Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 25 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 25 de Mayo de 2009

AÑOS: 150º y 199º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000070

ASUNTO : IP01-R-2009-000070

JUEZ PONENTE: A.A.R.

DEFENSA PRIVADA (RECURRENTE): Abogados C.A. GRATEROL ROQUE, CARLOS VILLAVICENCIO NAVARRO Y J.R..

TRIBUNAL (RECURRIDO): SEGUNDO DE CONTROL EXTENSIÓN PUNTO FIJO. JUEZA: SOBEIDY SANGRONIS OJEDA.

FISCALÍA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado GILBERTO ZERPA ROBERTSON.

IMPUTADOS: R.R.P. y F.A.O.P..

VÍCTIMA: D.V. DOWSON SMITH (Occisa).

Subieron a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón actuaciones correspondientes a Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados C.A. GRATEROL ROQUE, CARLOS VILLAVICENCIO NAVARRO Y J.R., actuando en este acto con el carácter de defensores privados de los ciudadanos R.R.P. y F.A.O.P., venezolanos, de 63 y 24 años de edad, titulares de las Cédulas de Identidad personal Nº 3.391.787 y Nº 17.666.654, respectivamente, contra Auto dictado por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F., en fecha 10 de marzo de 2009, que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los referidos imputados, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadana D.V. DOWSON SMITH (Occisa), por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 y 252 ejusdem.

Se observa al folio 192 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 26 de marzo de 2009, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a la Representación Fiscal, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo hacerse constar que la misma no consignó escrito de contestación al recurso.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 16 de abril de 2009, oportunidad en la que fue designado como ponente al Abg. A.A.R..

En fecha 04 de mayo de 2009, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende.

Posteriormente, en fecha 14 de mayo del corriente año se acordó requerir al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Segundo de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal copias certificadas de las diligencias de investigación que sirvieron de sustento a la decisión recurrida, por cuanto fueron anexadas incompletas al presente cuaderno de apelación, las cuales se recibieron en esta Instancia Superior Judicial en fecha 18 de mayo de 2009, motivo por el cual, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo del asunto tomando en cuenta que los motivos del recurso de apelación interpuesto son profusos, se procederá a resolver cada uno de ellos en los mismos términos en que han sido planteados, en los términos siguientes:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Riela inserto del folio 172 al 188 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer lo siguiente:

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Punto Fijo, DECRETA PRIMERO: LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos F.A.O.P., venezolano, nacido en fecha 20/07/84, de 24 años de edad, cédula de identidad No. 17.666.654, estado civil Soltero, grado de instrucción: Universitario, Profesión u de Oficio Comerciante, hijo de F.A.O.L. y M.P.F., domiciliado en S.I., Villa Los Olivares, Casa Nº 1, Punto Fijo, Estado Falcón y R.R.P., venezolana, nacido en fecha 01/05/44, de 63 años de edad, cédula de identidad No. 3.391.787, estado civil Soltera, grado de instrucción: Bachiller, de Oficio Secretaria, hija de S.P. y E. deP., domiciliada en la Avenida 4, Casa Nº 9-4, Zarabón, cerca del Colegio Los Maristas (Primaria), Punto Fijo, Estado Falcón, a los fines de oírlos conforme al artículo 373 eiusdem, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadana D.V. DOWSON DE SMITH por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 y 252 eiusdem. SEGUNDO: DECRETA L.S.R., del ciudadano J.F.C.C. venezolano, nacido en fecha 16/08/76, de 32 años de edad, cédula de identidad No. 14.345.671, estado civil Casado, grado de instrucción: Bachiller, de Oficio Comerciante, hijo de C.C. y D.C., domiciliado en Caja de Agua, Calle Coromoto, Casa Nº 34, detrás de la Iglesia Fátima, Punto Fijo, Estado Falcón, en virtud de no estar satisfechos los requisitos del artículo 250 ibidem. TERCERO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario. CUARTO: Se decreta la Nulidad Absoluta del Acta Levantada que reseña la declaración del Ciudadano Imputado F.A.O.P.. QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de las órdenes de aprehensiones libradas a los imputados, invocada por la Defensa Privada, así como también la aplicación de una medida menos gravosa. Y así se decide…”

II

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Señalaron los recurrentes que planteaban formal recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo el día 10 de marzo de 2009, en el asunto signando IP11-P-2009-000381; resolución ésta que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos R.R.P. y F.A.O.P., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 y 252 ejusdem, por las razones siguientes:

 Denuncia la Defensa como Punto Previo, la violación flagrante al cumplimiento estricto de los actos procesales, con celoso apego a los lapsos establecidos en la ley adjetiva penal y que en el presente caso se agrava mas, cuando dicha violación es originada por la actuación de quien tiene en sus manos el arbitraje de la justicia, por cuanto en fecha 16/02/09 hubo lugar la audiencia de presentación de sus representados donde el Tribunal resolvió las incidencias y solicitudes hechas tanto por el Ministerio Público como por la Defensa, pero resulta inconcebible la práctica constante y permanente que han venido realizando los Tribunales de Control en diferir sus decisiones bajo la errónea interpretación y aplicación del artículo 177 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, motivarlas por auto separado dentro del lapso de tres días siguientes a la dispositiva dictada, como si las incidencias y solicitudes hechas en ese tipo de audiencias se trataren de las mismas solicitudes a que se refiere el citado artículo 177 en su parte in fine, las cuales tienen que ver con solicitudes escritas, a las que el Juez tiene la facultad de resolver sin necesidad de convocar audiencia alguna.

 Así mismo señala, que las audiencias de presentaciones, no obstante estar fundamentalmente destinadas a oír al imputado, se ha orientado mas a darle importancia a las solicitudes de imposición de medidas privativas o cautelares de acuerdo a las pretensiones de las partes, por lo que se hace necesariamente urgente y obligatorio para el arbitro (juez) motivar su decisión en la propia audiencia, pues el efecto de la decisión comienza a correr con la publicación de la misma, y mal puede dictarse una medida privativa de libertad como en el presente caso en fecha 16/02/09 y publicada veintidós días después es decir el 10/03/09, o que constituye una violación al lapso para la publicación, que atenta contra el derecho a la defensa, que por retardo procesal en la publicación, creó también un retardo al ejercicio del derecho a recurrir oportunamente al fallo que tenían sus representados, haciéndose necesario denunciar tal situación a los fines de que se instrumenten los correctivos necesarios, a través de los llamados de atención a que haya lugar, para evitar en lo sucesivo este tipo de actuaciones que violentan todos los parámetros jurídicos procesales.

La Corte de Apelaciones para decidir este primer punto del recurso de apelación interpuesto observa:

Conforme se estableció anteriormente, la defensa denuncia en este primer motivo del recurso que la decisión objeto de apelación fue dictada en audiencia oral de presentación en fecha 16 de febrero de 2009, donde fue declarada la privación judicial preventiva de libertad de sus defendidos, pero la publicación del auto motivado ocurrió fuera de la oportunidad legal prevista en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, inmediatamente después de concluida la audiencia, cuando fue publica veintidós días después, es decir, el día 10 de marzo de 2009, lo que atenta contra el derecho a la defensa por el retardo procesal ocasionado de poder recurrir oportunamente contra dicho fallo, motivo por el cual hará esta Corte de Apelaciones las siguientes consideraciones:

Ciertamente, el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Plazos para decidir. El Juez dictará las decisiones de mero trámite en el acto.

Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral, serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes.

Esta disposición legal contiene un mandato a los Jueces, en el sentido que tienen que proceder a motivar fundadamente los pronunciamientos judiciales que dicten en el desarrollo de las audiencias orales inmediatamente y no dentro del lapso de tres días siguientes, el cual sólo deberá cumplirse ante las solicitudes escritas que presenten las partes intervinientes. Observa esta Corte de Apelaciones que, efectivamente, en las distintas sedes de este Circuito Judicial Penal se ha incurrido en una indebida práctica judicial de publicar los autos motivados de las decisiones que sucedan a las audiencias orales fuera de la oportunidad legal antes establecida y muchas veces hasta fuera de los tres días previstos para los pronunciamientos en actuaciones escritas, lo cual atenta contra el derecho constitucional de los justiciables de ser juzgados dentro del plazo razonable legalmente establecido.

Ya esta Sala en decisiones anteriores ha instado a los Jueces de instancia a omitir dicho proceder, circunstancia que en el presente caso se hace más patente, cuando la decisión que se recurre fue publicada veintidós días después de celebrada la audiencia oral de presentación. Esta situación también ha sido objeto de evaluación por vía jurisprudencial de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de las cuales se considera necesario citar parcialmente las siguientes:

La Sala Constitucional en reciente decisión dictada en fecha 13 de mayo de 2009, N° 544 dispuso:

Ahora bien, observa la Sala que la disposición legal que acaba de ser citada ha de ser interpretada en armonía con el artículo 177 del mismo código procesal. Así, la predicha decisión que dictó la Jueza de Control debió ser inmediatamente consecutiva a la audiencia que efectivamente tuvo lugar, por convocatoria de dicha jurisdicente, y en la cual fueron debatidas las excepciones que opusieron los apoderados judiciales de los imputados; ello, al margen, para los efectos de la tutela constitucional, del criterio que se asuma respecto de la interpretación al tercer párrafo del artículo 29 eiusdem.

