Decisión nº KP02-O-2010-000210 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 4 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-O-2010-000210

En fecha 26 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la acción de a.c. interpuesta por el ciudadano C.G.T.M., titular de la cédula de identidad N° 15.309.652, asistido por las abogadas M.E.P.R. y Maryoluy Zairith Urrieta P. inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 116.354 y 104.272, respectivamente, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO DE GUANARE DEL ESTADO PORTUGUESA, por la presunta violación de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos expresamente a la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad.

En la misma fecha, 26 de agosto de 2010 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 31 de agosto de 2010 se admitió la presente acción de amparo y se ordenó notificar al Contralor del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, al Síndico Procurador del Municipio Guanare del Estado Portuguesa y al Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, las cuales fueron debidamente libradas y practicadas.

El 29 de octubre de 2010, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia constitucional, oral y pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

Así, en fecha 2 de noviembre de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia constitucional del presente asunto, encontrándose presente la parte actora, asistida de abogado, y la ciudadana C.C., actuando en su condición de Síndico Procuradora del Municipio Guanare. Asimismo se dejó constancia de la comparecencia del Fiscal Duodécimo del Ministerio Público quien emitió opinión favorable al amparo por encontrarse dentro del lapso dispuesto para la protección paternal.

De esta forma, siendo la oportunidad para decidir, este Juzgado pasa a conocer el presente asunto previo a las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Mediante escrito presentando en fecha 26 de agosto de 2010, la parte accionante, ya identificada, interpuso acción de a.c. con base a los siguientes alegatos:

Que en fecha 01 de febrero de 2007, fue contratado por la Contralora Municipal de Guanare, Estado Portuguesa, para desempeñar funciones como asesor jurídico a tiempo completo.

Que en fecha 01 de julio 2007, suscribió un segundo contrato bajo las mismas condiciones.

Que en fecha 01 de octubre de 2007, según Resolución Nº 027-2007, fue nombrado como Director de Control Posterior, en la referida Contraloría, cargo que ejerció hasta el 01 de septiembre de 2008, fecha en la cual fue nombrado como Director de Determinación de Responsabilidades Administrativas.

Que posteriormente, en fecha 04 de enero de 2010, fue nombrado como Director de Averiguaciones Administrativas, siendo su último salario la cantidad de Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 1.600,00); más diversas primas, alcanzando su remuneración mensual la cantidad de Dos Mil Setecientos Cincuenta Bolívares (Bs. 2750,00).

Que el día 04 de agosto de 2010, el ciudadano Contralor Municipal del Estado Portuguesa, le “solicita la renuncia de [su] cargo como Director de Averiguaciones Administrativas fundamentado en diferencias ideológicas en el ámbito político, alegando que actuaba con fundamento al oficio Nº 07-00-184 emitido por la Contraloría General de la República (…) en el cual le sugiere al ciudadano Contralor aplicar el mecanismo disciplinario correspondiente, que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública (2002) debe ser de amonestación escrita (…) El referido oficio (…) me motivó a expresar mi opinión a través de oficio de fecha 9 de Agosto (…) en el cual explicaba la situación en la cual me veía incurso y que gozo de inamovilidad por fuero paternal (…) Es de destacar, que la Contraloría Municipal goza de autonomía (…) pero [debe] estar [ajustada] a las disposiciones constitucionales y legales del ordenamiento jurídico venezolano. En contraposición a ello, el Contralor me solicita la renuncia omitiendo algún mecanismo disciplinario previo, lo que condujo a la negativa de firmar la renuncia pues pese a que ostento un cargo de libre nombramiento y remoción (…) estoy investido de un mayor derecho y un fuero especialísimo como es el fuero paternal (…) lo que era de conocimiento del Contralor quien por tal razón y bajo sus oficios me cancelo (sic) una Bonificación por Nacimiento de Hijo de acuerdo con la Convención Colectiva (…)”.

Que luego tuvo que salir de reposo por cuestiones de salud, y en fecha 18 de agosto de 2010, se reincorporó, “(…) pero el Contralor ya tenía en su poder la Resolución por la cual me removía del cargo (…), la cual se negó a firmar, “Es así, que en fecha 19 de Agosto, el Contralor publicó cartel de notificación en el Diario Ultima Hora (…) donde se me notifica del acto administrativo de remoción.”

