Decisión nº PJ0152006000046 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 25 de Abril de 2006

Prestó sus servicios laborales para la demandada desde el día 18 de diciembre de 1.978, desempeñando diferentes cargos, ascendiendo progresivamente en la empresa hasta ocupar el cargo de Coordinador Control de Nómina Región Occidental, en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, hasta el 31 de marzo del 2001, al hacerse efectiva la “Jubilación Especial” convenida con la empresa, en virtud del ofrecimiento efectuado por la misma en el denominado “Programa Único Especial” anunciado el día 29 de diciembre del 2000, en comunicación dirigida a toda la empresa, que estatuía una pensión de jubilación incrementada en un 25% de su salario integral mensual, además de un bono equivalente a seis (6) salarios básicos mensuales para el personal de confianza y de doce (12) salarios básicos mensuales para el personal cubierto por el contrato colectivo.

Que el demandante, de acuerdo con las funciones que realizaba dentro de la empresa, no era un trabajador de confianza, debiéndose aplicar íntegramente la Contratación Colectiva, por lo que le correspondía 12 salarios básicos mensuales, pero que únicamente recibió 06 salarios básicos, por lo que la empresa demandada le adeuda al actor lo correspondiente a 06 salarios básicos mensuales del denominado Bono del Programa Único Especial.

Que devengó como último salario la cantidad de 2 millones 665 mil 800 bolívares, mensuales, es decir, la cantidad de 88 mil 860 bolívares diarios.

Que la prestación de servicios la realizó bajo subordinación o dependencia, de manera continua y permanente durante 22 años, 03 meses y 13 días, y que además del salario mensual, disfrutaba de otros beneficios tales como: servicio telefónico, utilidades, asistencia médica, vacaciones, contemplados en los diversos contratos colectivos que rigieron la relación laboral que mantuvo con la empresa, así como también del beneficio por teléfono celular asignado.

Que una vez finalizada la prestación de los servicios del actor, la empresa demandada, procedió a pagarle las prestaciones sociales, en base a un salario integral conformado por el promedio del bono vacacional, el promedio de utilidades y el servicio telefónico.

Que no obstante, para la fijación de la pensión de jubilación, al monto del salario mensual, le suman sólo el bono de vacaciones mensual, obviando incluir al cálculo de la Pensión de Jubilación el promedio mensual de utilidades, el servicio telefónico, y las cantidades que arrojan por concepto del uso del teléfono celular.

Con fundamento en los anteriores hechos, solicita que se establezca que: 1) Su último salario mensual integral, lo constituye la cantidad de Bs. 4.024.491,30, incluyendo el salario mensual, promedio de vacaciones, promedio de utilidades, beneficios del servicio telefónico y beneficio del teléfono celular; que se le pague: 2) Como pensión de jubilación la cantidad de Bs. 4.628.164,99 mensuales; 3) Como diferencia de pensión de jubilación la cantidad de Bs. 4.614.955,96 y las que se sigan causando hasta el definitivo pago, y 4) La cantidad de Bs. 15.994.800, por concepto de diferencia del bono del Programa Único Especial, correspondiente a seis (6) salarios básicos mensuales.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Admitió que el actor prestó sus servicios desde el 18 de diciembre de 1.978, desempeñando el cargo de Coordinador Control de Nómina Región Occidental, Estado Zulia, y que la relación de trabajo finalizó el 31 de marzo del 2001, como consecuencia de la aceptación que hizo el demandante de la oferta realizada por la empresa demandada, denominado Programa Único Especial, anunciado el 29 de diciembre del 2000, que el último salario devengado por el actor era por la cantidad de 2 millones 665 mil 800 bolívares mensuales, es decir, la cantidad de 88 mil 860 bolívares diarios.

Que el actor al haber aceptado la oferta realizada por CANTV, recibió la cantidad de 15 millones 994 mil 800 bolívares y que corresponde a seis (6) salarios mensuales, a razón de 2 millones 665 mil 800 bolívares.

Negó, rechazó y contradijo que el actor estuviera amparado por la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre CANTV y FETRATEL con vigencia desde el año 1.999 hasta el 2001, alegando que el actor de acuerdo a las funciones cumplidas era un empleado de confianza, el cual estaba amparado por el manual o plan de beneficios para el personal de dirección y confianza, y que se hace referencia en la oferta dirigida por CANTV a los trabajadores de la misma, denominado “Programa Único Especial”, en consecuencia, de acuerdo a la cláusula 1 de la Convención mencionada se encuentra excluido.