Si la Jueza de Control hubiera observado la disposición del referido artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertamente las partes habrían quedado notificadas de su decisión in integrum dentro de la misma audiencia, razón por la cual habría comenzado a correr el lapso de cinco días para la interposición del recurso de apelación contra el predicho fallo, como lo ordena el artículo 29 eiusdem, a partir de la celebración de la audiencia en cuestión, la cual tuvo lugar el 12 de noviembre de 2003. Sin embargo, el mencionado jurisdicente difirió la publicación del texto íntegro de su antes señalado fallo, lo cual fue realizado el 13 de noviembre del antes referido año (sSC. N.° 2428, de 18 de diciembre de 2006).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 12-08-2005, en el expediente Nº 2005-0140, dispuso:

La Sala observa, que el Juez de Control en la Audiencia Preliminar, al escuchar a todas las partes, debe resolver en presencia de éstas lo conducente, lo que indica que el Juez debe decidir en audiencia, y por auto separado deberá ordenar la apertura a juicio, en el cual no sólo decidirá abrir la causa a Juicio Oral y Público, sino que como consecuencia de los pronunciamientos dictados en audiencia, debe dictar el auto fundado correspondiente, que bajo las circunstancias descritas debía consistir en una decisión donde: Admita las acusaciones tanto del Representante Fiscal como de las Víctimas, Admita las pruebas presentadas por las partes, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; la declaratoria de competencia en razón de la materia para conocer dicha causa, el mantenimiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble y la imposición de medida cautelar de prohibición de salida del país a la acusada de autos. De este modo se daría cumplimiento a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

(…)

En el presente caso, la Juez de Control no emitió el auto de apertura a juicio, tal como lo impone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y con él la consecuente motivación de las resoluciones dictadas en el acto de la audiencia preliminar, con lo cual subvirtió el orden procesal, por cuanto el acta de la audiencia preliminar sólo refleja la forma de cómo se desarrolló la audiencia, mientras que el auto contiene la resolución motivada y fundada en derecho de lo debatido, tal y como lo señalan los artículos 173, 368 y 370 eiusdem.

Respecto a ello, el Juez de Control en el acto de la audiencia preliminar no dicta auto fundado ni lee el texto íntegro una vez reconstituida la Sala de Audiencia; sólo se limita a la lectura del dispositivo del fallo, lo que acarrea una notificación fragmentada que no puede dar lugar al discurrir del lapso de apelación de autos previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que para poder atacar dichos pronunciamientos por vía del recurso de apelación, es impretermitible su interposición mediante escrito debidamente fundado y, para ello es preciso conocer los fundamentos de hecho y de derecho que contiene la decisión que se pretende impugnar; todo lo cual tiene que ver con el derecho del justiciable de conocer todos los cargos que se le imputan y del derecho a recurrir de la decisión ante una instancia superior, lo cual forma parte del debido proceso consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal señala, que el Juez debe notificar sus pronunciamientos -autos o sentencias- a las partes, dentro de las veinticuatro horas siguientes a su emisión, salvo que disponga de un plazo menor para ello. Tal es la regla legal que, salvo excepción que establezca la misma ley, deben observar los Jueces de la República, en obsequio a un valor fundamental como la seguridad jurídica y como garantía, además, de la efectiva vigencia de derechos fundamentales tales como los de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y, dentro de éste, la defensa.

En el caso en examen, bajo ningún concepto podía estimarse que las partes, en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, llevada a efecto el día 08 de Noviembre de 2004, quedaron notificadas respecto al contenido total de la decisión que el Tribunal de Control expidió con ocasión de dicho acto, porque en éste, sólo se le informó a las partes del contenido parcial de dicho fallo (el capítulo dispositivo), mientras que, el resto de los pronunciamientos, incluidos los motivos o fundamentos del mismo, sólo pudo tenerse como conocido por las partes cuando éstas fuesen notificadas de contenido integral de la decisión en cuestión (auto fundado). Por tanto, el lapso para que nazca el derecho a la interposición del recurso de apelación es legalmente computable a partir del momento de la notificación del acto jurisdiccional –de su contenido total, no sólo de parte o partes del mismo.

Evidentemente, las partes tenían que esperar por la publicación de la decisión; ello, por varias razones:

Primero, porque el acta que se levanta con ocasión de la Audiencia Preliminar no es propiamente una decisión y, de acuerdo con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo son recurribles las decisiones judiciales. Segundo, porque es posible que entre los pronunciamientos que se recogieron en dicha acta haya alguna que tenga naturaleza decisoria – el cual sería, en propiedad, una decisión –auto, si tal es el caso, en la misma tiene que estar agregada la respectiva motivación, para que, a partir del momento en que las partes fueron puestas en pleno conocimiento de los fundamentos de hecho y de derecho, discurra el lapso para el eventual ejercicio de la apelación.

Como bien se afirmó antes, en la ocasión de la Audiencia Preliminar, el Tribunal de Control notificó a las partes sólo respecto del Capítulo Dispositivo de los pronunciamientos que debía dictar sobre los puntos que son materia propia del referido acto procesal, de acuerdo con los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal; en otros términos, tal notificación operó no respecto de un acto jurisdiccional sino solo en una parte de él.

En consecuencia, sólo a partir de las correspondientes notificaciones respecto de la publicación in integrum del referido veredicto cuando se debe presumir legalmente que las partes se encontraban en conocimiento del pleno contenido de dicha decisión, con la inclusión de sus motivos o fundamentos –ya que los mismos podrían ser, también, objeto de impugnación- y es, por tanto, a partir de entonces cuando debió computarse el lapso para la posible apelación contra tal actividad de juzgamiento.

En atención a lo anterior al no haber dictado la Juez de Control el texto in integrum de los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar lesionó el derecho de las partes a una resolución fundada, la cual se concretiza en el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que comporta entre otros aspectos fundamentales el obtener una resolución fundada en derecho, dentro de un proceso observante en todo de las garantías legales establecidas al efecto. Ahora bien, que las pretensiones de las partes no tengan éxito, esto no significa que se le deniegue la tutela judicial efectiva.

Conforme a estas citas jurisprudenciales que confirman el contenido legal contenido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, toda decisión que suceda a una audiencia oral debe ser publicada inmediatamente, lo contrario, comporta una subversión al orden procesal y atenta contra el derecho que tienen las partes de recurrir de los fallos que les resulten adversos dentro del lapso razonable estipulado en la ley, además de contribuir con los retardos procesales que implican las redacciones y prácticas de las boletas de notificaciones a las partes a fin de que, una vez agregadas a los autos la última de ellas, comiencen a correr los lapsos correspondientes para la interposición del recurso que proceda, conforme a doctrinas reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo que ahorraría la disposición de recursos humanos si los Jueces publicaran sus decisiones inmediatamente quedando las partes notificadas en la audiencia, razón por la cual se insta a los Jueces de Primera Instancia adscritos a los distintas sedes de este Circuito Judicial Penal a evitar el proceder observado, so pena de incurrir en responsabilidad disciplinaria conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Carrera judicial, que en su numeral 7 dispone:

Los Jueces podrán ser amonestados por las causas siguientes: (…) 7. Cuando incurran en retrasos y descuidos injustificados en la tramitación de los procesos o de cualquier diligencia en los mismos…”; asimismo, constituye causal de suspensión del Juez, conforme a lo previsto en el artículo 39 eiusdem, en sus ordinales 4. Cuando sean reincidentes en los retrasos y descuidos a que se refiere el ordinal 7 del artículo 38 de la Ley…; 7. Cuando no observen con exactitud de los plazos y términos judiciales a que están sujetos conforme a las leyes, o difieran las sentencias sin causa justificada…; 9. Cuando se abstengan de decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad en sus términos, o cuando retardaren ilegalmente dictar alguna medida, providencia, decreto, decisión o sentencia, aunque no se hubiere interpuesto por estos motivos la queja para hacer efectiva la responsabilidad civil ni la acción penal correspondiente a la denegación de justicia…”.

Asimismo, constituye causal de destitución de los Jueces: “Cuando fuere injustificada y reiterada la inobservancia de los plazos o términos legales o en los diferimientos de las sentencias.

En consecuencia, se ordena remitir copia certificada del presente fallo a la Jueza SOBEYDIS SANGRONIS OJEDA, encargada en la fecha de la decisión recurrida del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Segundo de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, a fin de que se imponga de su contenido, con la advertencia que de observarse otro retardo procesal en la publicación de las decisiones judiciales se procederá a la remisión de las actuaciones correspondientes a la Inspectoría General de Tribunales. Así se decide.

