Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Mayo de 2014

Mediante escrito presentado ante este Órgano Jurisdiccional actuando en funciones de Distribuidor, en fecha 19 de Octubre de 2013, la ciudadana G.D.V.M.V., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.483.237; asistida por el abogado E.A.M.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.075, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución de Remoción y Retiro Nº DC-04 de fecha 1º de Agosto de 2013, emanada de la CONTRALORÍA DEL ESTADO VARGAS.

El 08 de Octubre de 2013, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, dándole entrada en fecha 09 de ese mismo mes y año, asignándole el Nº 2002.

El 15 de Octubre de 2013, se admitió el recurso, ordenándose la citación del Procurador General del Estado Vargas, solicitándole el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa.

Asimismo, se ordenó la notificación del Gobernador de Estado vargas y al Contralor del Estado Vargas.

El 05 de Febrero de 2014, los abogados sustitutos del Procurador del Estado Vargas, consignaron escrito contentivo de la contestación a la querella funcionarial incoada en contra de su representada.

En fecha 13 de Marzo de 2014, se llevó a efecto la Audiencia Preliminar con la comparecencia de las partes intervinientes en el presente proceso. Se aperturó el lapso probatorio, haciendo uso de tal derecho ambas partes.

El 12 de Mayo de 2014, se llevó a efecto la Audiencia Definitiva, sólo con la comparecencia de la representación judicial de la parte querellada, dejando constancia que el dispositivo del fallo será dictado dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la fecha de la celebración de la Audiencia Definitiva.

En fecha 13 Mayo de 2014, este Órgano Jurisdiccional dictó dispositivo del fallo declarando Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

- I -

DEL RECURSO

La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad de la Resolución Nº DC-004, de fecha 1º de Agosto de 2013, dictada por el Contralor Provisional del Estado Vargas, por medio de la cual procedió a remover y retirar del cargo de recepcionista a la hoy querellante, desempeñado en dicho Órgano contralor.

Alega la querellante en su escrito recursivo que ingresó a prestar sus servicios en calidad de Recepcionista adscrita a la Contraloría del Estado Vargas en fecha 01 de Marzo de 2009, según Punto de Cuenta Nº 008/2009, siendo el objeto de la presente acción, la obtención a través de esta Instancia Jurisdiccional del reestablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida por el Contralor Provisional del Estado Vargas, en razón de que, según su decir, le ha impedido la estabilidad en el trabajo, al removerla de su cargo sin abrirle una averiguación administrativa en su contra, negándole su condición de funcionaria pública de carrera, terminando en la Resolución de Remoción y Retiro Nº DC-004 de fecha 01 de Agosto de 2013, considerando que dicho acto se encuentra viciado de inmotivación de los hechos, falso supuesto, violación al derecho a su defensa y al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, reserva legal, al procedimiento como instrumento de justicia y a su derecho a la estabilidad por ser, conforme lo expresado por la accionante, funcionario público por cuanto ejercía un cargo que no era considerado de libre nombramiento y remoción.

Que de una simple lectura del contenido de la Resolución recurrida se aprecia, según el decir de la querellante, que el Contralor del Estado Vargas infringió la garantía constitucional de la reserva legal, al regular una materia que por mandato constitucional corresponde exclusivamente al legislador, considerando que debe ser declarada nula, por cuanto desconoce la igualdad y estabilidad en la carrera administrativa, clasificando en la misma el cargo de recepcionista como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción conforme lo establecido en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del estado Vargas.

Arguye que ha sido criterio reiterado dentro de esta Jurisdicción señalar que el funcionario que una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haya ingresado a la Administración Pública mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozará de la estabilidad provisional o transitoria en sus cargos hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, por lo que conforme a lo expuesto en el escrito libelar, mal podría la Administración proceder a su remoción considerando que se encuentra desprovista del carácter de funcionaria de carrera por cuanto no cumple con el requisito de ingreso a través de la figura del concurso.