Que la citada oferta en los numerales 1 y 2, referida a los jubilados establece: 1) “El disfrute de todos y cada uno de los beneficios que perciben los jubilados de la empresa, conforme a lo previsto en la normativa vigente sobre el plan de jubilación y contenida tanto en el Anexo “C” de la Convención Colectiva de Trabajo de CANTV, como en el manual de beneficios para el personal de dirección y confianza. 2) Un incremento de un 25%, de manera excepcional y por una sola vez, sobre el monto de la pensión de jubilación calculada y determinada conforme al Anexo “C” de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones entre CANTV y sus trabajadores o el manual de beneficios para el personal de dirección y confianza, según corresponda”.

Negó que al salario mensual percibido por el actor en el mes inmediatamente anterior deba incluirse el promedio mensual de utilidades, beneficio del servicio telefónico mensual y el teléfono celular, para el cálculo de la pensión por jubilación, pues estos conceptos no los devenga el trabajador mes a mes.

Manifestó asimismo, que CANTV no adeuda al demandante por diferencia de pensión de jubilación la cantidad de 4 millones 614 mil 955 bolívares, desde el 01 de abril de 2001 al 31 de julio de 2001.

Negó que al actor se le adeuda como diferencia del bono del Programa Único Especial la cantidad de 15 millones 994 mil 800 bolívares, en virtud de que por las funciones que cumplía como Coordinador Control Nómina Región Occidental, era clasificado como personal de confianza.

Que de tratarse de trabajadores de dirección o confianza o aquellos trabajadores que no desempeñasen ninguno de los cargos comprendidos en el anexo “A” de la Convención Colectiva, el incentivo era de 06 salarios básicos mensuales. En el caso del demandante concurrían, aun cuando no era necesario, a su decir, las dos condiciones, es decir: era un empleado de confianza y además el cargo de Coordinador Control Nómina Región Occidental, por él desempeñado no se encuentra en la lista de cargos referidos en el “Anexo A” de la Convención Colectiva, por lo que le correspondía el ordinal 3 del Programa Único Especial de 06 salarios básicos mensuales.

A fecha 31 de enero del 2005, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva fijó como pensión de jubilación la cantidad de 3 millones 474 mil 426 bolívares, condenó a la parte demandada al pago en forma retroactiva de la cantidad de 18 mil 688 bolívares con 99 céntimos mensuales por concepto de diferencia de la pensión de jubilación a partir del 31 de marzo de 2001, más los intereses moratorios e indexación monetaria.

Habiendo tenido parcialmente éxito en la instancia la pretensión de la parte demandante, la contraparte ejerce recurso de apelación, por cuanto el juzgado a quo estimó que el servicio telefónico constituía parte del salario que debía ser calculado como parte integral del salario básico, creando una incidencia en el salario, por lo que debió no considerar algún tipo de diferencia que le adeude CANTV ya que no existe incidencia respecto del salario.

De su lado, la parte demandante igualmente ejerce recurso de apelación, en virtud de que, a su decir, el juzgado a quo comete un error en la interpretación al no incorporar el promedio de utilidades a la suma global del salario para el cálculo de la pensión de jubilación al hacer un análisis de los elementos constitutivos del salario y encuadrando las utilidades en lo estipulado en el parágrafo segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no toma en cuenta la ley entre las partes que es el Contrato Colectivo suscrito entre los trabajadores de CANTV y la empresa, y que se encuentra establecido en el Anexo “C” Plan de Jubilaciones, en el artículo 2°: Definiciones, Literal “D”, la cual remite a la Cláusula N° 2, numeral 22, donde define al salario, y al analizar la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, define el salario y de su interpretación se concluye que tanto el promedio de las utilidades, como el servicio telefónico residencial forman parte del salario ya que es un beneficio cuantificable en dinero, en forma regular, permanente, periódica y habitual que se recibe por el hecho de prestar servicios, lo que hace que el salario que servirá de base para el cálculo de la pensión de jubilación es el establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que incluye el promedio del bono vacacional, promedio de utilidades convencionales y el servicio telefónico residencial.

De otro lado, manifiesta además que el Juzgado a quo comete un error de interpretación al considerar al actor como personal de Dirección o Confianza, y negarle lo correspondiente a 06 salarios básicos correspondiente al Programa Único Especial (PUE), ofrecido por la empresa a los trabajadores que se hayan acogido a la Jubilación contemplada en la Contratación Colectiva de la empresa CANTV; por considerar que las funciones que realizaba el actor es de un personal de Dirección o Confianza, siendo que a su decir, el actor no tenía cualidad de patrono, por lo que resulta imposible ser considerado personal de Dirección o Confianza, manifestando que se hizo una discriminación al trabajador con respecto al Programa Único Especial mencionado.