Fundamenta su recurso en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 17 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, en los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, en los artículos 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, así como en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de junio de 2010.

Finalmente, solicita sea restituido su derecho al trabajo en base al fuero paternal que ostenta, y en consecuencia se restablezca la situación jurídica infringida, ordenando a la referida Contraloría su inmediata reincorporación, con el pago de los sueldos dejados de percibir.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional en fecha 31 de agosto de 2010, este Juzgado pasa a conocer la acción de a.c. interpuesta por el ciudadano C.G.T.M., ya identificado, asistido por las abogadas M.E.P.R. y Maryoluy Zairith Urrieta P., identificadas supra, contra la Contraloría del Municipio de Guanare del Estado Portuguesa, por la presunta violación de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos expresamente a la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad.

Así, alegó la parte actora que en fecha 04 de agosto de 2010, el ciudadano Contralor Municipal del Estado Portuguesa, le “solicita la renuncia de [su] cargo como Director de Averiguaciones Administrativas fundamentado en diferencias ideológicas en el ámbito político, alegando que actuaba con fundamento al oficio Nº 07-00-184 emitido por la Contraloría General de la República (…) en el cual le sugiere al ciudadano Contralor aplicar el mecanismo disciplinario correspondiente, que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública (2002) debe ser de amonestación escrita (…) El referido oficio (…) me motivó a expresar mi opinión a través de oficio de fecha 9 de Agosto (…) en el cual explicaba la situación en la cual me veía incurso y que gozo de inamovilidad por fuero paternal (…) Es de destacar, que la Contraloría Municipal goza de autonomía (…) pero [debe] estar [ajustada] a las disposiciones constitucionales y legales del ordenamiento jurídico venezolano. En contraposición a ello, el Contralor me solicita la renuncia omitiendo algún mecanismo disciplinario previo, lo que condujo a la negativa de firmar la renuncia pues pese a que ostento un cargo de libre nombramiento y remoción (…) estoy investido de un mayor derecho y un fuero especialísimo como es el fuero paternal (…) lo que era de conocimiento del Contralor quien por tal razón y bajo sus oficios me cancelo (sic) una Bonificación por Nacimiento de Hijo de acuerdo con la Convención Colectiva (…)”.

Por tal motivo fundamentó su recurso en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 17 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, en los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, en los artículos 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, así como en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de junio de 2010.

Ahora bien, de los documentos que cursan en auto se observa lo siguiente:

1. - Copia simple de Cartel de Notificación, publicado en fecha 19 de agosto de 2010, dirigido al ciudadano C.G.T.M., titular de la cédula de identidad Nº 15.309.652, mediante el cual se hace de su conocimiento el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 57-2010, de fecha 16 de 2010, en la cual se acordó removerlo del cargo de Director de Determinación de Responsabilidades Administrativas (Encargado) a partir de esa misma fecha (folio 14).

2. - Copia simple de la Partida de Nacimiento, emanada de la Oficina de Registro Municipal de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, correspondiente al n.C.A.T.R., señalándose como fecha de nacimiento el día 26 de marzo de 2010, y en el renglón correspondiente a la información del padre se indica al ciudadano C.G.T.M. (folio 15).

3. - Copias simples de Contratos de Trabajo suscritos entre la Contraloría del Municipio Guanare del Estado Portuguesa y el ciudadano C.G.T.M. (folios 16 y 17).

4. - Copia simple de la Resolución Nº 027-2007, de fecha 1º de octubre de 2007, mediante la cual se resuelve designar al ciudadano C.G.T.M., titular de la cédula de identidad Nº 15.309.652, en el cargo de Director de Control Posterior (folio 18).

5. - Copia simple de la Resolución Nº 024-2008, de fecha 1º de septiembre de 2008, mediante la cual se resuelve designar al ciudadano C.G.T.M., titular de la cédula de identidad Nº 15.309.652, en el cargo de Director (A) de Determinación de Responsabilidades Administrativas Encargado (folios 19 y 20).