 Fundamenta la Defensa su primera denuncia de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo como causa – origen la resolución del punto primero del auto que se recurre, mediante la cual la jueza decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no obstante haber declarado la Nulidad Absoluta del acta levantada en fecha 13-02-09 a las 9:00 horas de la noche (folio 57) que reseña la declaración del ciudadano imputado F.A.O.P., tal y como lo decreta el punto cuarto, de la dispositiva que contiene la resolución del fallo que se apela, fundamentando dicho decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sin señalar en ningún momento el juez por qué considera que existe peligro de fuga, y cuál es el acto en concreto que hayan realizado sus representados que lo lleve a la conclusión de la existencia de obstaculización en los actos de investigación, incurriendo igualmente en la falta de motivación; siendo evidente además que con la Nulidad Absoluta de la referida Acta, de acuerdo a la Teoría del Fruto del Árbol Envenenado, sufre la misma suerte la nulidad absoluta de los actos sucesivos a ésta, que se haya originado producto de su contenido, tales como: 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 13-02-09 (Folio 58); 2.- Acta de Investigación Penal de fecha 13-02-09 (Folio 60); 3.- Acta de Investigación Penal de fecha 13-02-09 (Folio 63).

La Corte de Apelaciones para decidir observa: En este punto del recurso de apelación interpuesto la defensa cuestiona la privación judicial preventiva de libertad acordada contra sus representados, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de haber decretado la Jueza la nulidad absoluta del acta de entrevista rendida por el ciudadano F.A.O.P., lo que comportaba, en su opinión, la nulidad de otras actuaciones conforme a la Teoría del fruto del Árbol envenenado. En tal sentido, procederá esta Corte de Apelaciones a indagar en la decisión que se revisa con ocasión al recurso de apelación interpuesto sobre lo alegado por la Defensa en este motivo y así se observa que en el punto Cuarto de la parte dispositiva de la decisión recurrida, el Juzgado Segundo de Control declaró la nulidad Absoluta del Acta levantada, que reseña la declaración del Ciudadano Imputado F.A.O.P., verificándose que esa decisión carece de motivación; no obstante, ante el principio de utilidad de las nulidades y visto que dicho vicio de la investigación fue advertido por el Tribunal, tal como lo constató también esta Corte de Apelaciones, cuando se observó de las actuaciones cumplidas por el órgano de investigación penal actuante que los funcionarios actuantes dejaron constancia de diligencia policial donde hace constar que el ciudadano F.O., imputado en el presente asunto, presuntamente y de manera espontánea manifestó a los funcionarios RUDENCINDO RODRÍGUEZ, A.M., A.S. y O.M., que:

Que en días pasados, motivado a la insistencia de su suegra, la ciudadana R.P., quien le exigía desde hace meses atrás que buscara a personas que pudieran darle muerte a la ciudadana D.D.S., motivado a que su concubino, de nombre V.S. no le daba dinero suficiente por estar viviendo con la ciudadana hoy occisa y que no era justo de que ella había convivido más de cuarenta años con éste y no le dejaría ningún bien, porque todo le quedaría a la interfecta…

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Ahora bien, esta supuesta declaración voluntaria del imputado ante los funcionarios policiales va en contravención a las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, para la declaración del imputado, ello como consecuencia de que el legislador en los artículos 130 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

ART. 130. —Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor.

Durante la etapa intermedia, el imputado declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el Juez.

En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas por este Código.

El imputado tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso.

En todo caso, la declaración del imputado será nula si no la hace en presencia de su defensor.

ART. 133. —Acta. La declaración del imputado se hará constar en un acta que firmarán todos los que hayan intervenido, previa su lectura. Si el imputado se abstuviere de declarar, total o parcialmente, se hará constar en el acta; si rehusare suscribirla, se expresará el motivo.

En consecuencia, queda claro que dicha diligencia policial debió ser declarada nula de nulidad absoluta, tal como lo hizo la Juzgadora y que esta Corte de Apelaciones confirma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”. Así se decide.

Por otra parte, contrario a lo expresado por la defensa, sí consta en la recurrida el por qué se estimó acreditado el peligro de fuga y el de obstaculización, bastando sólo la acreditación de uno de ellos, cuando estableció:

… en relación al peligro de fuga se evidencia que el delito atribuido a los imputados F.A.O.P. y R.R.P., es la muerte de una ciudadana de 77 años quien tenia el derecho de terminar su vida de manera natural por haber tenido una vida tranquila y productiva, con la que contribuyó sin lugar a dudas al desarrollo y progreso del país cuyo éxito y bien común (finalidad del Estado, artículo 3 constitucional), de modo pues, que la magnitud del daño causado es incalculable en este tipo de delitos que afecta directamente a la sociedad.

Por otra parte, se observa que de llegar a quedar demostrada la responsabilidad penal de los imputados, la pena que podría llegársele a imponer sería superior a los 10 años, presumiéndose de pleno derecho y por imperio legal el peligro de fuga según el parágrafo primero del artículo 251 que establece “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”

No cabe duda de esta circunstancia, por lo tanto palmariamente opera el peligro de fuga y por esa misma circunstancias se presume discrecionalmente dada la gravedad del caso en concreto, que los imputados pudieran influir en los testigos, víctimas etc, máxime cuando en su gran mayoría son conocidos del sector donde se diera muerte a la hoy occisa, esto pudiera poner en riesgo el proceso y de igual manera ocultar, por ejemplo elementos de interés criminal para distorsionar la verdad de los hechos, de allí dimana el peligro de obstaculización consagrado en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

Cabe advertir a esta Alzada que la defensa señala que el auto es inmotivado al no señalar en ningún momento el juez por qué considera que existe peligro de fuga, y cuál es el acto en concreto que hayan realizado sus representados que lo lleve a la conclusión de la existencia de obstaculización en los actos de investigación, siendo pertinente destacar que para que se tenga un pronunciamiento judicial como suficientemente motivado basta que los mismos “… guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión… conforme al principio de economía procesal que permite que, ante la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimos suficientes, lo que en el presente caso se materializa, cuando la Juzgadora toma en cuenta para la apreciación de la circunstancia del peligro de obstaculización la posibilidad de que los testigos del presente proceso puedan ser interferidos por el imputado, dado el hecho de que en su mayoría son vecinos del sector donde ocurrió la muerte de la hoy occisa, lo que implica una incidencia respecto un acto concreto de la investigación.

De allí que esta Corte de Apelaciones estime prudente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto con base en este extremo denunciado por la parte recurrente. Así se decide.

 Ahora bien, manifiesta la defensa, que cuando se observa el contenido de esta acta, se puede apreciar como de manera sesgada los funcionarios actuantes califican a sus representados R.P. como autora Intelectual y F.O. (Enlace) y al ciudadano J.C.A. (Material), frente a esto cabe preguntarse: ¿ De que acto u actos de investigación se originan tales calificativos? La respuesta es sencilla, de un acto irrito, ilegal e inconstitucional, que a todas luces es nulo, y que en efecto fue declarado absolutamente nulo por el tribunal con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación.

La Corte de Apelaciones para decidir observa: Ciertamente, corre agregada a la causa, un acta de investigación policial donde los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, señalan lo siguiente:

… nos informó que los números telefónicos 0424-664-8942 móvil que portaba la ciudadana R.P., quien funge como AUTORA INTELECTUAL del hecho se comunica con el Número telefónico N° 0424-669-91-60, móvil que porta el ciudadano F.O. (ENLACE), quien es llamado por la autora (INTELECTUAL), a fin de que ubicara al ciudadano FRANSUA COCIANI (COOPERADOR) con la finalidad de que ubique al ciudadano: J.C.A. (MATERIAL), portador del Móvil N° 0426-766-14-10, siendo este cruce de llamadas el día 11-02-09, desde las 13:00 horas de la tarde, momento en que los cuatro números involucrados empiezan a comunicarse entre sí con la finalidad de ubicarse en la celda que da cobertura al lugar donde ocurre el hecho…”

Esta acta constituye un indicio en cuanto a las comunicaciones que presuntamente mantuvieron vía telefónica los imputados de autos con otras dos personas y en cuanto a que la misma, en sus determinaciones de las autorías posibles de los partícipes en los hechos, al hablar de intelectual, enlace, cooperador y material, proviene de un acto írrito, como fue la diligencia de investigación anulada por el Tribunal, consistente en la declaración del imputado F.O., tal circunstancia pudiera tener asidero respecto del resultado que hasta ese momento daban las investigaciones, pero que en nada vicia de nulidad la diligencia, ya que en esa etapa incipiente de la investigación resultaba imposible determinar, con certeza, todos y cada uno de los elementos que demostraran fehacientemente la participación de los imputados en los hechos, por el contrario, en ese inicio de la fase preparatoria del proceso debe el Ministerio Público profundizar en las investigaciones para la determinación del grado de las participaciones de los involucrados en los hechos para la presentación del acto conclusivo, en caso de ser el de acusación, máxime si se toma en consideración que el órgano de investigación penal ordenó practicar experticia de contenido a los celulares incautados, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento.