Los fundamentos de la apelación de la parte actora fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, manifestando que CANTV tomó la base del salario de conformidad con la Convención Colectiva de ese año, es decir, que debía ser al último salario básico para esa fecha, no con el salario integral ya que únicamente es tomado en el caso de prestaciones sociales, no para el pago por pensión de jubilación. Ahora bien, respecto a la diferencia en el Programa Único Especia, el mismo fue una oferta que se le hizo al trabajador el cual tenía la potestad de acogerse o no a dicho programa, el cual establecía que si pertenecía a la categoría de trabajadores de confianza, o que el cargo por él desempeñado no se encontrara en la lista de cargos referidos en el “Anexo A” de la Convención Colectiva, le correspondía el ordinal 3 del Programa Único Especial de seis (6) salarios básicos mensuales. En consecuencia, no pueden ser estimado ningún concepto de incidencia en la pensión de jubilación y en el pago por el Bono del Programa Único Especial, ya que han sido dadas ambas de forma correcta.

Con vista a lo anterior, queda establecido que el objeto de la controversia se limita a determinar si la alícuota mensual de utilidades, el equivalente al servicio telefónico, y el uso de teléfono móvil o celular, deben incluirse para el cálculo del salario base para la determinación de la pensión de jubilación, así como también si el demandante es acreedor del Plan Único Especial en la modalidad por él reclamada, para lo cual debe determinarse si el demandante es trabajador de dirección o de confianza o si el cargo por él desempeñado se encontraba incluido en el Anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la prestación de servicios por parte del ciudadano G.L.M. a la empresa CANTV, las fechas de inicio y terminación de la relación de trabajo, así como que la misma finalizó como consecuencia de la aceptación que hizo el actor de la oferta realizada por la empresa demandada, denominada Programa Único Especial, anunciado el 29 de diciembre de 2000, el cargo desempeñado como Coordinador Control Nómina Región Occidental y las funciones del mismo, el último salario devengado por el actor por la cantidad de 2 millones 665 mil 800 bolívares, asimismo, que el demandante al haber aceptado la oferta realizada por la empresa, recibió la cantidad de 15 millones 994 mil 800 bolívares, y que corresponde a 6 salarios mensuales, hechos éstos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a la determinación de la procedencia de la inclusión en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación del concepto de promedio mensual de utilidades, el equivalente al servicio telefónico residencial y el uso del teléfono móvil celular, así como también si el demandante es acreedor del Plan Único Especial en la modalidad por él reclamada, para lo cual debe determinarse si el demandante es trabajador de dirección o de confianza o si el cargo por él desempeñado se encontraba incluido en el Anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo, correspondiendo la carga de la prueba a la demandada.

Al respecto, se examinan y aprecian los elementos probatorios aportados por la representación judicial de la parte demandante:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba Documental

   Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo 1.999 – 2.001, celebrada entre la empresa CANTV y sus trabajadores, la cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

   Original de planilla de cálculo de las prestaciones sociales a favor del trabajador accionante, de fecha 23 d abril de 2.001, la cual se encuentra firmada por la empresa demandada y el mencionado trabajador, atribuyéndole este Juzgador pleno valor probatorio en virtud de que el mismo fue consignado igualmente por la empresa demandada, demostrando que el actor devengaba un salario mensual de 2 millones 665 mil 800 bolívares, y que el mismo recibió el pago de 47 millones 611 mil 821 bolívares con 88 céntimos, por concepto de prestaciones sociales, lo cual no es un hecho controvertido.

   Copia de la comunicación emitida por la empresa CNTV contacto diario, correspondiente al correo interno electrónico de la empresa demandada, la cual no fue atacada por ninguno de los medios pertinentes por la contraparte, evidenciándose de la misma que la empresa demandada ofrece un “Programa Único Especial” anunciado el día 29 de diciembre del 2000, donde se puede constatar la oferta pública efectuada por la empresa CANTV a sus trabajadores de acogerse al plan y obtener los beneficios ofrecidos, siendo dicha documental desechada por este Tribunal por cuanto no es un hecho controvertido el ofrecimiento del referido programa por parte de la empresa demandada.

   Copia simple de manual de políticas, normas y procedimientos para administración del personal de CANTV, del mes de diciembre de 1.995, y copia simple de manual de políticas, normas y procesos, donde se constata los manuales y políticas de la empresa CANTV, estableciéndose el plan de jubilación y los beneficios obtenidos por el actor. Esta documental no fue atacada por la contraparte por ninguno de los medios legales pertinentes, sin embargo, es desechada por este Tribunal, en virtud de que el plan de jubilaciones no resulta un hecho controvertido, en consecuencia, no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   C.d.T. emitida por la Coordinación de Recursos Humanos. Región Occidental, de fecha 30 de marzo del 2001, dirigida al ciudadano G.L.M., respecto a esta documental observa este Tribunal que en la misma se demuestra que el actor percibe una pensión de jubilación mensual por la cantidad de 3 millones 474 mil 426 bolívares, sin embargo, no resulta un hecho controvertido la pensión de jubilación otorgada al trabajador.