6. - Copia simple de la Resolución Nº 04-2010, de fecha 4 de enero de 2010, mediante la cual se resuelve designar al ciudadano C.G.T.M., titular de la cédula de identidad Nº 15.309.652, en el cargo de Director de Averiguaciones Administrativas (Encargado) (folio 21).

7. - Copia simple de la Comunicación de fecha 29 de julio de 2010, suscrita por la ciudadana M.J.M., en su carácter de Directora General de Control de Estados y Municipios, dirigida al ciudadano M.C., en su condición de Contralor del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, indicándole que esa “Institución Contralora, ha tenido conocimiento de las declaraciones dadas por el ciudadano C.G.T.M., Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría de Municipio Guanare del Estado Portuguesa, al Diario “Última Hora” de circulación Regional de dicha entidad, en la cual emite opinión en torno a los comicios electorales a producirse el 26 de septiembre de 2010, atribuyéndose la condición de Secretario de Profesionales y técnicos de Acción Democrática y Coordinador de la Mesa Unitaria Regional en el área de Derechos Humanos y Justicia” (folios 22 al 23).

8. - Copia simple de la Comunicación de fecha 9 de agosto de 2010, suscrita por el ciudadano C.G.T.M., en su condición de Director de Averiguaciones Administrativas (Encargado), dirigido a la ciudadana M.J.M., en su carácter de Directora General de Control de Estados y Municipios, realizando “un análisis desde la perspectiva legal, jurisprudencial y doctrinaria en lo concerniente a [su] estabilidad como funcionario de Dirección bajo dependencia de la Contraloría Municipal de Guanare, en el Estado Portuguesa” (folios 24 al 30).

9. - Copia simple de constancia de fecha 11 de mayo de 2010, de haber “recibido de la Administración de la Contraloría del Municipio Guanare, al cantidad de TRESCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS CÉNTIMOS (sic) (bs. 300,00) por concepto de cancelación de Bonificación por Nacimiento del hijo del Funcionario C.T.”, suscrita por los ciudadanos M.C.J., A.M.B. y C.T., en su condición de Contralor Municipal, Director de Administración y destinatario de la constancia, respectivamente (folio 31).

10. - Copia simple de Constancia de fecha 8 de agosto de 2010, mediante la cual se le otorga reposo médico por siete (7) días al ciudadano C.G.T.M., titular de la cédula de identidad Nº 15.309.652 (folio 32).

    En corolario con lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa, revisadas minuciosamente las actas procesales, las cuales si bien constituyen copias simples no fueron impugnadas por la parte contra quien obran por lo que guardan pleno valor probatorio, así como los alegatos expuestos por las partes en la audiencia; que ciertamente el ciudadano C.G.T.M., titular de la cédula de identidad Nº 15.309.652, se desempeñaba en el cargo de Director de Averiguaciones Administrativas (Encargado), siendo removido en fecha 16 de agosto de 2010, notificado mediante cartel publicado en prensa en fecha 19 de agosto del mismo año.

    Asimismo, observa este Juzgado que en esta oportunidad no fue contradicho en autos, con elementos probatorios o en la audiencia constitucional, el hecho que dio origen a la remoción del ciudadano C.G.T.M., esto es, que “emitió declaraciones al diario ‘Última Hora’ de circulación regional de esta entidad, así como también, emitió declaraciones al diario ‘El Periódico de Occidente’ de circulación regional de esta entidad, de fecha 09/06/2010; en los cuales opina en torno a los comicios electorales a efectuarse el 26 de septiembre de 2010, donde se identifica como ‘Secretario de Profesionales y Técnicos de Acción Democrática y Coordinador de la Mesa de la Unitaria Regional en el área de Derechos Humanos y Justicia’, violando de esta manera el principio de apoliticismo establecido en el artículo 25, numeral 2, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (…)”.

    Igualmente se constata que el mencionado ciudadano es padre del n.C.A.T.R., quien nació en fecha 26 de marzo de 2010, de lo cual tuvo conocimiento el órgano Contralor Municipal al señalar en el acto administrativo de remoción que “el ciudadano C.G.T.M., titular de la cédula de identidad Nº 15.309.652, es padre de un niño nacido en fecha 26/03/2010, según se desprende de Partida de Nacimiento inserta en el libro 2 Acta Nº 479, expedida por la Oficina de Registro Municipal de Guanare, Estado Portuguesa”, aludiéndose a su vez al artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

    Conforme a ello se tiene que con la presente acción de amparo la pretensión del accionante se dirige al reestablecimiento de la situación jurídica infringida por la presunta violación de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos expresamente a la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad, por lo que solicita su restitución al cargo de Director de Determinación de Responsabilidad Administrativa y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su “destitución” hasta su reincorporación.