Aduce igualmente la accionante que la Resolución hoy recurrida vulneró el procedimiento legal establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para que se produjera la reducción de personal a la que se refiere el caso, violándose así la norma contenida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Resolución de Remoción Nº DC-004, emanada de la Contraloría del estado Vargas, lesionó sus derechos a la tutela judicial efectiva al debido proceso y a la defensa previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al fundamentar sus elementos de derecho en el contenido del Manual Descriptivo de Cargos de esa Contraloría, por lo que solicita el procedimiento de impugnación mediante el cual se precise la oportunidad para impugnar el referido Manual de Cargos, por cuanto en él mismo se establecen los cargos para los empleados de la Contraloría Estadal.

Que por cuanto la Resolución aquí recurrida se fundamenta en un catálogo de cargos que salen de la esfera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se está en presencia del vicio de falso supuesto de derecho.

Que procede a impugnar la Resolución DC-023 de fecha 15 de Diciembre de 2008, emanada del Órgano Contralor, publicada en la Gaceta Oficial del estado Vargas bajo el Nº 367 Extraordinaria de fecha 25 de Febrero de 2009, por cuanto la misma infringió la garantía constitucional de la reserva legal, al regular una materia que, por mandato constitucional corresponde exclusivamente al legislador.

Que con la señalada remoción, fue infringido el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, por incurrir, presuntamente la Administración, en el vicio de inmotivación, por cuanto la referencia a los hechos y fundamentos legales del mismo, son basados en un falso supuesto normativo, pues, según su decir, el cargo de recepcionista adscrita a la Contraloría Estadal de Vargas, es un cargo de carrera administrativa, pues no encuadra dentro del articulo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señaló en el escrito de contestación a la querella funcionarial incoada en contra de su representada que en cuanto al vicio de inmotivación y falso supuesto de derecho denunciados, los mismos constituyen una flagrante contradicción, tal y como lo ha sostenido tanto la doctrina como la jurisprudencia, rechazando lo argumentado por la parte querellante considerando que el Acto Administrativo de Remoción y Retiro se encuentra debidamente motivado.

Reiteró la representación judicial de la parte querellada la autonomía orgánica y funcional otorgada a la Contraloría del estado Vargas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 163.

Adujo que la querellante al estar ocupando un cargo de recepcionista, que se encuentra calificado como de libre nombramiento y remoción no resultó necesaria la instrucción de un procedimiento administrativo previo para que la máxima autoridad de la Contraloría del estado Vargas la removiera del referido cargo.

Por último, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los argumentos esgrimidos por la parte querellante en su escrito recursivo.

- II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

DE LAS IMPUGNACIONES

Siendo la oportunidad para entrar a analizar el fondo del asunto controvertido, debe este sentenciador primae facie resolver como punto previo las impugnaciones realizadas por la querellante en su escrito recursivo, y en tal sentido se observa lo siguiente:

La querellante en su escrito recursivo procedió a la impugnación del Manual Descriptivo de Cargos, la cual se realizó en primer momento con la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentando tal impugnación en que, “…el susomentado Manual se circunscribe a establecer cargos para los empleados de la Contraloría Municipal, No a la luz de la reglas jurídicas y técnicas, (…) sin tomar en consideración que ya existe y está vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública (sic)”, por lo cual “…solicito el procedimiento de impugnación mediante el cual se precise la oportunidad para impugnar”.

Igualmente impugnó la accionante en su querella la Resolución DC-023 de fecha 15 de Diciembre de 2008, emanada de la Contraloría del estado Vargas, publicada en Gaceta Oficial del estado Vargas bajo el Nº 367 Extraordinaria de fecha 25 de Febrero de 2009, en la cual se indican, entre otros, las denominaciones de clases de cargos correspondientes a ese Órgano Contralor.

Ahora bien, a los fines de resolver lo aquí planteado, quien suscribe la presente decisión se permite traer a colación Sentencia proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI de fecha 12 de Julio de 2007, caso ECHO CHEMICAL 2000 C.A.), signada con el Nº 1257, en la cual se estableció lo que ha continuación parcialmente se transcribe:

(…omissis)

…En este sentido, aprecia la Sala que la oposición y la impugnación de las pruebas son manifestaciones del derecho a la defensa. Mientras la primera constituye una figura preventiva destinada a impedir la entrada del medio de prueba al proceso, la segunda está destinada a enervar la eficacia probatoria de determinado medio de prueba. La impugnación entonces se dirige a demostrar la falsedad, inexactitud o ilegalidad de una prueba. Dentro de los medios de impugnación pueden destacarse la tacha de los instrumentos públicos, la tacha de testigos, el desconocimiento y la tacha de instrumentos privados, entre otros.