   Copia simple de comunicación de fecha 16 de octubre de 1.998, donde se establece la definición de conceptos salariales, la cual no fue atacada por la parte contra quien se opuso, sin embargo, dicha comunicación corresponde a opiniones jurídicas, respecto de los diferentes conceptos salariales, emitidas por la Gerencia de Consultas y Asuntos Legales Generales, con lo cual no hace plena prueba para la solución de los hechos controvertidos.

   Copia simple de comunicación de fecha 02 de noviembre de 1.999, donde establece la opinión legal relacionada a los conceptos de servicio de telefonía básica, el bono vacacional y las utilidades, y que las mismas deben tomarse en consideración a la hora de realizar los cálculos de las pensiones de jubilación, se observa que la misma no fue atacada por la parte contra quien se opuso, sin embargo, dicha comunicación corresponde a opiniones legales, emitidas por la Coordinación de Asuntos Legales, la cual igualmente no hace plena prueba para la solución de los hechos controvertidos.

   Copia simple de comunicación de fecha 19 de octubre de 1999, donde establece la opinión legal relacionado con la demanda incoada por el ciudadano H.A., y la procedencia de incluir los 110 días de utilidades y el reconocimiento de impulsos del servicio de telefonía básica en la pensión de jubilación mensual, esta prueba es desechada por este Tribunal, en virtud de que la misma, es ilegible, en consecuencia, resulta imposible analizar su contenido, aunado al hecho de que también resulta ser una opinión legal la cual como se estableció supra, la misma no puede constituir prueba de los hechos controvertidos.

   Promovió tres (3) copias certificadas de providencias administrativas emitidas por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, las mismas son desechadas por este Tribunal en virtud de no guardar relación con lo controvertido en la presente causa.

   Original de solicitud de emisión de orden de pago por la cantidad de Bs. 15.994.800, donde se evidencia la cantidad entregada por CANTV al actor, por concepto de Bono establecido en el Programa Único Especial, y al no haber sido impugnado se les otorga el valor probatorio establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo no resulta un hecho controvertido que el actor haya recibido la cantidad mencionada por concepto Programa Único Especial.

   Original de comunicación denominada “Solvencia” del celular, así como el Acta de entrega de celular de fecha 24 de abril de 2001, donde se deja constancia de la entrega a la Gerencia General de sistema de Información del equipo celular, y al no haber sido impugnadas se les otorga el valor probatorio establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el ciudadano G.L.M., poseía un quipo celular, marca Nokia, modelo 6120, serial electrónico del equipo N° 25302107919, sin embargo, no aporta elementos que coadyuven a resolver la presente controversia.

3. - Prueba de exhibición a los fines de que la empresa demandada exhiba:

   • Documental de comunicación emitida por CANTV contacto diario, donde se ofrece el denominado “Programa Único Especial”, anunciado el día 29 de diciembre del 2000,

   • Manual de políticas, normas y procedimientos para administración del personal de CANTV, del mes de diciembre de 1.995,

   • Manual de políticas, normas y procesos, donde se constata los manuales y políticas de la empresa CANTV,

   • Copia simple de comunicación de fecha 16 de octubre de 1.998, donde se establece la definición de conceptos salariales,

   • Copia simple de comunicación de fecha 16 de octubre de 1.998, donde se establece la definición de conceptos salariales,

   • Copia simple de comunicación de fecha 19 de octubre de 1999, donde establece la opinión legal relacionada con la demanda incoada por el ciudadano H.A., y la procedencia de incluir los 110 días de utilidades y el reconocimiento de impulsos del servicio de telefonía básica en la pensión de jubilación mensual,

   • Comunicación denominada solvencia del celular, de fecha 24 de abril de 2001.

   De otra parte, observa este Juzgador que no consta en actas la exhibición por parte de la empresa demandada de las documentales solicitadas.

   Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de las documentales solicitadas, las cuales observa este Tribunal contienen firmas y sellos con el nombre de la empresa demandada, considerando este Tribunal que la falta de exhibición por parte de la demandada acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de dichas documentales, las cuales ya fueron a.e.s.c. por esta alzada.

4. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Á.T., L.B., J.F.D. y L.N., observando este Tribunal que las mismas no fueron evacuadas, por lo que no existe elementos que valorar.