    Ello así, es claro que a través del presente amparo no se procura conocer sobre la naturaleza del cargo desempeñado ni del hecho que dio origen a la remoción, pues en todo caso tal situación no correspondería dilucidarse a través del a.c..

    No obstante, en la oportunidad de la audiencia definitiva la representante de la Sindicatura Municipal señaló a los efectos de su defensa, que el accionante “incumplió uno de sus deberes como funcionario público que es el apoliticismo político, con lo cual se levantó el fuero que tenía”.

    Ante tal alegato cabe observar que, ciertamente uno de los deberes que conforma la actividad de los funcionarios, se encuentra prevista en la Ley especial, esto es, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 33, numeral 11, el cual prevé que todo funcionario debe “(…) Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los reglamentos, los instructivos y las órdenes que deban ejecutar”.

    Con base a lo anterior, es indudable que es deber de los funcionarios cumplir y hacer cumplir lo dispuesto en nuestra Carta Magna, en tal sentido deben observar a cabalidad lo previsto en el artículo 145 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que “Los funcionarios públicos y funcionarias públicas están al servicio del Estado y no de parcialidad alguna (…)”.

    En tal sentido, la doctrina ha dispuesto que “Los funcionarios, como regla base del sistema del Derecho de la Función Pública, no pueden ser parciales en sus labores. Si bien no se les prohíbe el estar inscritos en organizaciones políticas o partidistas, si se les exige no realizar propaganda o utilizar cualquier tipo de signo que los distinga como tales”, agregando que “Esa neutralidad es la que permite a los ciudadanos obtener una actividad administrativa limpia, desprovista de parcialidad, y por ende, justa y equitativa”. (Vid. “EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA”, Fundación Estudios de Derecho Administrativo, Caracas 2008, Pág. 68 y 69). (Negrillas agregadas).

    Así, es entendible “que si bien los funcionarios públicos tiene los mismos derechos que el resto de los ciudadanos de esta República Bolivariana de Venezuela, como lo es el derecho al voto, a la inscripción en el partido político de su preferencia, entre otras, ese derecho no le es absoluto, pues a éstos le está prohibido, por la condición que poseen -funcionarios públicos- realizar propaganda, militancia o proselitismo político alguno, ya sea a favor o en contra del Gobierno de turno” (vid. Sentencia N° 2010-1128 de fecha 03 de agosto de 2010, caso: N.E.R. de Aguilar, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). (Negrillas agregadas).

    La importancia del cumplimiento a cabalidad de ese deber se dirige -en especial- a procurar una prestación efectiva del servicio, en pro del ciudadano, pues éste tendrá certeza que su solicitud, reclamo o pretensión dirigida a la Administración será atendida por los operadores del servicio con la mayor objetividad, pues lo contrario afectaría en definitiva no sólo a la institución sino al administrado, por lo que el incumplimiento de este deber no puede dejar de observarse por este Tribunal.

    No obstante, en el presente caso merece observarse con especial atención la presunta violación alegada, esto es, la violación a la protección del fuero paternal.

    Así, como ya fue precisado, la remoción se originó en fecha 16 de agosto de 2010, siendo que el accionante es padre de un niño que nació el 26 de marzo de 2010, esto es, la remoción se realizó casi cinco (5) meses después del nacimiento referido, no obstante, la parte accionada alegó que se levantó dicho fuero ante el incumplimiento del deber analizado supra.

    Así pues, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observable en el presente asunto al encontrarse inmersa una relación funcionarial, establece que:

    Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

    (Negrillas del Tribunal).

    Es de hacer notar, que la normativa señalada sólo consagra la protección a la maternidad, no haciendo alusión alguna a la protección a la paternidad. Sin embargo, el referido aspecto se ha tratado suficientemente en vía jurisprudencial, en razón que tales prerrogativas son consagradas en la normativa venezolana, en protección integral de la familia y de los hijos.