(…omissis)

Como puede observarse, la ley no prevé un procedimiento específico para la impugnación de las copias certificadas de este tipo de instrumento, concretamente, del expediente administrativo, toda vez que la impugnación se dirige a la verificación de la falta de adecuación entre el expediente administrativo que consta en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, por inexactitud, error o adulteración de la verdad.

En estos casos, siendo como es que esa impugnación debe estar dirigida a discutir la exactitud o veracidad de las actas que fueron remitidas por la Administración al Tribunal, bien porque algún acta haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, considera esta Sala aplicable analógicamente a este tipo de instrumento, el régimen previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para las copias simples, el cual es del tenor siguiente:

(…omissis)

Como se advirtiera, la impugnación de todo o parte del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, busca contradecir que el expediente consignado en autos es el mismo al cual tuvo acceso el particular interesado, y que todos los antecedentes para la formación de la voluntad de la Administración se encuentran agregados al expediente respectivo. Por ello, en estos casos, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo anteriormente transcrito en lo referente a las copias simples, puesto que, en principio, el cotejo con el expediente original bastará para demostrar la exactitud de las copias consignadas en autos.

En este orden de ideas, se evidencia en primer lugar que la querellante solicita al Tribunal establezca el procedimiento a seguir en relación a la Impugnación que ejerció en contra de los documentos administrativos antes mencionados; por lo que conforme a lo establecido en la sentencia antes mencionada, él mismo debe seguirse por analogía conforme a lo preceptuado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Artículo 429.

Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio en originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.

Así las cosas, y luego de un breve análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente se observa que tanto el Manual Descriptivo de Cargos así como la Resolución DC-023, fueron impugnados conjuntamente con el escrito recursivo, siendo que para el momento de la formulación de la referida impugnación, no habían sido consignados por la Contraloría querellada, ni formaban parte de los anexos de la querella, por lo cual mal puede este Tribunal precisar una oportunidad para impugnar documentos que no constaban a los autos para el momento en que fueron atacados, aunado al hecho de evidenciar que la impugnación presentada por la parte accionante, no está dirigida a enervar la exactitud o veracidad de los documentos administrativos impugnados, sino por el contrario, a discutir las afirmaciones contenidas en los mismos, las cuales pueden ser desvirtuadas por todos los medios de prueba admisibles en derecho al ser un elemento de fondo a ser valorado en la definitiva; de allí que debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional desechar la impugnación interpuesta, así se declara.

En otro orden de ideas, y resuelto el punto previo anterior, procede este sentenciador al análisis del fondo de lo controvertido en la presente causa de la manera siguiente:

El caso bajo análisis se circunscribe a una pretendida nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº DC-004 de fecha 01 de Agosto de 2013, mediante la cual es removida y retirada la ciudadana G.d.V.M.d. ocupar el cargo de recepcionista que venía desempeñando en la Contraloría del estado Vargas.

Alegó la querellante en su escrito recursivo que a través del acto administrativo aquí recurrido, le fue violentado la estabilidad en el trabajo, al removerla de su cargo sin abrirle una averiguación administrativa en su contra, negándole su condición de funcionaria pública de carrera.

Así las cosas, quien aquí decide pasa a resolver los alegatos denunciados de la manera siguiente:

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, al preverse los principios para el establecimiento de un Estatuto de la Función Pública más que para la Carrera Administrativa, disponiendo que dicho Estatuto regulara y determinara, además de lo previsto en la Constitución de 1961, las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos.

De igual manera establece el artículo 146 de la vigente Carta Magna, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros a su servicio y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, tal y como se señala en la exposición de motivos de nuestra carta magna, “constituye un pilar necesario para sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente.

Asimismo previó el nuevo texto constitucional, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso público, los ascensos deben estar sometidos a método científicos basados en el sistema de méritos y los traslados, suspensiones y retiros, deben ser de conformidad con el desempeño de los funcionarios.