   De su parte la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

2. - Prueba Documental:

   Original de planilla de liquidación la cual fue debidamente firmada por el demandante G.L.M. de fecha 23 de abril de 2001, este Juzgador le atribuye pleno valor probatorio en virtud de que el mismo fue consignado igualmente por la parte actora, evidenciándose de la misma, el pago efectuado por parte de CANTV al actor por la cantidad de Bs. 47.611.821,88, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, así como también el cargo desempeñado por el actor de Coordinador Control de Nómina Región Occidental, y el último salario devengado por la cantidad de Bs. 2.665.800, la fecha de ingreso en fecha 18 de diciembre de 1.978 y de egreso el 31 de marzo de 2001, para un total de 22 años, 3 meses y 13 días, sin embargo, los mismos no forman parte de los hechos controvertidos.

   Carta suscrita por el demandante dirigida a la Gerencia Laboral de CANTV, donde declara su decisión voluntaria y unilateral de renunciar irrevocablemente al cargo de venía desempeñando en la empresa, siendo la fecha efectiva de la renuncia el día 31 de marzo de 2001, así como su voluntad de acogerse al beneficio de jubilación conforme a lo estipulado en el Programa Único Especial anunciado por la empresa en fecha 29 de diciembre de 2000, observa este Tribunal que la documental no fue impugnada por la parte demandante, en consecuencia, se les otorga el valor probatorio establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, la renuncia del trabajador a la empresa y su voluntad de acogerse al beneficio de jubilación no forman parte de los hechos controvertidos en la presente causa.

   Original de documento autenticado por ante la Oficina Notarial Décima de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 24 de abril de 2004, bajo el N° 40, tomo 23, evidenciándose la ratificación hecha por el actor de declarar su voluntad de aceptar la oferta propuesta por CANTV, respecto del Programa Único Especial, de fecha 29 de diciembre de 2000. Dicha documental es valorada, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que no fue tachada por el actor, y de la misma se evidencia la aceptación de la oferta correspondiente al Programa Único Especial por parte del actor, decisión que manifiesta haber tomado libremente y en razón de las ventajas que para él representaba.

   Comprobante de cheque, librado por CANTV, contra el Banco Mercantil, suscrito por el demandante y que corresponde al pago efectuado por la empresa demandada respecto a la oferta denominada “Programa Único Especial”, demostrando que el actor recibió la cantidad de 15 millones 994 mil 800 bolívares, lo cual no es un hecho controvertido.

   Plan de beneficios para los trabajadores de Dirección y Confianza de CANTV, a los fines de demostrar que los empleados de dirección y de confianza no están amparados por la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre CANTV y FETRATEL, sino por los beneficios previstos en el referido plan, observando este Tribunal que no resulta un hecho controvertido que los empleados de dirección y de confianza no están amparados por la Convención Colectiva de Trabajo, por lo que no aporta elementos que ayuden a dirimir la presente controversia.

   Promovió tres (3) originales de solicitud de anticipo de prestaciones sociales, de la trabajadora A.P., autorizado por el demandante G.L. como Coordinador de Finanzas Región Occidental, las cuales fueron reconocidas por el mismo, otorgándole este Tribunal pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma que el actor autorizaba el pago de anticipo de prestaciones sociales de otros trabajadores de CANTV, aunado al hecho que el demandante alegó ejercer esta función en su escrito de demanda.

   Determinadas la carga probatoria y valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

   Dentro de la Convención Colectiva está prevista la jubilación especial convencional a la que podrán optar aquellos trabajadores que tengan acreditados 14 o más años de servicios en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en este caso será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones legales y contractuales más cualquier indemnización adicional, o acogerse al beneficio de la jubilación, la cual comprende el pago de una pensión vitalicia y el derecho a continuar disfrutando de servicios médicos y los planes de becas, fianza de arrendamiento, vivienda, caja de ahorros, más una contribución por gastos de entierro y bono especial único en caso de su fallecimiento

   Del análisis del numeral 3 del artículo 4 y el numeral 1 del artículo 5 del anexo ‘C’, Plan de Jubilaciones, referente a las condiciones y alcance del beneficio de la jubilación especial, se observa que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir los referidos requisitos, y aún cumpliéndolos, no es obligatorio que solicite la jubilación, pero en el supuesto que el trabajador, cumplidos los requisitos o reconocido como le sea por el patrono tal derecho, opte a dicho beneficio, puede escoger, y tal es el derecho que en definitiva se consagra, entre una cualesquiera de las dos modalidades excluyentes en que se presenta la jubilación y la escogencia que haga tendrá validez, por lo tanto se está ante un beneficio (jubilación especial) de fuente convencional de carácter opcional y esta cláusula y sus efectos serán válidos siempre y cuando no se alegue contra ellos vicios en el consentimiento.