    Desde tal perspectiva, este Juzgado considera oportuno citar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, cuyo ponente es el Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R., cuyo texto señala expresamente su carácter vinculante, indicando que:

    Al respecto, la Sala observa que la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia desconoció el derecho constitucional a la igualdad, cuando le dio un trato desigual al fuero paternal, que reconoce la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto del fuero maternal que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo, pese a que ambas normas protegen el mismo valor constitucional como lo es la familia y más allá de ella, los hijos que se desarrollen en esa familia; porque, es criterio de esta Sala, que el fuero maternal trasciende los intereses de la mujer trabajadora para abarcar los de la familia y, más concretamente, los del hijo nacido o que está por nacer.

    (Subrayado y negrillas de este Juzgado)

    Tal razonamiento, hace precisar a este Juzgado, que la normativa venezolana extiende la protección, bajo la igualdad de condiciones, tanto al padre como a la madre, sin distinción alguna de sexos, a los individuos que hayan procreado un ser, en aras generales de resguardar la institución familiar.

    Ahora bien, en cuanto a la calificación ya dada al accionante de funcionario de libre nombramiento y remoción, en casos similares al de autos, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-210 de fecha 04 de mayo de 2009, señalando lo siguiente:

    La condición de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción no es excluyente del régimen de protección constitucional, pues el fuero maternal establecido en el Texto Constitucional se encuentra dirigido a la protección de la mujer en estado de gravidez en términos de igualdad y sin discriminación, por lo que, tanto las trabajadoras de sector privado como las del sector público independientemente de la naturaleza del cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, están investidas del régimen especial de protección a la maternidad, cuando se encuentren en estado de gravidez.

    (Subrayado y negrillas de este Juzgado)

    De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el accionante y el Ente accionado.

    Así, se reitera que aún demostrada la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante, al ser sujeto del fuero paternal descrito, en razón de lo contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica del Trabajo, éste no puede ser removido hasta tanto se produzca el desafuero.

    Dentro de este marco de consideraciones, se hace necesario traer a colación, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que preceptúa lo siguiente:

    El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

    ..Omissis…

    En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

    (Resaltado añadido)

    Cabe destacar también que la referida sentencia de la Sala Constitucional, pronunciándose sobre el momento a partir del cual es aplicable el fuero paternal, e interpretando la normativa citada, señaló que:

    De las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.

    Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar L.A.R. no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.

    En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.

    Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.

    …Omissis…

    Ahora bien, el fuero maternal que la Ley Orgánica del Trabajo otorga a la madre, se inicia con el embarazo, tal y como se desprende, inequívocamente, del artículo 384 que dispone:

    La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

    …Omissis…

    De lo precedente, se colige que Sala Político Administrativa, ante la omisión de la norma en cuanto al señalamiento expreso de cuándo comienza la inamovilidad del padre por fuero paternal, debió realizar una interpretación acorde con las normas constitucionales protectoras de la familia y de los derechos humanos, específicamente el derecho a la igualdad, pues la decisión objeto de revisión respalda situaciones lesivas a la protección integral que goza la familia, que es una institución de rango constitucional, que el Estado está llamado a salvaguardar.

    Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar

    (Subrayado añadido)

    En mérito de lo precedente, este Juzgado debe concluir que si bien el ciudadano C.G.T.M., titular de la cédula de identidad Nº 15.309.652, ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y conforme a los elementos cursantes en autos y a los alegatos expuestos por la parte accionada, se entiende que existió un incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, aún cuando ello podría ventilarse en la vía ordinaria, no es menos cierto que en el caso en particular, para el momento en el cual fue removido del cargo Director de Determinación de Responsabilidades Administrativas (Encargado) estaba investido de fuero paternal, puesto para la fecha 16 de agosto de 2010, fecha correspondiente a su remoción, su hijo C.A.T.R., tenía casi cinco (5) meses de vida, esto fue el 26 de marzo de 2010.

    En relación al alegato expuesto por la parte accionada en el entendido que ante el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo se levantó el fuero paternal, se observa que, con base al derecho a la igualdad y al trato no discriminatorio, en principio, se requiere de un procedimiento administrativo previo ante el órgano administrativo correspondiente, para tal proceder.

