministerio Público la dirección de esta fase, para ello tiene a su disposición los órganos de investigación penal, que dependen funcionalmente del representante fiscal, para desarrollar diligencias que conllevan la averiguación de la verdad y conforme a la ley sustantiva formular las hipótesis delictivas en consonancia con los hechos que dieron lugar a la investigación. El objeto y alcance de esta fase aparecen establecidos en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo cual, esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo tales como, el archivo o el sobreseimiento de la causa.

En virtud de los anteriores razonamientos, considera este Tribunal Colegiado que la imputación realizada por el ciudadano fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del grado de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, del imputado FRANCISCO JAVIER LUZARDO MESA, en el delito Homicidio Intencional en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 Segundo Aparte del mismo Código, cometido en perjuicio del ciudadano RICHARD MEDINA.

En torno a ello, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expresa:

“…Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9 y 3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal...”.

Ahora bien, a fines de verificar la denuncias interpuestas por la parte recurrente, este Tribunal de Alzada procede a revisar la decisión recurrida la cual se deja ver en los siguientes términos:

“…omissis… Ahora bien, con fundamento en los numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, del análisis de las actas a que ha hecho referencia este Tribunal, se evidencia que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, tipificado en forma provisional por el Ministerio Público como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 405 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código penal cometido en perjuicio de RICHARD MEDINA, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad; fundados elementos de convicción en el Acta Policial, de fecha trece (13) de Julio de 2008, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del estado Zulia; con el Acta Policial de Entrevista realiza al ciudadano HUMBERTO CALDERÓN Y ANTHONIO JOSÉ DAVILA PETIT, en fecha trece (13) de Julio de 2008, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia , con el Acta de Inspección Técnica, en fecha trece (13) de Julio de 2008, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia; con el Acta de notificación de Derechos, en fecha trece (13) de Julio de 2008, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia. Con el REGISTRO DE CADENA CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS de fecha trece (13) de Julio de 2008, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, las cuales en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado pudiera estar incurso en la comisión del delito ya citado; y con fundamento en los principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que tomando las circunstancias de este caso, tales como LA EXPOSICIÓN DEL CIUDADANO Abogado Defensor quien solicita una medida menos gravosa de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el ciudadano imputado no ha rehusado su responsabilidad pues una vez ocurrido el hecho traslado sin perdida de tiempo a su amigo al hospital para que recibiera la atención medica necesaria, y se entrevisto con los funcionarios policiales, demostrando asimismo con la copia de un recibo de pago la estabilidad laboral del imputado quien labora en la empresa PROTECA desde el año 2003, en atención a lo cual existiendo suficientes indicios para ordenar la apertura de la investigación en contra del mismo, manteniéndolo bajo MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, y por cuanto el derecho procesal penal, en cuanto se le concibe con un conjunto de normas destinadas a regular el procedimiento para la determinación y realización de la pretensión penal estatal, requiere, para asegurar su finalidad, las medidas cautelares, supeditadas al respectivo proceso de conocimiento o de ejecución de su finalidad, primando aquellas medidas que afectan a las personas, ello porque la tendencia natural del presunto culpable para eludir el castigo que pudiera llegar a corresponderle por el hecho punible de que es presumiblemente autor o partícipe lo cual les lleva de una parte a ocultar su propia persona, y de otra a hacer desaparecer el cuerpo del delito, todo lo cual obliga al Juez a actos procesales de coerción, los cuales por tratarse de medidas que afectan derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y Tratados Internacionales, están sujetos a determinados requisitos para su procedencia, de manera muy especial la detención pues afecta la libertad personal, siendo por ello la más extrema de las medidas cautelares, por ello, en tanto que restringe un derecho constitucionalmente garantizado, debe encontrar respaldo, tanto Constitucional como Legal, no obstante en la presente causa que se inicia procede Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este TRIBUNAL DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado en actas, de conformidad con los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250, en concordancia con el numeral del artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER LUZARDO MESA, por los fundamentos antes expuestos se declara Sin lugar la solicitud de la Defensa. Se proveen las copias solicitadas. Y ASI SE DECIDE.

Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

De la decisión transcrita ut supra, se observa que la Jueza de la recurrida valoró los elementos de convicción de manera errónea, toda vez que el hecho de que una vez ocurrido el presunto delito por parte del ciudadano FRANCISCO JAVIER LUZARDO MESA, el mismo haya trasladado sin pérdida de tiempo al ciudadano RICHARD MEDINA, no resulta a juicio de quienes deciden motivo suficiente para decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, toda vez que el legislador es muy claro cuando en la norma (artículo 250 del Código Adjetivo) prevé que el juez debe analizar los extremos, aunado a que los hechos deberán ser dilucidados en el contradictorio, mediante juicio oral y público, en caso de que la presente investigación llegue a esa fase del proceso.

De tales elementos surgió la convicción para los integrantes de esta Sala, en cuanto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del imputado de actas se encuentra comprometida, elementos éstos que pudo verificar la Jueza recurrida de las actas que integran la investigación fiscal constatándose de esta manera el cumplimiento del segundo presupuesto exigido en el artículo 250 del texto adjetivo penal.

Ahora bien, de conformidad con estos elementos y en atención a que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de la gravedad del daño causado a la victima que aun permanece en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Universitario de Maracaibo, así como la pena en abstracto que establece dicho delito, como lo es de presidio de doce (12) a dieciocho (18) años, y tal como lo ha denunciado el Ministerio Público, en su escrito recursivo, que a todas luces conllevan a un peligro de fuga, quienes aquí deciden consideran que es consecuencia necesaria de derecho declarar con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la representante de la Vindicta Pública, en ocasión de que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho y se aparta de los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido es criterio reiterado para este Tribunal de Alzada señalar que lo antes citado es concordante con la opinión de la doctrina, que al respecto dice:

“De tal manera, para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de Atlas” del proceso penal, como son:

1. La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado.

2. Fundados elementos de convicción (principios de prueba), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera de dicho delito.

Estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra…Estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris)” (PEREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. “Comentario al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición. Vadell hermanos Editores. Valencia-Caracas-Venezuela. p. 278).

Asimismo la Sala Constitucional con ponencia del Dr. Ivan Rincón Urdaneta, decisión N° 2426, de fecha 27-11-2001, ha establecido en relación al punto en discusión lo siguiente:

“Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala).

Luego, la exigencia constitucional de que la medida debe emanar de un organismo judicial, se ve reproducida en el artículo 246 del mismo Código Orgánico Procesal Penal (antes artículo 255), el cual dispone expresamente que “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (…)

Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…”. (Subrayado de quienes suscriben).

Tal y como se desprende de la Jurisprudencia citada, las Medidas Cautelares o de coerción personal tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. En tal sentido se observa en el presente medio de impugnación, que la denuncia más resaltante por parte del Ministerio Público, la constituye la magnitud del daño acusado a la víctima el ciudadano RICHARD MEDINA, y la pena que podría llegar a imponerse supera los diez (10) años en su límite inferior, lo que evidencia que se encuentran cubiertos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo necesario entonces ante esta situación resguardar las resultas del proceso.

Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado considera procedente declarar con lugar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS ALBERTO GUTIERREZ, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y por vía de consecuencia MODIFICA la decisión N° 1276-08 dictada en fecha 15 de julio de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se revoca la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano FRANCISCO JAVIER LUZARDO MESA, de conformidad con lo establecido en los artículos del 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 256 ordinal 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano RICHARD MEDINA, dejando a salvo los demás pronunciamientos emitidos en el acto de presentación de imputados, y DECRETAR Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano ante mencionado, ordenando al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal ejecutar lo aquí decidido. Y así se decide.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS ALBERTO GUTIERREZ, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: MODIFICA la decisión N° 1276-08 dictada en fecha 15 de julio de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y revoca la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano FRANCISCO JAVIER LUZARDO MESA, de conformidad con lo establecido en los artículos del 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 256 ordinal 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano RICHARD MEDINA, dejando a salvo los demás pronunciamientos emitidos en el acto de presentación de imputados. TERCERO: DECRETA Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano ante mencionado, ordenando al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal ejecutar lo aquí decidido.

QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y MODIFICADA LA DECISION APELADA.

Publíquese y Regístrese.

LA JUEZA PRESIDENTA,

LUISA ROJAS GONZALEZ

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

DORIS CRUZ LOPEZ DOMINGO ARTEAGA PEREZ

EL SECRETARIO,

CARLOS LUIS OCANDO GARCIA

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 287-08 en el libro de decisiones correspondientes.

EL SECRETARIO,

CARLOS LUIS OCANDO GARCIA