   En el artículo 10, relacionado con la fijación de la pensión, se establece que los trabajadores quienes conforme a las disposiciones de ese documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años, y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. El salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

   Ahora bien, establece este Juzgador respecto al hecho controvertido en la presente causa referido al ajuste de la pensión de jubilación por incidencia del promedio mensual de utilidades en el salario base para el cálculo de dicha pensión, que la calificación expresa de las utilidades como salario se declara por primera vez, con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133. La porción alícuota de la utilidades forma parte del salario de base tanto para el cálculo de las prestaciones que se deben abonar en cuenta como para las prestaciones que se pagan a la terminación de la relación laboral y debe tenerse en consideración que la producción o causación de la utilidad constituye un fenómeno jurídico distinto e independiente de la causación de las prestaciones: La primera sobreviene a la terminación del ejercicio económico y la segunda se corresponde a la fecha del abono en cuenta (causación mensual o anual) o al momento en que concluye la relación laboral.

   La porción alícuota de la utilidad deberá incorporarse en forma inmediata al salario de base, siempre que la participación del trabajador en la distribución de la utilidad de la empresa esté preestablecida y en consecuencia es conocida a priori. Si para el momento de la causación del derecho se desconoce el monto de la participación, entonces habrá que esperar el cierre del ejercicio fiscal para poder así determinar la utilidad y luego hacer el cálculo y el abono correspondiente.

   En el parágrafo segundo del artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo el legislador describe la forma como debe procederse en la oportunidad de incorporar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, en el salario que sirve de base para el cálculo de la prestación de antigüedad o salario para prestaciones.

   De lo anterior es simple deducir que la Ley prevé la inclusión de la participación del trabajador en las utilidades de la empresa sólo para el cálculo de la prestación de antigüedad causada mes a mes y para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 125, vale decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, pero en modo alguno para el cálculo del salario normal que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, el cual según la Convención Colectiva será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, lo cual entiende este juzgador como el ingreso percibido por el trabajador en forma regular y permanente como contraprestación a la jornada ordinaria laborada, sin incluir aquellos elementos extraordinarios que carezcan de tales características, puesto que la jubilación no es ni prestación de antigüedad ni prestación o indemnización causada por la terminación de la relación laboral, la jubilación debe entenderse como un beneficio por el cual el trabajador se hace acreedor al pago de una pensión vitalicia, cuyo monto dependerá del último salario devengado y su antigüedad, más el disfrute de otros beneficios complementarios de carácter socioeconómicos, no debiendo confundirse la periodicidad (de las utilidades) con la regularidad y permanencia de los elementos integrantes del salario.

   El autor Mille Mille (2004) aclara que una cosa es la periodicidad con la cual se pagan el salario fijo o básico y los demás elementos remunerativos legales o convenidos entre las partes, y otra muy diferente la regularidad y permanencia de estos elementos remunerativos adicionales, que son los que en definitiva configuran específicamente en la legislación venezolana el llamado salario normal a los fines y efectos contemplados en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   En relación a la exoneración del servicio telefónico, la Convención Colectiva (Cláusula 34) establece que la empresa concederá a sus trabajadores la exoneración del servicio telefónico de acuerdo a la antigüedad del trabajador en la empresa y un máximo de impulsos mensuales, referida a una línea telefónica residencial instalada en la residencia del trabajador o de algún familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad inscrito en los registros de la empresa, previa solicitud del trabajador, estableciendo de esta manera un beneficio en especie, el cual no es más que un beneficio social de carácter no remunerativo, que no puede ser considerado salario, a menos que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.

   Del análisis del contenido de la cláusula contractual, observa este sentenciador que dicho beneficio no admite cumplimiento por equivalente, requiere previa solicitud del trabajador y escapa de las propiedades del salario conocidas como retribuibilidad y proporcionalidad que son factores existentes en función directa al nivel o jerarquía de los cargos de los diferentes beneficiarios que tienen evidentes diferencias salariales.

   El equivalente monetario derivado de la exoneración acordada por la empresa constituye una suma que no remunera el trabajo sino que representa o equivale a un beneficio similar a los contemplados en el Parágrafo Tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto a que la empresa lo incluya en el cálculo de la prestación de antigüedad, ello significa que la empresa le asigna carácter salarial para la determinación del salario integral para efecto del cálculo y pago de la prestación de antigüedad, pero no puede incluirse en el concepto de salario normal. Así se establece.

   Respecto al uso de teléfono móvil o celular, tal como lo estableció el a-quo, correspondía al actor demostrar que el teléfono móvil asignado era utilizado en su propio provecho personal, por lo que debe considerarse como un elemento de trabajo proporcionado por la empresa, de allí que no tiene carácter salarial. Así se establece.