 Resalta la parte recurrente, que de todos los actos de investigación, así como de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por el Tribunal para dictar Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en contra de sus representados, no se desprenden elementos fehacientes, ni testimoniales, ni instrumentales, ni técnicos, que hagan presumir de manera categórica que los mismos sean autores o partícipes de los hechos que les imputa el Ministerio Público.

Respecto de este alegato estima esta Corte de Apelaciones que en contra de los imputados F.O. y R.P. el Tribunal Segundo de Control apreció los siguientes elementos de convicción:

… Consta ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha de febrero de 2.009, suscrita por el Agente II M.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Punto Fijo, donde entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: “ En esta misma fecha una vez recibida llamada telefónica de la Centralista de Guardia de la Policía de Falcón, informando que en el sector de la Puntita, de Villa Marina reencontraba (sic) un cadáver de una persona de sexo femenino (…)una vez presente fuimos atendidos por una comisión de la Policía de Falcón (…) quien nos condujo al lugar exacto, siendo este una vivienda donde alquilan habitaciones, procediendo a realizar fijación fotográfica, logrando colectar una en el área de patio una concha, calibre 9 mm, seguidamente de una de las puertas de acceso a la vivienda principal, se ubica en el piso, el cadáver de una persona de sexo femenino, de avanzada edad, en posición de defensa, y decúbito dorsal (…)quien presentó cuatro heridas ocasionadas por el pase de proyectil, disparado por un arma de fuego, una en la región escapular derecha, otras en la región dorsal, otra de hemitorax, derecho y la última en la región hipogástrico derecho heridas estas que ocasionaron la muerte (…)luego nos trasladamos a la parte externa de la mencionada vivienda donde se logra ubicar e identificar a un hijo criado de la occisa quien luego de identificarnos como funcionarios de este cuerpo policial, dijo llamarse YERES QUERALES W.J. (…) quien nos aportó los datos de la persona occisa, quien en vida tuviera por nombre DAWSON DE SMITH, D.V. (…)

Se desprende del acta suscrita por estos funcionarios que en fecha 11 de febrero de 2009, tuvieron noticias de que en el sector de la Puntica de Villa Marina, se encontraba un cadáver de una persona de sexo femenino.

Riela al folio doce (12) INSPECCIÓN TECNICA N° 279, de fecha 11-02-2009, suscrita por los funcionarios actuantes M.R., O.M., GOITIA RONALD, S.R., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, donde señalan: “ El lugar a inspeccionar se trata de un sitio de suceso cerrado, de iluminación artificial (..) seguidamente se aprecia un área que finge como jardín donde se ubica un pasillo de lado derecho donde se aprecia a dos metros de la pared una concha de calibre 9 mm de la marca LUGGER, la misma es fijada fotográficamente y colectada como evidencia de interés criminalístico (…) Seguidamente que procede a observar en la parte interna de la vivienda donde se observa el área que funge como sala comedor su piso elaborado de cemento pulido de color gris de lado derecho se observa un cuerpo sin vida en posición de defensa, de sexo femenino, anciana, cabello canoso, con dos orificios de entrada, en sentido sur (en la parte posterior de la cabeza) (…)

Se evidencia de la Inspección Técnica N° 279 en armonía con el acta de investigación, que efectivamente en dicha vivienda ubicada en la Puntica de Villa Marina se había suscitado un evento criminal donde se pudo colectar un conjunto de elementos de interés criminal, tales como conchas de proyectiles y sustancia presumiblemente hemática.

Riela al folio veinticuatro (24) Acta de Entrevista de fecha 11-02-209, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por el ciudadano J.E.C.F., quien manifestara entre otras cosas lo siguiente: “Bueno yo me encontraba en Villa Marina y le efectúa una llamada a la señora DALIA a ver si ella me alquilaba una casa que tiene y ella me dijo que si, por lo que fui a esperar a los clientes quienes venían a ver la casa estos me dijeron que la casa estaba muy cara por lo que les dije que podía rebajarla a trescientos cincuenta bolívares fuertes y me dijeron que ni (…), que iban a otro lado a ver si la encontraban mas barata, por lo que fui a la casa de la señora DALIA a regresarle las llaves de la casa y la vi tirada en el piso; por lo que la empecé a llamar y esta no me respondía (…) por lo que derribamos la puerta y nos percatamos que la misma estaba muerta y llamamos a la policía (…)

Riela al folio veintinueve (29) Acta de entrevista de fecha 11-02-209, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por el ciudadano GOTOPO M.S.R., de la cual se extrae entre otras cosas lo siguiente: “ bueno resulta que el día de hoy 11-02-2009, como a las 8:00 de la noche llego a mi casa (…) y me encuentro al señor JAIRO quien me dice que la señora D.S. se encontraba tirada en el piso de su casa y las puertas estaba cerradas y no podía entrar, de inmediato me fui corriendo hacia su casa me asomé por la ventana y observe a la señora tirada en el suelo y a su lado una sustancia roja que parecía sangre, rompí la puerta y entré, luego llamé a la policía y a la doctora del pueblo ella la chequeó y me dijo que al parecer tenía un disparo en el pecho y que estaba sin signos vitales (…)

Riela al folio treinta (30) Acta de Entrevista de fecha 11-02-209, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por el ciudadano W.J.R.Q., quien manifiesta entre otras cosas lo siguiente: “Bueno a mi me llamaron y me informaron que a mi madre de crianza la habían matado por lo que me fui para mi casa y la vi muerta en el piso, en la puerta que va hacia la cocina”

Riela al folio treinta y seis (36) Gráfico de Comunicación del día 11-02-2009, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicos Penales y Criminalísticos (sic), en la cual deja constancia, del juego de llamadas efectuada entre los números móviles: 04146957793 (portado por el ciudadano Francois) 04246648942 (portado por la imputada N.P.) 04246699160 (portado por el imputado a F.O.) y 04267661410.

Riela al folio cincuenta (52) Acta de investigación Penal, de fecha 13-02-2009, mediante la cual los funcionarios actuantes ARGENIS SUARCE, O.M. Y M.R., dejaron constancia de la siguiente actuación: (…) “específicamente a la residencia donde ocurrieron los casos (…) y una vez presente en la dirección fuimos atendidos por un ciudadano de nombre REYES QUERALES W.J. (…) así mismo de entrevistarnos con él para abundar en las investigaciones lográndonos manifestar que “ el ciudadano de nombre F.O. estaba detrás de todo lo acontecido, ya que éste lo llamó por teléfono antes de la muerte de su madre y que le habían dicho que el estuvo minutos antes en la Posada del señor Mundo y que además había un trabajador de el que llegó a oír los disparos(…) fuimos atendidos por un ciudadano quien dijo ser el propietario de la mencionada Posada, quedando identificado de la siguiente manera MOLINA TAMAYO, E.J. (…) quien nos indicó que el ciudadano F.O. había estado en su local comercial el día 11/02/2009, entre las 07:20 y las 07:30 horas de la noche, tratando se ubicar a Copito, quien es la persona que cuidaba a la señora D.D. (sic) y que luego se retiró en una camioneta Blazer, color Verde, propiedad del Señor V.S., así mismo nos informó que uno de sus empleados le había dicho que oyó unos disparos mientras se disponía a bañar y que el perro estaba ladrando mucho hacia la casa de la señora Delia (…) quedando identificado como R.U.L.A. (…)

Riela al folio cincuenta y cuatro (54) Acta de entrevista de fecha 13-02-209, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por el ciudadano MOLINA AMAYO E.J., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “ Resulta que me encontraba en la parte de atrás de mi posada descargando unas piedras de lajas con dos de mis empleados, en ese momento se me acerca una camioneta de color verde modelo trialblazer; yo me acerco y le pregunto al conductor, usted es familia de V.S., y él me responde que el es el yerno y me dice que esta buscando a Copito y la señora Dalia, que no los consigue, entonces yo le digo vamos a llamar a Copito, saco mis celulares y busco el numero de Copito, y llamo inmediatamente le paso el teléfono y hablo con Copito, sobre una reservación para unos familiares en la Posada de la señora Dalia, como escuche que no había habitaciones yo le ofrecí mi posada y el me dijo que venía otro día (…) en cuando me dice Tito, vente para la casa de Dalia que esta tirada en el piso y hay sangre (…)

De las entrevistas antes descritas, se evidencia que el día de comisión del hecho que se investiga y en el cual perdiera la vida la ciudadana D.D. ocurrió el día 11 de febrero de 2009, y que ese mismo día se apersonara en lugar en una camioneta verde modelo tribleizer manejada como piloto por el ciudadano F.O., quien es yerno del señor V.S., preguntando por la señora Dalia y quien conversó con Copito.