Ahora bien, de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la nueva Constitución se consagra expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la constitución, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera, es decir, sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo.

Por su parte el artículo 19 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública señala que:

Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

De lo expuesto anteriormente, se puede evidenciar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la carrera administrativa se realiza mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública, añadiendo el citado artículo 146 de nuestra Carta Magna que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados, obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Por su parte, el artículo 3 del Estatuto de la Función Pública, hoy vigente, establece:

Funcionario (…) público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente

.

De aquí que, el funcionario público es aquel que en virtud de nombramiento expedido por autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente.

Por su parte, el Artículo 21 de la Ley in commento establece:

Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros (…), de los directores (…) generales y de los directores (…) o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

.

Por tanto, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, describiendo en su artículo 21 cuáles son los cargos de confianza.

Ahora bien, a los fines de determinar si la ciudadana G.D.V.M. ostentaba la condición de funcionario de carrera, se hace necesario determinar, en principio, la manera cómo y desde cuándo ingresó a la Administración Pública, en este caso Municipal. Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo:

Inserto al folio 70, Punto de Cuenta Nº 008/2009, de fecha 01/03/2009, suscrito tanto por el Jefe de Recursos Humanos así como por el Contralor del Estado Vargas, mediante el cual fue aprobado el ingreso de la ciudadana G.d.V.M.V., titular de la cédula de identidad Nº 17.483.23721, al cargo de Recepcionista, adscrita a la Oficina de Recursos Humanos, a partir del 01 de marzo del año 2009, siendo este cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en la Resolución Nº DC-023/2008 de fecha 15 de Diciembre de 2008 y de acuerdo a lo indicado en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, devengando una remuneración mensual de Mil Doscientos Bolívares Fuertes (Bs.1.200,00)

Igualmente, es de impretermitible importancia para quien aquí decide establecer en el presente caso, si la ciudadana G.D.V.M. al momento de ser removida y retirada de la Contraloría Municipal del Estado Vargas ocupaba un cargo de funcionario de carrera o un cargo de libre nombramiento y remoción, y al respecto observa inserto en el Expediente Administrativo:

Folio 71 Oficio signado con Nº ORH7-039/2009 de fecha 03/03/2009, dirigido a la ciudadana G.d.V.M.V., suscrito por el Jefe de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Vargas, mediante el cual, entre otros, hizo del conocimiento de la hoy querellante lo que ha continuación parcialmente se transcribe:

(omissis)

“El cargo en referencia es de libre nombramiento y remoción por el grado de confidencialidad en el manejo de las informaciones y documentos de este ente contralor, de conformidad con lo establecido en la Resolución Nº DC-023 de fecha 15 de diciembre de 2008 y de acuerdo a lo indicado en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo las funciones generales del cargo, las señaladas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos , aprobado según Resolución DC-003-A de fecha 01 de abril de 2008, las cuales se indican a continuación:

• Recibe la documentación que ingresa a la Contraloría

• Recibe los Currículo Vitae de las personas que deseen trabajar en este Órgano de Control

• Realiza los registros en el Libro de la documentación y los currículum vitae recibidos

• Atiende al público que solicita información dándole la orientación requerida

• Tramita la declaración jurada de patrimonio al público que lo solicite

• Realiza relación semanal sobre declaraciones juradas de patrimonio tramitadas por ante este órgano de control fiscal externo y enviarla a la Contraloría General de la República

• Archiva las copias de los comprobantes de las declaraciones juradas de patrimonio

• Lleva el control de visitantes

• Atiende la central telefónica, conectando las llamadas entrantes con las diferentes extensiones solicitadas

• Ejerce las demás funciones y atribuciones que señalen la Constitución y las leyes, así como aquellas de órdenes, circulares o providencias emanadas por el Contralor del Estado Vargas

Asimismo, cursa en el expediente judicial a los folios 90 al 99 Manual Descriptivo de Cargos y a los folios 35 al 39 del expediente administrativo Registro de Información de Cargos, en los cuales se describe taxativamente las funciones propias del cargo de Recepcionista en la Contraloría del Estado Vargas, las cuales le fueron detalladamente informadas en el Oficio mediante el cual le es notificado a la hoy querellante la aprobación por parte del Órgano Contralor de su ingreso a los fines de ocupar el cargo en referencia con las funciones antes descritas.