   Finalmente, e igualmente valorado el material probatorio, observa el Tribunal que de las actas procesales que conforman el expediente, se evidencia que el PROGRAMA ÚNICO ESPECIAL (PUE), fue propuesto por la empresa demandada a fin de que los trabajadores que decidieran acogerse voluntariamente al mismo, recibieran incentivos económicos muy superiores a los previstos en la legislación laboral vigente, en virtud de la necesidad de la empresa de reducir la mano de obra debida a los avances tecnológicos de CANTV, para lo cual estableció las siguientes categorías: Los cargos comprendidos en el Anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo vigente y los trabajadores de Dirección o Confianza o aquellos que no desempeñaban ninguno de los cargos comprendidos en el Anexo “A” de la referida Convención.

   Dicho lo anterior, este Juzgador debe establecer si efectivamente las funciones y actividades desempeñadas por el actor pertenecen a la categoría de un trabajador de confianza, a los fines de determinar si le corresponde al actor alguna diferencia en el pago del bono ofertado a los trabajadores en el denominado “Programa Único Especial” de 12 salarios básicos y no de 6 salarios, como fue cancelado por CANTV al actor, al considerar que el mismo pertenecía a la categoría de un trabajador de confianza.

   Así pues, encuentra este Juzgador que la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 294 de fecha 13 de noviembre de 2001 ha establecido que:

   "(...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que este desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explicita aparecen enunciados en las referidas normas. No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza. Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla: "La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono". Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo."

   Más recientemente, la Sala de Casación Social con ponencia de la Magistrado Dra. C.P.d.R. (Caso Juegos y Videos Costa Verde C.A.), ratificó que debía destacarse que la calificación de un trabajador de confianza, supone un examen sobre los hechos probados en el proceso para determinar si efectivamente las condiciones en que se prestó el servicio implicaban el conocimiento por parte del trabajador de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, ya que esta calificación depende de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono (artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Al respecto, se hace necesario, dilucidar una cuestión de realidad, es decir, lo que verdaderamente ocurrió en el desarrollo de la relación de trabajo que unió al actor con la empresa demandada CANTV, observando el Tribunal que de las funciones inherentes a su cargo, se desprende tomando en cuenta específicamente lo alegado por el actor en el escrito de demanda que ejercía las funciones de: “Coordinar el resguardo, distribución y envío de los documentos: cheques, depósitos, facturas de proveedores, emisiones de pagos, notas de débito y crédito y reportes de gastos de viáticos. Coordinar el registro contable producto de las operaciones de recaudación de las oficinas de atención comercial y taquillas de paso, efectuadas en la Región Occidental. Coordinar la carga en el Sistema Módulo de Personal de los Gastos de Viáticos efectuados por los trabajadores producto de los viajes de trabajo en función de la empresa. Coordinar la revisión y pre-aprobación de las liquidaciones de prestaciones sociales del personal de la Región Occidental, para ser aprobadas por la Coordinación Control Nómina en la ciudad de Caracas. Coordinar el seguimiento y corrección de las partidas pendientes de conciliación de las cuentas bancarias de recaudación adscritas a la Región Occidental.”

   Observa este Tribunal que el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que:

   Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores

   .

   Así encuentra esta Alzada que quedó demostrado en autos mediante prueba consignada por la parte demandada, denominada “solicitud de anticipos de prestaciones sociales”, que el actor aprobaba adelantos de prestaciones sociales, cuya función se encuadra dentro de los supuestos previstos en el artículo 45 mencionado supra, en relación a la “participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”, considerando así, que el actor pertenece a la categoría de trabajadores de confianza dentro de la empresa CANTV.

   Ahora bien, en el caso de autos, observa el Tribunal que las partes están de acuerdo en que el cargo desempeñado por el actor fue el de “Coordinador Control de Nómina Región Occidental”, y del examen realizado a las actas del expediente se puede constatar que el empleador satisfizo la carga probatoria que le incumbía, en orden a demostrar que la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor eran propias de un trabajador de confianza, aunado al hecho, que además, quedó demostrado en los autos, que el cargo que desempeñaba el trabajador no estaba incluido en el listado de cargos previstos en el anexo “A” de la Convención Colectiva, y por tanto le correspondía el incentivo señalado en la segunda categoría del plan, esto es, la de los trabajadores de dirección o confianza o aquellos que no desempeñaban ninguno de los cargos comprendidos en el Anexo “A” de la Convención Colectiva, por lo que al encontrarse el cargo desempeñado por el trabajador accionante excluido del anexo “A” de la Convención, le correspondía el incentivo establecido para los cargos ubicados en la categoría N° 2 de dicho programa, por desempeñar el cargo de Coordinador Control de Nómina Región Occidental, cargo que como se dijo, no estaba incluido en el referido Anexo, recibiendo en consecuencia el equivalente a seis (6) salarios básicos mensuales, que multiplicados por el último salario básico mensual del demandante de 2 millones 665 mil 800 bolívares arrojó la cantidad de 15 millones 994 mil 800 bolívares, monto éste para lo cual el actor expresó su voluntad libre y sin apremio, tal como se evidencia de su carta de renuncia y de documento autenticado ante la Notaría Pública Décima de Maracaibo, Estado Zulia, de acogerse al Programa Único Especial.