Al folio sesenta (60) riela Acta de investigación Penal, en la cual los funcionarios actuantes dejaron constancia de lo siguiente: “(…)encontrándome en la sede de esta Unidad Operativa, procedí en efectuar una llamada telefónica hacia la Coordinación de Seguridad de la Región Central de la compañía MOVISTAR, a objeto de verificar los posibles registros y ubicaciones geográficas de los móviles números 0424.664.8942, propiedad de la ciudadana R.P., 04246999160, propiedad del ciudadano F.O.; 04267661410, propiedad del ciudadano Fransua COCINIANI y 04267661410, propiedad del ciudadano J.C.A.. Una vez realizada dicha llamada telefónica, la misma fue recibida por el ciudadano R.F., Coordinador de la referida empresa (…) me informó que los números 0424.699.9160 y 0414695.7793, registran las aperturas de celdas en la población de Los taques, para la fecha 11-02-1009, en horas de la tarde, no aportándome mas detalle (…)

Riela al folio sesenta y tres (63) Acta de Investigación Penal, donde los funcionarios actuantes dejaron constancia de lo siguiente: “(…)vista y analizada la información suministrada en conversación telefónica con el Coordinador de Seguridad de la Región Central R.F., quien nos informo que los números telefónicos 0424-664-89-42, móvil que porta la ciudadana R.P.: quien funge como autora INTELECTUAL del hecho, se comunica con el número telefónico 0424-669-91-60, móvil que porta el ciudadano F.O. ( ENLACE) quien es llamado por la autora (INTELECTUAL) a fin de que ubicara al ciudadano: Fransua Cocinan (COOPERADOR) con la finalidad que ubique al ciudadano: J.C.A. (MATERIAL) portador del móvil número 0426-766-14-10, siendo este cruce de llamadas el día 11-02-09, desde las 13:00 horas de la tarde, momento en que los cuatro números involucrados empiezan a comunicarse entre sí con la finalidad de ubicarse en la celda que da cobertura al lugar donde ocurre el hecho que se investiga, donde se evidencia que exige un flujo de comunicaciones existentes entre los mencionados (…)

Riela la folio sesenta y ocho (68) Acta de Visita Domiciliaria, efectuada en la urbanización Coromoto, calle Coromoto, casa N° 23, del sector caja de agua, Punto Fijo estado falcón, la cual arrojó como conclusión que en la vivienda allanada: “no logrando colectar evidencias de internes criminalístico”

Riela al folio (69) acta de entrevista rendida por el ciudadano YOSWALDO J.D.L., en fecha 13-02-2009, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, de la cual se extracta entre otras cosas lo siguiente: “ Yo iba caminando por la calle principal del Libertador y momento cuando voy entrando en la casa del señor C.V., me llegó una comisión de la PTJ y solicitó para que fuera testigo de un procedimiento realizado a la casa, donde detuvieron a un muchacho de nombre FRANSUA (…) a la respuesta a la pregunta Décima sobre ¿Diga usted si en el referido procedimiento fue encontrado algún tipo de evidencia? RESPUESTA: No.

Riela al folio setenta (70) Acta de Entrevista rendida por el ciudadano J.M.D.M.T., en fecha 13-02-2009, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, de la cual se extracta entre otras cosas lo siguiente: “ Resulta que el día de hoy, como a las 07:30 de la noche se presentó en mi casa una comisión de la PTJ con una orden de allanamiento buscando a mi yerno de nombre FRANSUA, el cual me informo que necesitaban revisar la habitación donde vive mi hija con el con la finalidad de buscar algún (sic) un arma, revisaron y no encontraron nada (…)

Riela al folio setenta y uno (71) Acta de Entrevista rendida por el ciudadano C.G.B., de fecha 13-02-2009, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, de la cual se extracta entre otras cosas lo siguiente: “ Estaba en la esquina de mi casa cuando estaba hablando con un muchacho que se llama FRANSUA, y de pronto llego una Comisión de la PTJ e hizo un procedimiento y detuvieron a ese muchacho por que según está implicado en un Homicidio (…)

Claramente se denota de estas últimas actas trascritas que con respecto al imputado J.F.C., los elementos de convicción traídos por la representación fiscal, en conjunto no difaman elementos de convicción serios, a los fines de hacer prevalecer y aplicar sobre su persona la regla del proceso penal acusatorio, vale decir, la imposición de una medida de privación de libertad, cuando perfectamente respecto al mismo, el desarrollo de la investigación puede cabalmente continuar, resguardando el principio constitucional referido a que toda persona debe ser juzgada en libertad (artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Y así se decide.-

Riela al folio setenta y dos (72) Acta de Investigación Penal, de fecha 13-02-2009, mediante la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de la siguiente actuación: “ (…) siendo las 08:00 horas de la noche, continuando con las investigaciones relacionadas con la cusa penal I-080.168 (…) hacia la comunidad cardón, urbanización zarapón, avenida 04, casa número 9-44, de esta ciudad, con la finalidad de ubicar, identificar y trasladar hasta esta sede de este Despacho, a la ciudadana mencionada como “R.P.”, estando una vez presentes en la precitada dirección (…) fuimos recibidos por una ciudadana, a quien luego de exponerle el motivo de nuestra presencia, y previa identificación como funcionarios de este Cuerpo Detectivesco, resulto ser la persona requerida por la comisión, quedando identificada de la siguiente manera: PIÑA R.R. (…) seguidamente procedió hacerle mención por el ciudadano de nombre: “ FRASUA” la misma manifestó, que dicho ciudadano, se encuentra en la calle principal, del sector Libertador, del Barrio Creolandia, de esta ciudad (…) donde nuestra acompañante logró avistar, el ciudadano requerido por la comisión, a quien exponerle el motivo de nuestra presencia e identificarnos como funcionarios de este cuerpo detectivesco, logramos identificar de la manera siguiente: J.F.C.C. (…) al igual que dos (02) teléfonos celulares, los cuales son propiedad del precitado ciudadano (01) uno marca S.E., color Gris plomo, modelo T250A, (02) dos, marca Motorilla, de color negro, modelo W175, (…)

Riela al folio ochenta y dos (82) Acta de Entrevista rendida por el ciudadano L.A.R.U., en fecha 14-02-2009, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, de la cual se extracta entre otras cosas lo siguiente:” Bueno resulta que yo estaba realizado labores de albañilería con el señor Molina dueño de la posada Villamarina, la cual es de su propiedad, en momentos en que estábamos bajando una piedra pizarra, llega una perdona (sic) en una camioneta bleizer, de color verde, el cual conozco como F.O., quien llama al señor Edmundo y se pone a conversar (…) y yo me fui para mi cuarto a bañarme en momentos que me estaba por quitarme la ropa, oí dos disparos, procedente de la casa de al lado donde vive la señora D.D. y el perro de su casa comienza a latir (…) me asomo a través de los bloques de ventilación, de donde se ve la cerca de la señora Delia y no vi nada (…) y me dice que lo llamó el Gerente de la Posada, el cual conozco como TITO, diciéndome que habían matado a la señora Delia (…). Estos dichos se relacionan y concatenan con lo manifestado por el ciudadano MOLINA AMAYO E.J., quien son contestes al indicar que el día de los hechos donde perdiera la vida la víctima de autos, se apersonara en la posada de la misma, una camioneta color verde marca bleizer, manejada por el ciudadano F.O., y que luego se escucharon siendo informados por el ciudadanos conocido como TITO que habían matado a la señora Delia.

Riela al folio ochenta y cuatro Acta de Entrevista rendida por el ciudadano W.J.R.C., en fecha 13-02-2009, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, de la cual se extracta entre las respuesta aportadas a las preguntas de parte del funcionario receptos contestara lo siguiente: “TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, recibió llamada telefónica a su teléfono liego de hablar con su hermana? CONTESTO: “A las 07:25 horas de noche recibí una llamada telefónica de la posada Mundo, como lo tengo registrado y el señor de la misma se llama M.C., quien logré distinguir que la persona que estaba al teléfono era F.O., quien me dijo que estuvo en mi casa y no había nadie, ya que estuvo tocando y no le salio nadie (…) yo quede extrañado de esa llamada y que porque el estuvo en mi casa y no estaba mi mama, luego llamo al celular de ella, el cual repico hasta que llamada murió, por lo que llame al teléfono de la casa y tampoco me contestaron(…) SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted si tiene conocimiento por parte del sueño de la posada en que se trasladaba el señor F.O., cuando se presentó en su casa? CONTESTO: El señor mundo me dijo que andaba en una camioneta Trail Blazer verde, la cual es propiedad del señor V. smith (sic)

Riela al folio noventa (90) Acta de Entrevista rendida por la ciudadana DAWSON ARAUJO, B.F., en fecha 14-02-2009, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, de la cual se extracta entre otras cosas lo siguiente:” Resulta que me llamó mi sobrina de nombre M. deM. desde Venezuela, informándome que había una mala noticia, que a Dalia mi hermana la habían matado (…) y dejar constancia de que BLANQUITA quien es pareja de F.O., hija de mi cuñado V.S. y R.P., hacia comentarios que quería quemar viva a mi hermana, que la odiaba y que la quería ver muerta, doy fe de ello porque Delia y yo, estábamos constantemente en comunicación, a tal punto que mi cuñado le dijo que se encontraba preocupado por que los odios obsesivos de Blanquita y Rubia, podrían terminar en una desgracia. A la octava pregunta contestara: ¿Diga usted, a quien cree beneficiaba la muerte de su hermana? CONTESTO “A Blanquita, Rubia y V.S. (…) DECIMA QUINTA: ¿diga usted tiene conocimiento que el ciudadano F.O. tiene alguna participación en la muerte de su hermana? CONTESTO: Yo particularmente Si.(…)