Cabe igualmente resaltar que en la Oferta de Servicios así como en el Currículo Vitae de la ciudadana G.d.V.M., cursante en el expediente administrativo a los folios 1 al 4, no se evidencia que la ciudadana antes mencionada haya ingresado a la Administración Pública antes de su designación para ocupar el cargo en fecha 01 de Marzo de 2009 en calidad de Recepcionista en la Contraloría del Estado Vargas.

Con base a las consideraciones previas, evidencia este sentenciador que la ciudadana G.D.V.M. ingresó a la Administración Pública Municipal en fecha 01 de Marzo de 2009, mediante designación, conforme a Punto de Cuenta signado con el Nº 008/2009 y no mediante concurso público, a un cargo catalogado tanto en el Manual Descriptivo de Cargos así como en el Registro de Información de Cargos de “Confianza”, por ende de libre nombramiento y remoción, razones por las cuales al no ostentar la ciudadana G.D.V.M. la condición de Funcionaria de Carrera y no haber ocupado un Cargo de Carrera es por lo que mal podría la mencionada ciudadana gozar de la estabilidad a la que alude en su escrito recursivo y la Administración no se encontraba en la obligación de aperturarle una averiguación administrativa en su contra para poner fin a la relación funcionarial que existía para ese entonces, razones por las cuales debe este sentenciador desechar tales alegatos, y así se declara.

Señala la accionante en su escrito recursivo que el acto administrativo contentivo de la Resolución Nº DC-004 de fecha 01 de Agosto de 2013, mediante el cual fue removida y retirada del cargo de recepcionista desempeñado en la Contraloría del estado Vargas, adolece del vicio de inmotivación, igualmente denuncia la presencia en el acto administrativo recurrido del vicio de falso supuesto de derecho por cuanto él mismo, según su decir, se fundamenta en un catalogo de cargos que salen de la esfera de la Ley, por lo que fue transgredida la reservada legal.

En tal sentido y en relación al alegato conjunto tanto del vicio de inmotivación como el de falso supuesto de derecho, considera necesario quien aquí decide invocar el contenido de la decisión dictada en Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente signado con el Nº 2010-0278 con ponencia del Magistrado EMIRO GARCÍA ROSAS, en fecha 13 de Julio de 2011 en el caso Dionny A.Z.M. vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en la cual se estableció lo siguiente:

(…omissis)

De los argumentos expuestos se observa que el recurrente alegó simultáneamente los vicios de inmotivación y de falso supuesto, por lo que resultaría aplicable el criterio establecido por esta Sala, en el sentido que invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el error en la apreciación de los hechos o en la aplicación de los fundamentos de derecho -vicio en la causa- es por lo general contradictorio, pues ambos se enervan entre sí, ya que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen sus motivos, de manera que resulta incompatible que, por un lado, se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y por otro, se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto ha venido siendo desestimada por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa (ver, entre otras, sentencia N° 02329 del 25 de octubre de 2006).

No obstante, debe precisarse que esta Sala a su vez ha considerado que cuando se invoquen paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, es posible analizar ambos vicios siempre que lo denunciado se refiera a una motivación contradictoria o ininteligible, no así a una inmotivación por ausencia absoluta de motivos; ello conforme al criterio sentado en decisión Nº 01930 de fecha 27 de julio de 2006, en la cual se estableció lo siguiente:

(…) en numerosas decisiones esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (…).

(…omissis…)

(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella

. (Negrillas de este fallo).

Así, la circunstancia de alegar al mismo tiempo los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad, cuando lo argumentado respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en los supuestos en los que se denuncia una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresado en ella (ver también sentencias de esta Sala N° 0696 del 18 de junio de 2008 y N° 01076 del 3 de noviembre 2010).

Establecido lo anterior, se observa del escrito recursivo presentado por la querellante que el enfoque que realiza la misma al invocar el vicio de inmotivación, del cual, según su decir, adolece el acto administrativo hoy recurrido, es en relación a la omisión de las razones que lo fundamentan, por lo que mal podría quien aquí decide entrar a resolver ambos vicios invocados referidos, en su conjunto, considerando pertinente a.e.v.d.f. supuesto de derecho alegado.