    Así, basados en el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, en cuanto al fuero sindical de los funcionarios públicos, lo cual pudiera considerarse más aún en caso de fuero maternal y, en consecuencia, paternal, la función pública posee una regulación propia; no obstante, al no tipificar la norma especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- un sistema de tutela en caso de fueros, por aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe seguir un procedimiento especial de calificación de despido a los funcionarios públicos que se encuentre amparados por fuero, en los supuestos en que la Administración desee retirar al referido funcionario, sin embargo, en el presente caso, ante la ausencia de elementos que demuestren el cumplimiento del procedimiento especial aludido, siendo además que un pronunciamiento sobre la procedencia o no del levantamiento del fuero paternal no corresponde a este Juzgado a través de la presente acción de amparo, pues lo analizado se concreta en la alegada violación del fuero paternal, es forzoso para este Juzgado considerar en prioridad el interés superior del niño, con base a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de junio de 2010.

    Ahora bien, es de hacer notar que tal protección no opera de manera absoluta y permanente, puesto que está consagrada dentro de un intérvalo de tiempo, vale decir “hasta un (1) año después del parto”.

    Conforme a lo cual, si el niño nació el 26 de marzo de 2010, tal y como se desprende de la partida de nacimiento anexa al folio quince (15) del presente expediente, su padre, el ciudadano C.G.T.M., hoy querellante, -en principio y conforme a los elementos probatorios cursantes en autos- no podría ser removido, protección de la cual goza hasta el 26 de marzo de 2011.

    Así pues, ya abordando el petitorio del querellante, ya habiendo esbozado suficientemente las circunstancias del presente asunto, se observa que la parte actora solicitó se ordene su reincorporación al cargo desempeñado con el pago de los sueldos dejados de percibir.

    A tal efecto merece observarse la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: M.M. vs. Ministerio de Justicia), en la cual dejó sentado lo siguiente:

    (…) esta Corte considera que cualquier intento del patrono o empleador de cercenar el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada, sin que medie causal de despido o de retiro por razones disciplinarias y al no permitirle el disfrute del derecho al descanso pre y postnatal constituye una evidente y flagrante violación al principio constitucional consagrado en los artículos 74 y 93 de la Constitución (…) en otras palabras, la desvinculación al servicio debe posponerse una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…)

    . (Negrillas de este Juzgado).

    En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, expuso lo siguiente:

    (…) En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, (…) cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ‘Secretaria’ (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de a.c., estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma.

    Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002) (…)

    (Negrillas y subrayado de este Juzgado).

    Ahora bien, como ya fue señalado la protección no opera de manera absoluta y permanente, puesto que está consagrada dentro de un intérvalo de tiempo, vale decir “hasta un (1) año después del parto”, el cual no ha cesado en el presente caso, tal como se evidencia del Acta de Nacimiento consignada en autos por el accionante.

    Siendo así, es forzoso para este Juzgado declarar con lugar la acción de a.c. interpuesta, en consecuencia, se ordena la reincorporación del ciudadano al cargo que desempeñaba para el momento de la remoción, o en otro de similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la separación del cargo, vale decir, 16 de agosto de 2010, hasta la ejecución del presente fallo. Así se decide.

    III

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta en fecha 26 de agosto de 2010, por el ciudadano C.G.T.M., titular de la cédula de identidad N° 15.309.652, asistido por las abogadas M.E.P.R. y Maryoluy Zairith Urrieta P. inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 116.354 y 104.272, respectivamente; contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO DE GUANARE DEL ESTADO PORTUGUESA, por la presunta violación de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos expresamente a la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad. En consecuencia, se ORDENA:

   1.1.- Su reincorporación al cargo que desempeñaba para el momento de la remoción, o en otro de similar jerarquía y remuneración.

   1.2.- El pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la separación del cargo, vale decir, desde el 16 de agosto de 2010, hasta la ejecución del presente fallo.

   Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los cuatro (04) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Jueza,

   M.Q.B.L.S.,

   S.F.C.

   Publicada en su fecha a las 03:30 p.m.

   Al.- La Secretaria,

   L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 3:30 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los cuatro (04) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

   La Secretaria,

   S.F.C..