De estos elementos de convicción debe esta Corte de Apelaciones analizar los siguientes, por verificarse que de los mismos se logra conectar al imputado F.O. presuntamente a la escena del crimen momentos antes de su ocurrencia, que hacen necesario que el mismo deba ser asegurado a los actos del proceso, por las razones que siguen:

1) Según se desprende del acta policial de fecha 11/02/2009, contentiva de la entrevista rendida por el ciudadano W.J.R.Q., titular de la Cédula de Identidad N° 7.569.330, éste manifestó que: “Bueno, a mi me llamaron y me informaron que a mi madre de crianza la habían matado, por lo que fui para mi casa y la vi muerta y tirada en el piso en la puerta que va hacia la cocina. SEGUIDAMENTE EL ENTREVISTADO ES INTERROGADO POR EL FUNCIONARIOS RECEPTOR DE LA MANERA SIGUIENTE… SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted a qué hora vio usted por última vez con vida a la hoy occisa? CONTESTÓ: A LAS 06:30 horas de la tarde aproximadamente y la llamé como a las 07:20 horas de la noche y a las 07:25 horas de la noche recibí llamada de parte de F.O., quien me dijo que había estado en mi casa y que no encontró a nadie… OCTAVA PREGUNTA: Diga usted tiene conocimiento de que este sujeto estuviera en horas de la tarde cerca de su residencia? CONTESTÓ No lo se, yo salí de la casa como a las 06:00 horas de la tarde y salí luego como a las 07:25 horas de la noche ese me llamó que andaba en la casa y tocó la puerta pero que nadie salió. NOVENA PREGUNTA: Diga usted de que alguna persona se percatara de que este sujeto ingresara a su residencia? CONTESTÓ: Bueno, un vecino de apellido GOTOPO vio salir la camioneta Marca CHEVROLET, MODELO TRAIBLAZER de color verde y la misma es propiedad de F.O.…

2) Acta de Entrevista al ciudadano R.U.L.A., titular de la Cédula de Identidad N° 14.802.328, quien manifestó: “Bueno, resulta que yo estaba realizando labores de Albañilería con el señor Molina, dueño de la posada Villamarina, la cual es de su propiedad, en momentos que estábamos bajando una piedra bizarra, llega una persona en una camioneta Blazer de color verde, el cual conozco como F.O., quien llama al señor Mundo y se ponen a conversar en la parte de afuera… en lo que termino de trabajar la piedra y veo que el señor mundo (sic) viene entrando por la parte del frente, él siguió hasta su oficina y yo me fui para mi cuarto a bañarme, en momento en que estaba por quitarme la ropa oí dos disparos procedentes de la casa de al lado donde vivía la señora D.D. y el perro de su casa comienza a latir…” SEGUIDAMENTE EL ENTREVISTADO ES INTERROGADO POR EL FUNCIONARIOS RECEPTOR DE LA MANERA SIGUIENTE… QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento de a qué hora llegó el señor F.O. a la posada donde su persona trabaja? CONTESTÓ: Debió ser entre las 07:20 y 07:25 horas de la noche aproximadamente SEXTA PREGUNTA: Diga usted en qué llegó el señor FERMÍN a la posada? CONTESTÓ: Él llegó en una camioneta Blazer de color verde, perteneciente al señor V.S.… NOVENA PREGUNTA: Diga usted tiene conocimiento de dónde provenían los disparos que oyó? CONTESTÓ: De los lados de la señora D.D.…

3) Según entrevista rendida nuevamente el día 13/02/2009 por el ciudadano REYES QUERALES W.J., éste manifiesta a preguntas formuladas por el funcionarios Instructor: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted cuándo fue la última vez que habló con su madre D. deS.? CONTESTÓ: El día 11/02/2009 yo hablé con ella en la casa a las 06:55 horas de la tarde, luego me dirigí a buscar un presupuesto a Punto Fijo en la casa del señor Darwin, en momento que voy en carretera en el sentido Los Taques-Punto Fijo, mi mamá me efectuó una llamada telefónica a mi teléfono celular, a las 07:15 horas de la noche, informándome que Luisa, quien es mi hermana, quería hablar conmigo, ya que no tenía saldo en su teléfono, inmediatamente la llamo y conversé con ella como por alrededor de ocho minutos… TERCERA PREGUNTA: Diga usted recibió alguna llamada a su teléfono celular luego de hablar con su hermana? CONTESTÓ: A las 07:25 horas de la noche recibí una llamada telefónica de la posada Mundo, como lo tengo registrado y el señor de la misma se llama M.M., quien logré distinguir que la persona que estaba al teléfono era F.O., quien me dijo que estuvo en mi casa y no había nadie, ya que estuvo tocando y no le salió nadie… Yo quedé extrañado de esa llamada y que porque él estuvo en mi casa y no estaba mi mamá, luego llamo al teléfono celular de ella, el cual repicó hasta que la llamada murió, por lo que llamo al teléfono de la casa y tampoco me contestaron… QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento de que el ciudadano F.O. había venido anteriormente a su casa? CONTESTÓ: Sí frecuentaba venir con su suegro de nombre V.S., quien a su vez es mi padre de crianza. SEXTA PREGUNTA: Diga usted la señora D.S. conocía a F.O.? CONTESTÓ: Sí ya que acompañaba a mi padre de crianza cuando venía. SÉPTIMA PREGUNTA: Diga usted tiene conocimiento por parte del dueño de la posada en qué se trasladaba el señor F.O. cuando se presentó en su casa? CONTESTÓ: El señor Mundo me dijo que andaba en una Trail Blazer verde, la cual es propiedad del señor V.S.… NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted cuándo fue la última vez que vio al señor F.O. en su casa? CONTESTÓ: “Eso fue el día 02/02/2009, en compañía de un señor, del cual no se nada, con el motivo de buscar pescado. DÉCIMA PREGUNTA: Diga usted las características fisonómicas de las personas que nombró anteriormente? CONTESTÓ: F.O. es una persona de contextura delgada, de estatura alta, de piel blanca, cabello corto, de color negro, liso, entre 20 y 25 años de edad. La otra persona que lo acompañaba para ese momento es de contextura delgada, piel blanca, de estatura pequeña, de pelo corto, negro, de 21 a 22 añosa de edad aproximadamente…

4) Acta de entrevista de la ciudadana DAWSON ARAUJO B.F., titular de la Cédula de Identidad N° 1.418.471, quien expuso: “… decidí venirme a Punto Fijo el día 12/02/2009 con la finalidad de estar presente en los actos fúnebres de mi hermana y dejar constancia de que BLANQUITA, quien es pareja de F.O., hija de mi concuñado V.S. y R.P., hacía comentarios que quería quemar viva a mi hermana, que la odiaba y que la quería ver muerta, doy fe de ello porque Dalia y yo estábamos constantemente en comunicación a tal punto que mi cuñado le dijo que se encontraba preocupada (sic) porque los odios obsesivos de Blanquita y Rubia, podrían terminar en una desgracia…

5) Acta de entrevista rendida por el ciudadano MOLINA TAMAYO E.J., titular de la Cédula de Identidad N° 5.412.433, quien expuso que Resulta que me encontraba en la parte de atrás de mi posada descargando unas piedras de lajas con dos de mis empleados, en ese momento se me acerca una camioneta de color verde modelo Blazer, yo me acerco y le pregunto… CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted a qué hora exactamente fue que llegó el yerno del señor V.S. buscando a Copito y a la señora Dalia? CONTESTÓ: Eran como las 07:25 horas de la noche. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento del nombre de la persona que se identificó como yerno de la señora del ciudadano V.S.? CONTYESTÓ: él me dijo que se llamaba FERMÍBN OLIVARES y que estaba casado con una de las hijas de V.S.. SEXTA PREGUNTA: Diga usted en alguna otra oportunidad había visto al ciudadano F.O. por los alrededores de la señora DALIA? CONTESTÓ, No, primera vez. SÉPTIMA PREGUNTA: Diga usted para el momento en que vio al ciudadano F.O. se encontraba acompañado de alguna otra persona? CONTESTÓ: No, yo lo vi solo. (…),