Para decir este Órgano Jurisdiccional observa que, el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

La Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.

La Ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos

Por su parte, el Artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala:

[…]

Sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública

Por tanto, en materia funcionarial rige como regla general el principio de reserva legal, pudiendo excepcionalmente dictarse estatutos para determinada categoría de funcionarios públicos, siempre y cuando sea mediante Leyes especiales que emanen previa y formalmente del cuerpo legislador, las cuales no pueden ser contrarias a las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1412 de fecha 10 de julio de 2007, caso E.P.W., con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, estableció:

[…]

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:

La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos

.

Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder

[…]”

Por tanto, aun siendo la materia funcionarial, en principio, de reserva legal, es válido constitucionalmente que el legislador faculte a determinadas autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales.

Así las cosas, observa este Juzgador que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 06-1605 de fecha 26 junio 2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, señaló:

“(...) el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público.

Dicha autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de Estado, es producto a su vez del texto del artículo 159 ejusdem, que dispone:

Artículo 159. Los Estados son entidades autónomas e iguales en lo político, con personalidad jurídica plena, y quedan obligados a mantener la independencia, soberanía e integridad nacional, y a cumplir y hacer cumplir esta Constitución y las leyes de la República.

De otro lado, el artículo 44 de la Ley de la Contraloría General de la república, dispone:

Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa

No cabe duda pues, la intención del constituyente de otorgar a las Contralorías Estadales autonomía funcional y organizativa, que abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, pues resulta evidente la necesidad de que los órganos contralores (como las contralorías estadales) sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal, lo cual implica entre otras cosas que sus decisiones no están sujetas de ser aprobadas -en este caso- por órganos que no están insertos dentro de su estructura organizativa.

Ahora bien, la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fue el producto de haber concluido que en el p.d.R. de la Contraloría del Estado Monagas, debía aplicarse el procedimiento contenido en el Estatuto de la Función Pública; sin embargo tal afirmación no resulta cierta, toda vez que las contralorías estadales –como entes contralores- se encuentran sustraídos del ámbito de la Administración Pública y sujetos al Sistema Nacional de Control Fiscal; por tanto se deben observar las disposiciones que sobre el particular establece la propia Ley de la Contraloría General de la República, que en su artículo 19 establece:

Artículo 19. La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República.

En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación, sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencia, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios de la Contraloría.

Pero, aún en el caso (negado) de que el procedimiento aplicar fuera el contenido en el Estatuto de la Función Pública, tal requisito (aprobación de la solicitud de reducción de personal por el C.L.E.) debía obviarse a los fines de armonizar el procedimiento al texto constitucional, pues ello haría letra muerta la autonomía de la que éstos gozan por disposición constitucional. Así pues, erró la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando afirmó que en el p.d.r. iniciado por la Contraloría General del Estado Monagas, debía contar con la aprobación del C.L.E., razones por las cuales al haberse efectuado una errada interpretación del texto constitucional, específicamente del artículo 163 la presente revisión debe ser declarada HA LUGAR.

En atención a lo antes expuesto, y dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Estadales, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el p.d.r. y, para el caso de que exista alguna laguna, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, dada la similitud de las funciones desempeñadas y similitud de sistemas organizativos. Así se decide”

Por tanto, las contralorías de los municipios gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa, por lo que son independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal, lo cual implica entre otras cosas que sus decisiones no están sujetas a ser aprobadas por órganos que no están insertos dentro de su estructura organizativa, por lo que se encuentran facultadas para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado.

Del mismo modo, observa este Juzgador que, el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece:

La Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezcan esta Ley y la ordenanza respectiva

Por su parte, el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, señala:

Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa

Por tanto, las Contralorías Municipales gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa, la cual es ejercida por la máxima autoridad de la Contraloría Municipal.