   Así pues, no constata esta Alzada, tal como lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 1 de febrero de 2006, que en el presente caso haya existido por parte de la empresa demandada un trato desigual o discriminatorio en contra del demandante, pues, como ya se indicó, existían varias categorías de cargos en el Plan Único Especial, y dependiendo de su ubicación se estableció proporcionalmente la bonificación a ser recibida por los interesados en acogerse a dicho plan propuesto por la empresa, quién con el ánimo de cumplir las metas previamente trazadas, ofreció liberal y voluntariamente a sus trabajadores dichos beneficios económicos y laborales contenidos en el Plan Único Especial, siendo que como se indicó, el demandante libre y voluntariamente se acogió al plan propuesto al cumplir con determinados requisitos establecidos para ello y de esa manera dar por finalizada la relación laboral, que lo vinculó con la empresa C.A.N.T.V.

   De lo anterior, considera esta Alzada que no existiendo en contra del demandante trato discriminatorio de parte de la empresa demandada y habiendo recibido el trabajador todos y cada uno de los beneficios mencionados a que se hizo acreedor y no existiendo diferencia alguna en el pago recibido, pues recibió conforme la suma que con base a su antigüedad en el trabajo y el sueldo devengado le correspondía, necesariamente la demanda habrá de ser declarada sin lugar.

   Resulta pertinente hacer referencia a lo señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 0015 de fecha 01 de febrero de 2006, en la cual advirtió lo siguiente:

   La Sala estima pertinente referirse al hecho de que ve con suma preocupación, que se ha convertido en una práctica reiterada de los trabajadores de CANTV, acogerse a los beneficios que la empresa les ofrece en sus planes especiales, en los que obtienen beneficios superiores a los legalmente establecidos, y posteriormente, luego de acogerse y manifestar que conocen amplia y suficientemente las ventajas o desventajas que los referidos planes ofrecen, demandan a la empresa por considerar que lo recibido no es lo justo. Por tanto, considera oportuno exhortar a ambas partes, para que en el futuro, por una parte la empresa explane clara y en forma discriminada los alcances de sus proposiciones, y los trabajadores que manifiesten libre y espontáneamente que conocen y aceptan las condiciones propuestas se atengan a las consecuencias de haberse acogido a ellas, para de esta forma evitar que los acuerdos entre las partes se relajen y pierdan la seriedad que deben tener.

   Se impone en consecuencia, en virtud de los razonamientos antes expuestos la declaratoria desestimativa del recurso ejercido por la parte demandante, y la declaratoria estimativa del recurso interpuesto por la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido en apelación, en el dispositivo del fallo se revocará la decisión recurrida y se liberará a la accionada de las pretensiones del actor. Así se decide.

   En relación a las costas procesales, se evidencia que el demandante para el momento de la terminación de la relación de trabajo el 31 de marzo de 2001, devengaba un salario de 88 mil 860 bolívares diarios, y conforme al Decreto No. 892 de fecha 03 de julio de 2000, publicado en Gaceta Oficial No. 36.985 de fecha 07 de julio de 2000, el salario mínimo nacional fue fijado en la cantidad de 4 mil 800 bolívares diarios, de allí que el demandante devengaba un salario equivalente a más de tres salarios mínimos, razón por al cual queda excluido de los supuestos de exoneración previstos en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que en el dispositivo del fallo será condenado al pago de las costas procesales. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.D. a nombre y representación del ciudadano G.L.M., contra la decisión de fecha 31 de enero de 2005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por ajuste de pensión de jubilación y cobro de bolívares por diferencia en el pago de la jubilación y otros conceptos laborales sigue el ciudadano G.L.M. frente a la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V), 2) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.R. a nombre y representación de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V), contra la decisión de fecha 31 de enero de 2005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, 3) SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano G.L.M. frente a la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V), en consecuencia 4) SE REVOCA el fallo apelado. 5) SE CONDENA en costas procesales al demandante de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese y regístrese.

   Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

   Dada en Maracaibo a veinticinco de abril de dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   El Juez,

   Miguel A. Uribe Henríquez

   El Secretario,

   F.P.P.

   Publicada en su fecha a las 09:24 horas, quedando registrado bajo el No.PJ0152006000046

   El Secretario,

   F.P.P.

   MAUH/FJPP/ jmla