Como se observa, estos elementos de convicción dan cuenta de la presencia del imputado en el lugar de los hechos momentos antes de la ocurrencia del homicidio de la víctima, al haber comparecido a la residencia de la hoy occisa el mismo día en que es encontrada muerta dentro de su residencia, dentro del horario comprendido de la ocurrencia de los hechos, llamando la atención que por un lado manifieste al vecino de la occisa (Molina Tamayo Edmundo) que se encontraba en el lugar buscando al hijo de la occisa apodado Copito y a ésta, ciudadana D.D. y haya llamado minutos antes de la muerte de la interfecta a Copito manifestándole que se encontraba en su casa, que no había nadie, ya que estuvo tocando y no le salió nadie, lo que aunado al hecho de que este ciudadano, F.O., reside en la ciudad de Valencia, estado Carabobo desde el año 2000, según se desprende del acta de entrevista practicada al hermano de éste, ciudadano: OLIVARES PEREIRA J.G., quien contestó a preguntas del instructor: ¿Diga usted donde se encuentra residenciado permanentemente su hermano FERNÍN OLIVARES? CONTESTÓ: Donde yo se es en Valencia, en el Edificio Villa Toscasa, Vía Sambil, Estado Carabobo; ¿Diga usted con quién vive su hermano en la dirección anteriormente indicada? CONTESTÓ: Con su novia de nombre B.S.; ¿Diga usted cuánto tiempo tiene viviendo su hermano en Valencia? CONTESTÓ: Desde el año 2000…”, por lo que al concatenar esta Corte de Apelaciones estos elementos de convicción con lo declarado por la hermana de la occisa, ciudadana B.D., en cuanto a que la ciudadana D.D. le manifestó dos días antes de que la mataran, que estaba preocupada porque F.O. había estado varias veces en su casa últimamente, lo que permite preguntarse qué hacía este imputado en la residencia de la hoy occisa momentos antes de ocurrir los hechos?, todo lo anterior conlleva a esta Alzada a estimar que existe la necesidad de que el imputado quede asegurado al proceso a través de la imposición de la medida que le fuere acordada por el Tribunal de Control. Así se decide.

Por otra parte, también encontró esta Alzada en la decisión recurrida y acreditado en el expediente fundados elementos de convicción que hacen estimar que la imputada R.R.P. aparece como presunta partícipe del hecho que le atribuye el Ministerio Público, concretamente, en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES en contra de la ciudadana D.D., y ello se corrobora, cuando al analizar las actuaciones procesales y los elementos de convicción existentes en autos, los mismos determinan la presunta participación de dicha ciudadana en los hechos, tal como de seguidas se analizará:

… Riela al folio treinta y seis (36) Gráfico de Comunicación del día 11-02-2009, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicos Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia, del juego de llamadas efectuada entre los números móviles: 04146957793 (portado por el ciudadano Francois) 04246648942 (portado por la imputada N.P.) 04246699160 (portado por el imputado a F.O.) y 04267661410, que portaba el ciudadano J.A.. (Folio 76 del Cuaderno de apelación)

Acta de entrevista de la ciudadana DAWSON ARAUJO B.F., titular de la Cédula de Identidad N° 1.418.471, quien expuso: “… decidí venirme a Punto Fijo el día 12/02/2009 con la finalidad de estar presente en los actos fúnebres de mi hermana y dejar constancia de que BLANQUITA, quien es pareja de F.O., hija de mi concuñado V.S. y R.P., hacía comentarios que quería quemar viva a mi hermana, que la odiaba y que la quería ver muerta, doy fe de ello porque Dalia y yo estábamos constantemente en comunicación a tal punto que mi cuñado le dijo que se encontraba preocupada (sic) porque los odios obsesivos de Blanquita y Rubia, podrían terminar en una desgracia…

Esta ciudadana, a preguntas del órgano de investigación contestó: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted cuándo fue la última vez que llegó a conversar con su hermana Dalia? CONTESTÓ: Dos días antes de que la mataran. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted qué le llegó a manifestar su hermana en esa llamada? CONTESTÓ: Me habló de que salía a jugar dominó con mi hermano y algunas personas de Maracaibo, que a veces se sentía mal, pero que se cuidaba ella misma, además me dijo que la daba lástima con Víctor, porque estaba enfermo y de verlo así, ya que era activo además que estaba también preocupada porque F.O. había estado en varias oportunidades en su casa últimamente. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted cuándo se separó V.S. de su hermana DALIA? CONTESTÓ: Hace más de treinta años, pero mientras estuvo activo siempre la visitaba cuando venía a Punto Fijo. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento de que existiera algún problema por las propiedades del ciudadano V.S. y su hermano? CONTESTÓ: Claro que sí, hubieron (sic) muchas discusiones por la casa de mi papá y mi mamá. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento de algún problema con respecto a las propiedades que posee el ciudadano V.S.? CONTESTÓ: Ella siempre decía que no le interesaba de las propiedades de él, solamente le interesaba de la casa de mi mamá y mi papá, la casa de Judibana y la de la Playa. SÉPTIMA PREGUNTA: Diga usted tiene conocimiento de alguna discusión de B.R.P. (sic) y su hermana por alguna herencia? CONTESTÓ: No, solamente comentarios que Blanquita y Rubia decían de mi hermana que era una perra y no iba a quedarse con nada de V.O.P.: Diga usted a quien cree usted que beneficia la muerte de su hermana? CONTESTÓ: A Blanquita, Rubia y V.S.… OTRA PREGUNTA: ¿Diga usted cuáles serían las razones por la cual F.O. tiene participación en la muerte de su hermana? CONTESTÓ: Las propiedades, por ser pareja de la hija de Víctor.

Acta de Investigación penal de fecha 17/02/2009, donde los funcionarios Inspector Jefe A.M., adscrito al Área de Investigaciones de Drogas de este despacho, quien dejó constancia de la siguiente diligencia policial: Que luego de haber realizado cada una de las relaciones de llamadas telefónicas pertenecientes a los números móviles involucrados en el presente caso, se puede evidenciar que el móvil N° 0424-669.91.60, que le fue decomisado al ciudadano F.A.O.P. se encuentra a nombre de J.G.O.P. y para la fecha 11/02/2009 a las 18:38 se encontraba en la Urbanización Puerta Maravén, sector 122, Avenida 02, Punto Fijo, Estado Falcón, momento en el cual realizó una llamada telefónica al móvil número 0414-695.77.93, propiedad del ciudadano J.C.F., encontrándose este móvil ubicado en la celda del Municipio Los Taques, quien a su vez registra por el sistema que le efectuó tres llamadas telefónicas al móvil número 0426.766.14.10 (18:30 horas; 18:32 hrs y 19:40 hrs de la noche) propiedad del ciudadano J.C.A., quien registra una llamada telefónica a las 20:31 hrs de la noche al móvil 0414.695.77.93, en la presente relación se puede observar que los móviles números 0414-695.77.93, propiedad de J.C.F., registra para el día 10/02/2009 cuatro llamadas telefónicas, las mismas comprendidas a las 19:43, 59 segundos; 19:45:45 segundos 19:53.37 segundos y 21:05:06 segundos horas de la noche, con destino al número 0426.766.14.10, propiedad del ciudadano J.C.A., quien primeramente el día 10/02/2009 a las 19:17:26 horas de la noche le efectuó una llamada telefónica al móvil 0414-695.7793, propiedad de J.C.F.. Se puede destacar que los móviles números 0414.695.77.93 y 0426.766.14.10, tanto en el día 10/02/2009 como en el día 11-02-2009, fecha en la que ocurre el hecho que nos ocupa, se encontraban en la misma celda ubicada en el Municipio Los Taques…

Acta de entrevista del ciudadano MOLINA TAMAYO E.J.… quien manifestó a preguntas del instructor: OCTAVA PREGUNTA: Diga usted tiene conocimiento si la hoy occisa Dalia tenía algún tipo de enemistad con alguna persona en particular? CONTESTÓ: Sólo rumores que decían que no se lleva bien con la familia de la mujer que tenía su esposo V.S.…

De todos los elementos de convicción se logra extraer que los ciudadanos F.O. y R.P. aparecen como presuntos partícipes del delito que se investiga, lo que conlleva a que esta Sala estime necesario que los mismos continúen asegurados a los actos del proceso mediante el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que les fuere acordada, por lo menos, hasta la siguiente fase del proceso, toda vez que en la fase intermedia las circunstancias pueden variar, producto de la investigación que se adelante, constituyendo uno de los pronunciamientos que el Tribunal de Control debe resolver al momento de la realización de la audiencia preliminar, esto es, la revocación o imposición de medidas de coerción personal, conforme a lo dispuesto en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

 Alega la defensa que la jueza fundamentó su decisión con respecto al ciudadano F.O., de acuerdo con las versiones de los ciudadanos R.W.J. Y MOLINA JUAN, que son las únicas que hacen mención al ciudadano F.O., aunado a un supuesto Gráfico de Comunicaciones de fecha 11-02-2009, para señalar que “De las entrevistas antes descritas, se evidencia que el día de la comisión del hecho que se investiga y en el cual perdiera la vida la ciudadana D.D. ocurrió el día 11 de febrero de 2009, y que ese mismo día se apersonara en lugar en una camioneta verde modelo tribleizer manejada como piloto por el ciudadano F.O., quien es yerno del señor V.S. preguntando por la señora Delia y quien conversó con Copito”. Y con ello dictarle Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, bajo la temeraria apreciación de la contundencia de los elementos de investigación donde revelan según la juzgadora la presunta participación de este en los hechos criminales, produciendo dichos elementos el convencimiento para que proceda el decreto de la referida medida privativa, sin que exista ningún elemento técnico-científico o testimonial que señalen a su representado como autor o partícipe en tales delitos, que no sea solo el hecho de haber estado cerca del lugar de los acontecimientos, donde resulta hasta fuera de toda lógica a la conducta criminal, que quien pretenda cometer un hecho tan abominable como ese, primero se entrevista con vecinos y además se comunica con el hijo de la occisa; por esta razón considera la defensa que la ciudadana juez echó al cesto del olvido los parámetros para la apreciación de los elementos de convicción, para actuar como lo hizo de manera sesgada y temeraria.