Frente a la problemática expuesta, quien aquí decide se permite transcribir extractos del acto recurrido y a tal efecto se desprende cursante al expediente judicial, específicamente a los folios 20 al 30 Acto Administrativo contentivo de la Resolución Nº DC-004 de fecha 01 de Agosto de 2013, la cual establece:

(…omissis)

CONSIDERANDO

Que la Resolución DC-023 de fecha 15 de diciembre de 2008, emanada de este Órgano Contralor, publicada en la Gaceta Oficial del estado Vargas, bajo el Nº 367 Extraordinaria, de fecha 25 de febrero de 2009, señala en el Resuelve Tercero que las denominaciones de clases de cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, son las siguientes:

(…omissis…)

• Recepcionista

(…omissis…)

CONSIDERANDO

Que mediante Decisión Nº 1300 de fecha 26 de junio de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ratificó la autonomía orgánica y funcional de las que gozan las Contralorías de los Estados y donde se dejó establecido la facultad de estas para dictar y aplicar con sujeción al ordenamiento jurídico general su propia regulación especial expresa en materia de personal dictada al efecto

CONSIDERANDO

Que la ciudadana G.D.V.M.V. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17. 483.237, ingresó en este Órgano de Control con el cargo de RECEPCIONISTA, según punto de cuenta Nº 008//2009 de fecha 1º de marzo de 2009 y mediante comunicación Nº DRH-039/2009 de fecha 03 de marzo de 2009, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de esta Contraloría, se le notificó que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción por el grado de confidencialidad en el manejo de las informaciones y documentos de este Órgano Contralor

(…omissis…)

CONSIDERANDO

Que en revisión realizada al expediente de la ciudadana G.D.V.M.V., ya identificada se evidenció que la misma se encuentra desprovista del carácter de funcionaria de carrera y por ello, no goza de la estabilidad provisional o transitoria, debido a que desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción (cargo de confianza), en atención con el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, correspondiente al expediente Nº APS”-R-2007-000731, en consecuencia, no le es aplicable la disposición prevista en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, relativa a la disponibilidad.

RESUELVE

Remover y retirar a la ciudadana G.D.V.M.V., titular de la cédula de identidad Nº V-17.483.237 del cargo de RECEPCIONISTA , el cual desempeña desde el 1º de marzo de 2009

(omissis…)”

Así las cosas, visto que el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución N° DC-004-2013 emanó del Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, el cual es el funcionario competente para resolver la remoción y retiro de la ciudadana G.D.V.M.d. cargo de Recepcionista, basándose en las normativas adecuadas a tales efectos, tal y como se evidencia del acto administrativo hoy recurrido, es por lo que se declara improcedente el vicio de falso supuesto de derecho, y así se declara.

Adujo la querellante que el acto administrativo hoy recurrido fue violatorio a su derecho a la defensa y al debido proceso, a la tutela judicial efectiva así como al procedimiento como instrumento de justicia

Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas señaló en el acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución N° DC-004 las razones por las cuales resolvió la remoción y retiro de la ciudadana G.D.V.M., esto es, al considerar que habría sido nombrada a partir del 01 de Marzo de 2009, para ocupar el cargo de Recepcionista, y que las funciones que ejercía en el cargo de Recepcionista, de acuerdo al Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal, lo definían como un cargo de confianza, lo cual encuadraba en el artículo 19, segundo párrafo, el encabezado del artículo 20 y el segundo aparte del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procediendo la querellante a ejercer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial al considerarlo atentatorio de los derechos que, a su decir, ostentaba en su cargo, es evidente para este Juzgador que la querellante tenía conocimiento de los motivos que condujeron al Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, a removerla del cargo de Recepcionista de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedentes sus alegatos, así se declara.

Por todas las razones de hecho y derecho enunciadas en la presente decisión, y por cuanto no fueron evidenciados vicios que trajeran como consecuencia la nulidad de acto administrativo recurrido en la presente causa, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se declara.

-III-

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana G.D.V.M.V., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.483.237; asistida por el abogado E.A.M.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.075, contra la Resolución de Remoción y Retiro Nº DC-04 de fecha 1º de Agosto de 2013, emanada de la CONTRALORÍA DEL ESTADO VARGAS.

Publíquese y regístrese. Se ordena imprimir Dos (02) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente y el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas, a los Veintiocho (28) días del mes de M.d.D.M.C. (2014).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTÍN TORRES

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO.

En esta misma fecha 28/05/14, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 2284

JVTR/LB/95

Sentencia Definitiva