La Corte de Apelaciones para decidir observa: Conforme se estableció anteriormente, sí encontró esta Alzada fundados elementos de convicción que hacen estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho que se investiga, de las diligencias de investigación anteriormente analizadas, que lo unen con la escena del hecho momentos antes de que ocurriera, por lo menos, ello es lo que se deduce de las deposiciones de los ciudadanos W.J.R.Q., REYES ULBINA L.A. y MOLINA TAMAYO E.J. anteriormente analizadas, por lo cual estima improcedente esta Corte de Apelaciones este argumento de la parte recurrente.

 De la misma manera señala, que en caso de su representada la ciudadana R.P., resulta mas grave aun el decreto de privación de libertad pues la juez en el punto referido a las consideraciones para decidir, solo se limita a hacer mención a los actos de investigación que aparecen en la causa, sin hacer una sola consideración o análisis de cuáles elementos comprometen la responsabilidad de la misma, y porqué considera que comprometen dicha responsabilidad, para luego dictar la medida privativa de libertad sin ningún análisis profundo de los presuntos elementos de convicción y sin establecer una adminiculación de unos elementos de convicción con otros.

La Corte de Apelaciones para decidir observa que, conforme al análisis que se efectuó anteriormente, acerca de la existencia de fundados elementos de convicción que hacen estimar que los imputados han sido partícipes del hecho, al desprenderse de la investigación asentada en las actas que corren agregadas al Expediente que sobre los mismos recaen elementos de convicción que hacen estimar que ambos imputados, ciudadanos F.O. y ciudadana R.R.P., se encuentran involucrados presuntamente en el hecho, quienes incluso tienen un nexo familiar, por ser el primero de los nombrados novio de la hija de la segunda mencionada, teniendo ésta imputada una relación afectiva e incluso, hijos, con el cónyuge de la hoy occisa, ciudadano V.S., por lo que, hasta esta fase incipiente del proceso que se revisa se estima necesario que los mismos permanezcan bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída en sus contra y que será en la siguiente fase del proceso donde el Ministerio Público dilucide el grado de sus participaciones o no, conforme al resultado de la investigación que se haga dentro del lapso de ley estipulado legalmente, motivo por el cual se ordenó su juzgamiento bajo la medida de coerción personal que actualmente recae sobre los mismos, resultando sin lugar este motivo del recurso.

- Fundamenta la Defensa su segunda denuncia, conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que tiene que ver con el procedimiento llevado a cabo bajo la tutela del Representante del Ministerio Público, y posterior aval de la Juez Segundo de Control que dictó la decisión que se recurre, donde de manera flagrante se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de sus representados, cuando hasta la presente (27/03/09) los mismos no han sido formalmente imputados por la Vindicta Pública, lo que ha originado, no obstante haber dictado un juez competente para ello la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que estos se encuentren, en razón de un procedimiento irrito, detenidos arbitrariamente, toda vez que la orden de aprehensión solicitada por el Fiscal de la causa, se materializó en al audiencia de presentación, sin haberlos citado previamente ante la fiscalía para imputarles los hechos que se investigan, en razón que la audiencia de presentación no constituye un acto formal de imputación, mas cuando sus defendidos no fueron detenidos en la comisión de ningún delito flagrante, ni en materialización de una orden de aprehensión previa a la audiencia de presentación. A los fines de fundamentar jurisprudencialmente esta segunda denuncia, la defensa cita decisión del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Penal: Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo CCXLV. Nº 1185-07 Sentencia del 21 de Junio de 2007 (TSJ- Casación Penal) Ponente: Magistrado Dra. D.N.B..

Indica la parte recurrente, que del extracto de la Jurisprudencia antes indicada, la decisión se acopla a la solución que debió producirse en la denuncia que están formulando toda vez que trata de hechos similares, por lo que la juez debió constatar que sus representados aun no han sido imputados, y no decidir como lo hizo, señalando que: “… que si bien es cierto, son discordantes las horas en las cuales fueron otorgadas y ratificadas las respectivas ordenes de aprehensión respecto a los imputados F.A.O. Y R.R.P., tal como lo recalcara la defensa privada en su oportunidad, indicando que los mismos fueron detenidos sin orden judicial previa y sin fundamento a los presupuestos de la flagrancia, tal hecho a cargo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pudo haber sido lesivo de sus derechos constitucionales y legales, sin embargo, tal evento no es transferible al Órgano Judicial, y en todo caso la amenaza cesó con el decreto de privación de libertad que en audiencia de fecha 16-02-2009, le impuso este Tribunal a quien correspondió verificar los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando la concurrencia de sus requisitos y la idoneidad de la medida para resguardar el proceso judicial.

Considera la defensa, que con esta manera de decidir la juez se coloca de espalda a la Jurisprudencia antes señalada, toda vez que la violación no ha cesado con el decreto de privación de libertad dictado en audiencia de presentación, pues como lo señala la misma jurisprudencia, dicha audiencia está condicionada a ratificar o no la aprehensión, privativa de libertad o la medida sustitutiva de privación de libertad, siempre y cuando se configure los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este acto no constituye un acto de imputación formal, y por cuanto al no verificar dicho acto de imputación sigue vigente la violación del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 125, 130, 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ratifica también la sentencia del 12 de marzo de 2008 (TSJ Casación Penal), EXp. Nº AVO 07-303, Sent. Nº 128 con Ponencia de la Magistrado D.N.B.. (Jurisprudencia Ramírez & Garay Tomo CCLIII). Sendo absolutamente claro, dice la defensa, que en la presente causa opera, y así solicitamos se decrete, la nulidad absoluta del proceso seguido en contra de sus representados, tal y como lo sentenció la Jurisprudencia In-comento.

Comenta la defensa, que ciertamente esta Jurisprudencia establece, que no obstante declarar la nulidad absoluta del proceso en contra del imputado, reponiendo la causa al estado de realizar el acto de imputación, decide mantener la Medida de privación de libertad ,pero es claro que dicha decisión la toma bajo la premisa de “… que todas las actuaciones que constan en el expediente, ha constatado la gravedad de los delitos investigados”, cuestión que no ocurre en la presente causa, y que ha sido motivo de la primera denuncia, en la que advertimos una evidente falta de motivación, que tiene su origen en la falta de elementos de convicción que determinen la responsabilidad penal de sus representados.

La Corte de Apelaciones para decidir observa: Que este argumento de la defensa en cuanto a la falta de imputación de sus defendidos ha quedado resuelto por sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 20/03/2009, N° 679, donde dictaminó con carácter vinculante que la audiencia oral de presentación constituye un acto de imputación formal, al señalar:

… Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

(…)

… Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

Con base en esta cita jurisprudencial se concluye que, visto que en el presente caso los imputados de autos fueron debidamente presentados por el Ministerio Público ante el Tribunal de Control en audiencia oral de presentación para ser oídos, no cabe duda de que los mismos quedaron impuestos en ese acto formalmente de los hechos por los cuales se les investiga, conforme a lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, naciéndoles el derecho de proponer diligencias que tiendan a contradecir o descargar la imputación Fiscal, conforme a lo s artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conlleva a que esta Corte de Apelaciones declare sin lugar este motivo del recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

Por todos los razonamientos antes expuestos, concluye esta Corte de Apelaciones que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Defensores de los imputados, confirmando el decreto de la privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos F.O. y R.R.P., por estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1, 2 y 3, debiéndose CONFIRMAR la decisión objeto del recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados C.A. GRATEROL ROQUE, CARLOS VILLAVICENCIO NAVARRO Y J.R., actuando en este acto con el carácter de defensores privados de los ciudadanos R.R.P. y F.A.O.P., antes identificados, contra el Auto dictado por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F., en fecha 10 de marzo de 2009, que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los referidos imputados, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadana D.V. DOWSON SMITH (Occisa). En consecuencia, se CONFIRMA el decreto de privación judicial preventiva de libertad contra ambos ciudadanos, por estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

ABG. G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

ABG. J.C. PALENCIA

JUEZ SUPLENTE

ABG. A.A.R.

JUEZ TEMPORAL Y PONENTE

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº:IG012009000299